王英霞，王諾亞

網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)作為信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)這個朝陽產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，其發(fā)展速度與規(guī)模一日千里，在網(wǎng)民的娛樂生活中也日益占據(jù)重要地位。據(jù)統(tǒng)計，近年來中國游戲市場用戶數(shù)量持續(xù)增長，2014年已經(jīng)達到5．7億人，而在2008年，中國游戲用戶規(guī)模僅為0．67億人；中國網(wǎng)絡游戲市場實際銷售收入高達1144．8億元人民幣，包括客戶端網(wǎng)絡游戲、網(wǎng)頁游戲、移動游戲、社交游戲在內(nèi)的網(wǎng)絡游戲?qū)嶋H銷售收入達到了1144．3億元人民幣，單機游戲?qū)嶋H銷售收入僅為0．5億元人民幣?！?〕參見中國音數(shù)協(xié)游戲工委：《2014年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》。http：／／www．doc88．com／p－1406086012855．html2015／3／21訪問。

隨著國內(nèi)經(jīng)濟的不斷發(fā)展和物質(zhì)文化生活水平的提高，人們的內(nèi)需逐漸從物質(zhì)消費轉(zhuǎn)向文化消費，網(wǎng)絡游戲作為一種新興的文化生活方式和重要的文化消費方式而廣受青睞。作為一種新型消費方式，其收入規(guī)模遠遠超過電影票房、電視娛樂節(jié)目和音像制品發(fā)行這三大傳統(tǒng)的娛樂內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，成為我國經(jīng)濟發(fā)展的增長點。游戲產(chǎn)業(yè)在我國國內(nèi)生產(chǎn)總值和第三產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值所占比重也在逐年穩(wěn)步上升?！?〕參見中商情報網(wǎng)：《中國網(wǎng)絡游戲行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及市場規(guī)模分析》。http：／／www．a(chǎn)skci．com／news／201402／21／2117191736202．shtml2015／3／22訪問。

網(wǎng)絡游戲?qū)崿F(xiàn)創(chuàng)收的主要途徑包括游戲計費卡收入、虛擬道具收入、廣告收入、會員收入、電信分成以及游戲周邊衍生產(chǎn)品收入。前兩種收入渠道是占相當大的比重，其他渠道的收入則存在各種制約因素，帶來的經(jīng)濟收益相對有限。事實上，網(wǎng)絡游戲用戶對相關(guān)虛擬物品存在著相當?shù)男枨螅W(wǎng)絡游戲中的虛擬物品存在著大量的線上及線下交易，其交易價格與交易量都是非常驚人的。相關(guān)調(diào)查結(jié)果顯示，絕大多數(shù)網(wǎng)游用戶持有網(wǎng)游道具、點卡等虛擬財產(chǎn)。在網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)不斷為我們帶來經(jīng)濟利益的同時，網(wǎng)絡游戲玩家虛擬物品產(chǎn)權(quán)及相關(guān)問題亦成為社會公眾日益關(guān)注的熱點問題。根據(jù) 《2013年中國網(wǎng)民信息安全狀況研究報告》網(wǎng)絡游戲安全事件的發(fā)生比例約為4．2%。這些網(wǎng)絡安全事件主要包括游戲盜號以至裝備被盜賣 （約占56．0%）、中病毒或木馬 （約占52．7%）、欺詐誘騙信息 （約占51．6%）、個人信息泄露（約占22．0%）等?！?〕中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心：《2013年中國網(wǎng)民信息安全狀況研究報告》。http：／／www．cnnic．cn／hlwfzyj／hlwxzbg／mtbg／201312／P020131219359905417826．pdf2015／3／22訪問。

盡管多數(shù)網(wǎng)民對虛擬物品的財產(chǎn)屬性持肯定態(tài)度并期望得到法律上的保護。而目前理論上對虛擬物品的財產(chǎn)屬性、產(chǎn)權(quán)歸屬、法律保護等問題存在相當大的爭議，司法實踐對相關(guān)案件的處理做法也不盡統(tǒng)一。其主要分歧在于：“虛擬物品”是不是財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn)是否應受刑法保護。筆者以為，虛擬物品在法律上的定位應當具體問題具體分析，即，網(wǎng)絡游戲中的存在物是否具有財產(chǎn)屬性以及是否因而應受刑法保護不能一概而論。同時，介于篇幅的限制，本文對虛擬物品及虛擬財產(chǎn)的探討僅限于網(wǎng)絡游戲所涵蓋范圍內(nèi)。如無特別說明，下述相關(guān)概念都是指產(chǎn)生或存在于網(wǎng)絡游戲內(nèi)的虛擬物品或虛擬財產(chǎn)。

一、虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)及范圍

（一）虛擬財產(chǎn)的基本內(nèi)涵

與虛擬財產(chǎn)密切相關(guān)的一個概念是虛擬物品。關(guān)于虛擬物品的理解可從兩種角度切入。從構(gòu)詞學上來講，“虛擬”是指虛構(gòu)的、虛假的、假設的、模擬的，與事實的、真實的相對應。這一修飾詞的主要作用在于限定和說明 “物品”。所以虛擬物品從字面意思來說應是指以現(xiàn)實的、事實上存在的物品相對應而虛構(gòu)、模擬的現(xiàn)實環(huán)境并不存在的物品。從網(wǎng)絡技術(shù)意義上來講 “虛擬”有兩層含義：第一，現(xiàn)實環(huán)境中并無與之對應的特定真實存在。第二，具有視覺上的可感性?！?〕劉德良、楊飛：《網(wǎng)絡時代弱勢群體的法律保護》，法律出版社2013年版，第290頁。很顯然，應納入討論范圍的虛擬物品是指網(wǎng)絡技術(shù)意義上的。故可以說虛擬物品是指所有在視覺上以物的形態(tài)存在于網(wǎng)絡環(huán)境之中，但在現(xiàn)實環(huán)境中沒有與之一一對應的真實物的數(shù)字化電磁存在形式。〔5〕于志剛：《網(wǎng)絡空間中虛擬財產(chǎn)的刑法保護》，中國人民公安大學出版社2009年版，第14頁。將虛擬物品與虛擬財產(chǎn)相區(qū)分的意義在于，特定網(wǎng)絡游戲中的虛擬物品并非全部具有財產(chǎn)屬性，只有當其具備必要的財產(chǎn)屬性時我們稱其為虛擬財產(chǎn)。例如，有的網(wǎng)游運營商會在玩家注冊賬號時標明生日向玩家贈送賀卡游戲道具等虛擬物品作為生日禮物，以此達到其一定的商業(yè)目的。但這種贈送的虛擬物品通常僅限于特定ID的玩家能夠使用、享有，并且?guī)缀醯沧酝婕叶寄塬@得，只是獲得時間上有所不同。因而這些虛擬物品就不具有財產(chǎn)屬性，不能將其歸為虛擬財產(chǎn)。相反，有的虛擬物品因其具有一定的財產(chǎn)屬性因而可以視為虛擬財產(chǎn)。簡而言之，虛擬物品與虛擬財產(chǎn)是包含與被包含的關(guān)系。特定的虛擬物品財產(chǎn)化是一個歷史的過程，虛擬物品并非天生是財產(chǎn)。當我們無法確定特定虛擬物品是否具有財產(chǎn)屬性時，不妨給其一個可以暫時指代的低位概念，否則將會陷入 “虛擬財產(chǎn)是否屬于財產(chǎn)”這一現(xiàn)實存在的混亂爭吵和邏輯障礙。

（二）虛擬財產(chǎn)的范圍

虛擬財產(chǎn)的范圍應當如何劃定，學者們的認識不盡一致，而這個問題在實踐中也存在著較大的分歧。有的學者認為，所謂 “網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)”是指在網(wǎng)絡游戲中游戲者的網(wǎng)絡賬號及游戲過程中所形成的作為游戲內(nèi)容或工具的 “貨幣”、“裝備”、“寵物”等 “財產(chǎn)”。〔6〕羅大鈞：《對 “網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律保護”的思考》，http：／／xueshu．baidu．com／s？ie＝utf－8＆tn＝SE＿baiduxueshu＿c1gjeupa＆wd＝對 “網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)法律保護" 的思考 ＆filter＝sc＿long＿sign%3D%7Bd762365ed57d0a5d7255520fc2395e10%7D2015／3／23訪問。也有學者認為，除此之外還應包括虛擬人、級別等虛擬物品。〔7〕鄧張偉等：《網(wǎng)絡游戲中虛擬財產(chǎn)的法律屬性及其各方關(guān)系之分析》http：／／wenku．baidu．com／link？url＝RPT9IZJLZiOylvq7EH6aR3yFeiUGXXnC＿HDADwFf0MRBtR2V3QrztAfvLGqWoywn2015／3／23訪問 BjAG－uygBJBMRI31xfUjz7aF5enHXRbsi6YFBlSWrumS2015／3／23訪問。還有的學者認為，付費的會員資格、網(wǎng)絡游戲中的賬號也應作為虛擬財產(chǎn)的一部分。通常來說，游戲中的ID號、游戲等級、怪物、游戲經(jīng)驗、虛擬人物、貨幣、裝備、寵物、付費會員資格等一般都可以被列入虛擬財產(chǎn)的范圍。筆者認為，以上對于虛擬財產(chǎn)范圍的確定大多基于虛擬物品的特定表現(xiàn)形式或特定種類，從不同的側(cè)面揭示了虛擬財產(chǎn)可能包含的內(nèi)容，屬于形式上的判斷，在不同程度上有助于我們認識虛擬財產(chǎn)。為了進一步認識虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)，對虛擬財產(chǎn)范圍的確定，必須介入實質(zhì)的考察，進行具體的判斷，即，某一特定虛擬物品是否在特定時間和空間具有財產(chǎn)屬性以及價值的大小，而不能僅僅從形式上區(qū)分。例如，在部分游戲中，角色自創(chuàng)建之初，系統(tǒng)都會自動分配一套初始裝備，這種初始裝備幾乎人手一套，因而不具備價值。但在游戲規(guī)則不同的另一游戲中，裝備的獲得則可能需要通過線上交易或玩家投入時間戰(zhàn)斗才能獲得，因而這類裝備可能具有價值。具體的判斷主要是指：1．不具有財產(chǎn)屬性的虛擬物品不是虛擬財產(chǎn)，如前所述，系統(tǒng)自動贈送的道具、賀卡等物品，由于不具備財產(chǎn)屬性 （或財產(chǎn)屬性極低），所以不能評價為虛擬財產(chǎn)。2．當某一個或某一類虛擬物品具備財產(chǎn)屬性后，只有在其具備財產(chǎn)屬性的當時（或者財產(chǎn)屬性存續(xù)期間內(nèi)）才可以被評價為虛擬財產(chǎn)。一旦其失去財產(chǎn)屬性，則不能被評價為虛擬財產(chǎn)。例如，某類虛擬物品在起初的時候可能由于供求關(guān)系的影響，價值飛升，可以被評價為虛擬財產(chǎn)。但后來由于大量玩家的進入、游戲規(guī)則的改變或游戲模式的更新等因素的影響，也可能從此不再具備財產(chǎn)屬性而淪為一般的、普通的虛擬物品。3．具備財產(chǎn)屬性的虛擬物品雖然可以統(tǒng)稱為虛擬財產(chǎn)，但這些虛擬財產(chǎn)的價值大小在不同的時間段內(nèi)可能有所不同。特定種類虛擬財產(chǎn)的價值通常受玩家需求量大小、運營商發(fā)行數(shù)量的多少、游戲熱門程度等因素的變化而起伏不定。因而，曾經(jīng)價值極大的虛擬財產(chǎn)可能會在特定時間內(nèi)大幅度貶值，或相反。4．線下交易的場合，同種類虛擬財產(chǎn)的價值可能隨物理空間的不同而產(chǎn)生區(qū)分。如河北玩家在當?shù)貙ν活愄摂M物品的線下交易價格可能比河南玩家在當?shù)貙ν活愄摂M物品的線下交易價格高或相反。同時，線下交易價格可能也會隨時間的流逝產(chǎn)生諸多變化。5．線上交易的場合，同一游戲中，不同服務區(qū)的同種類虛擬財產(chǎn)價格可能有所不同，取決于特定服務區(qū)所承載的玩家數(shù)量以及玩家偏好等諸多因素。例如，有的服務區(qū)因開發(fā)較早，玩家人數(shù)巨大，對某一類虛擬財產(chǎn)需求較高，因而價格水漲船高。而在一些新開發(fā)的服務區(qū)，則呈現(xiàn)相反的形勢。

二、有關(guān)虛擬財產(chǎn)權(quán)利屬性的爭議

“虛擬財產(chǎn)是不是財產(chǎn)？”這一理論界長期爭議的話題，是在認定虛擬財產(chǎn)犯罪時不可避免的一個障礙。根據(jù)本文的觀點，這一問題可以轉(zhuǎn)述為 “虛擬物品是否可能具有財產(chǎn)屬性而被認定為財產(chǎn)？”有不少學者對此持否定態(tài)度，筆者卻認為是可能的。相關(guān)見解可歸納如下：

（一）財產(chǎn)在民法中的認定及虛擬物品的法律地位

首先，從民法理論關(guān)于財產(chǎn)相關(guān)屬性的出發(fā)，有學者得出虛擬物品不可能是財產(chǎn)的結(jié)論。其主要依據(jù)在于，按照民法學上的見解，財產(chǎn)應當具有效用、稀缺、流轉(zhuǎn)三種屬性。其一，虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實世界中沒有效用性。例如，虛擬的武器在現(xiàn)實世界毫無殺傷力。其二，虛擬財產(chǎn)是編程序的專家和程序員在電腦編出來的數(shù)據(jù)模塊，這個數(shù)據(jù)模塊編出來以后，可以無限的復制，缺乏稀缺性?！?〕侯國云：《虛擬財產(chǎn)非財產(chǎn)反對用刑法保護》，載 《經(jīng)濟參考報》2014－12－19．其三，由于不具有效用性，其在現(xiàn)實世界也就難以流轉(zhuǎn)，盡管在事實上存在交易，但這種交易是反常態(tài)的而應禁止的流轉(zhuǎn)。虛擬物品因不具備這三種屬性而不能被認定為財產(chǎn)。〔9〕侯國云：《論網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)刑事保護的不當性—讓虛擬財產(chǎn)永遠待在虛擬世界》，載 《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2008年第3期。筆者對此持不同看法：第一，所謂效用性實際是指特定對象對主體的需要的滿足，而這種需要不僅包括了物質(zhì)上的需要，同時也包括精神上的需要，但這兩種需要應當都是客觀上已經(jīng)產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生、形成的，而不論這種需要是常態(tài)或非常態(tài)。虛擬財產(chǎn)對人的需要的滿足主要表現(xiàn)為精神上的需求。游戲玩家在使用虛擬財產(chǎn)進行游戲的時候，獲得了精神上的滿足，體現(xiàn)了虛擬財產(chǎn)對人的精神效用，說明其具有使用價值。而精神上的需要與使用價值是不應當被否定的，例如，字畫類藝術(shù)品能夠給人以精神上的滿足，雖然可能不具有滿足物質(zhì)需求的能力，但這并不妨礙其在現(xiàn)實生活中的成為財產(chǎn)。虛擬財產(chǎn)也是類似的。第二，對稀缺性的理解應建立在特定時空流通領(lǐng)域內(nèi)的客觀存在量，是現(xiàn)實性意義上的，而非可能性意義上的。以貨幣為例，就其本質(zhì)而言，貨幣是所有者之間關(guān)于購買權(quán)的契約，不同形式的貨幣在本質(zhì)上統(tǒng)一的。從形式上，根據(jù)貨幣的商品價值可分為實物貨幣和形式貨幣，實物貨幣本身是一種特殊商品，包含價值量，如羊，貴金屬等；而形式貨幣本身沒有價值量，它的價值是契約約定的，只有契約價值，但兩者都被約定作為交換媒介，都存在契約價值?！?0〕http：／／baike．baidu．com／link？url＝I4CL2rHq1puJn－ ＿U1fyqyD070sL910KJEFe4－LfzBJRh4YpLPxw6g4zefeP27qA79I－PsD0d29ondyw2＿rIP3jWrQpnBQk8NA1fqJuImvh，2015年6月24日訪問。形式貨幣，如紙幣，也可能無限的復制，但基于一定的貨幣政策和人為的數(shù)量控制，使其維持在合理的發(fā)行量范圍內(nèi)從而具有現(xiàn)實意義上的稀缺性，代表一定的社會財富。由此可見僅僅因為虛擬財產(chǎn)的可復制性而否定其稀缺性，并不嚴謹。第三，關(guān)于虛擬財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)性問題，筆者以為，更應當從實然的角度加以考量，并不能僅僅說虛擬財產(chǎn)交易是非正常的、應當受到禁止的交易種類而否定其客觀存在的流轉(zhuǎn)性。

（二）財產(chǎn)的的經(jīng)濟學意義及虛擬物品價值的產(chǎn)生過程

有學者認為，從經(jīng)濟學的角度上來說，虛擬財產(chǎn)不是玩家的勞動創(chuàng)造的，其進行游戲的活動是一種消遣、娛樂性活動，而非勞動，商家的勞動也未給虛擬財產(chǎn)創(chuàng)造價值，〔11〕同前引 〔9〕，第35頁。即，盡管在開發(fā)游戲軟件時存在勞動，但這種勞動所創(chuàng)造的價值量已經(jīng)包含在游戲軟件中，而不能再重復計入虛擬財產(chǎn)，因而虛擬財產(chǎn)不具有價值。但值得注意的是，勞動這一概念具有相對性，并不能說只要是屬于消遣娛樂的活動都不能算作勞動。例如，唱歌對普通人來說，屬于娛樂，但對賣藝者來說，這就算是勞動。拳擊對于業(yè)余愛好者而言，屬于一種消遣，但對于職業(yè)拳擊手來說，則是一種勞動。隨著社會分工的不斷深化，勞動的形式也越來越多種多樣，因而對于勞動的認識不應當絕對化，而應相對地，開放地看。目前，社會中存在大量的游戲代練，通過提供代練服務來獲取勞動報酬，并逐步形成一種職業(yè)群體，由于相關(guān)需求的不斷擴大，職業(yè)代練呈現(xiàn)出供不應求的現(xiàn)狀，出現(xiàn)大量招聘平臺。可見，對勞動的認識不應固化，而應根據(jù)社會的實際分工和需求確定。此外，正如同現(xiàn)實財產(chǎn)不斷增值的過程一樣，虛擬財產(chǎn)的價值形成和不斷增加也需要一個過程。游戲軟件的開發(fā)、運行、維護、參與階段可以分開看。游戲軟件的開發(fā)成本最終是由消費者承擔的，從這個意義上來說，開發(fā)過程所提供的勞動形成的價值量體現(xiàn)為軟件這一商品的價值，并最終由消費者承擔。但僅僅開發(fā)出來游戲軟件并不是虛擬財產(chǎn)價值形成的全部過程。游戲的運行、維護同樣需要運營商提供大量的人力資源、物質(zhì)資源、管理資源以及其他支出，這些支出一方面可以算作運營商提供服務的成本，另一方面也可以算作獲得、維持虛擬財產(chǎn)存在的必要費用，因為運營商服務費用收取的主要渠道不一定是名義上的服務費，有可能以發(fā)行相關(guān)虛擬財產(chǎn)的方式實現(xiàn)收取過程。相應地，相關(guān)資源所蘊含的價值量也要通過虛擬財產(chǎn)這一符號得到表現(xiàn)，并通過虛擬財產(chǎn)實現(xiàn)其交換價值。值得一提的是，銷售網(wǎng)游軟件產(chǎn)品本身所獲取的收益在整個產(chǎn)業(yè)鏈中占次要地位，而銷售游戲中虛擬財產(chǎn)的比例占整體收益的比重已經(jīng)越來越高，這也反映了虛擬財產(chǎn)在各個階段價值形成、增加差異性以及玩家參與的重要性。并不是說網(wǎng)絡游戲就像一個巨大的空轉(zhuǎn)的機器，雖然提供著勞動，但最終無法形成價值，而是通過營造一定的虛擬的游戲環(huán)境 （這種游戲環(huán)境中，虛擬財產(chǎn)是必不可少的組成部分，否則游戲極可能失去其樂趣而不被人們需要），給消費者以精神上的享受和精神需要的滿足，這種精神需要不應被視為是不正當?shù)模绻裥枰怀姓J的話。就虛擬財產(chǎn)的最終獲得過程而言，還需要玩家的時間、精力的投入才能最終實現(xiàn)虛擬財產(chǎn)與客觀世界的聯(lián)系。而這種時間、精力的投入一方面是一個精神需求被滿足的過程，另一方面，在某種意義上可視為加工勞動，因為如果沒有玩家參與的過程，虛擬財產(chǎn)就無法從靜態(tài)的軟件中被發(fā)掘出來，網(wǎng)絡游戲及虛擬財產(chǎn)本身就失去了存在的意義。當這種加工勞動本身能夠以一定量的時間衡量時，虛擬財產(chǎn)的價值也就在玩家的參與過程中進一步增加和實現(xiàn)。同時，根據(jù)民法的相關(guān)原理，當這種加工勞動自身的價值明顯大于原游戲軟件內(nèi)容的價值時，虛擬財產(chǎn)的歸屬者應當為游戲玩家，而不能僅僅依據(jù)游戲進入時運營商提供的格式條款判斷虛擬財產(chǎn)所所屬，否則有違公平原則。

三、動用刑法手段保護虛擬財產(chǎn)的爭議

（一）虛擬財產(chǎn)的刑法保護是否有違法律保護財產(chǎn)法益的目的

有學者認為將虛擬財產(chǎn)歸類于財產(chǎn)犯罪所侵犯的財產(chǎn)法益，會徹底打亂物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的位階體系，將不值得保護的數(shù)據(jù)信息作為財產(chǎn)犯罪的保護法益違背了刑法分則第五章保護財產(chǎn)法益的目的。〔12〕曲新久：《區(qū)分擴張解釋與類推適用的路徑新探》，載 《法學家》2012年第1期。這一觀點是值得商榷的。暫時拋開虛擬財產(chǎn)權(quán)利的具體歸屬不談，我們應當看到，隨著人類社會的不斷發(fā)展，財產(chǎn)權(quán)所包含的內(nèi)容是不斷擴張的，從原始社會向現(xiàn)代社會不斷發(fā)展的過程中，人們將有形財產(chǎn) 、無形財產(chǎn)陸續(xù)納入財產(chǎn)權(quán)的范疇，在近代出現(xiàn)的一些新的財產(chǎn)權(quán)形式也被納入財產(chǎn)權(quán)的范疇。這一歷史過程告訴我們，特定法律概念的內(nèi)涵會隨著時代的變遷而有所發(fā)展，對待法律概念的態(tài)度應該是開放的，將某一法律概念完全封閉、僵化則無法同現(xiàn)實情況相適應。我們不能以某一社會現(xiàn)實超出現(xiàn)行法學理論為理由，而違背刑法的保障目的，拒絕對相關(guān)的現(xiàn)象進行法律上的評價。相反，更應該秉承成文法的精神，使相關(guān)的法學理論積極適應社會環(huán)境的變化。

（二）財產(chǎn)的語言邊界與虛擬財產(chǎn)的法律定位

從文理上解釋相關(guān)刑法概念，有學者認為將虛擬財產(chǎn)歸類于財產(chǎn)突破了 “財物”的語言邊界，超出一般公民預測。而筆者以為，虛擬財產(chǎn)可以納入財物概念中來。

1．刑法認識財產(chǎn)的新角度——相對主義。如所周知，財物不僅包括有形財物也包括無形財物。雖然無形的不一定是財物，但是，在這一點上，虛擬財產(chǎn)的認定至少不應受到是否具備有形特征的限制。根據(jù)該學者的觀點，能夠用金錢購買的不一定都是財物，如知識產(chǎn)權(quán)、性行為等，否則將會出現(xiàn)強奸妓女被評價為搶劫的可笑結(jié)論。但筆者認為，當特定的包含財產(chǎn)屬性的勞務、權(quán)利或物等受到侵害時，是可以將具有多重性質(zhì)的侵害行為評價為侵害的財產(chǎn)行為的，法律另有規(guī)定的除外。以強奸妓女為例。妓女通過提供性服務而獲得相應的報酬，強奸妓女的行為當然可能夠構(gòu)成搶劫罪 （或強迫交易罪，如果支付的相應的對價，并且性交易為國家市場所承認的話），但更重要的是，這種行為同時也構(gòu)成強奸罪。理由在于，強奸罪是侵犯婦女性的自主決定權(quán)的行為，而強奸妓女的行為一方面侵犯了妓女的性的自主決定權(quán)，構(gòu)成強奸罪；同時，伴隨這一過程行為人若強迫妓女提供相關(guān)的 “服務”（個人認為可以評價為財產(chǎn)性權(quán)利），則也可能構(gòu)成強迫交易罪或強奸罪?？梢哉f是一個行為侵犯了數(shù)個法益，由于人身權(quán)是更為重要的保護法益，侵犯人身權(quán)的評價相對更重，并且在強奸過程中，妓女明顯是不具有提供服務的意愿和交換的意思，行為人主觀上的故意也主要表現(xiàn)為侵犯妓女性的自主決定權(quán)，對財產(chǎn)性權(quán)利的侵害通常沒有認識，所以僅以強奸罪論處即可，而不必再同時評價為搶劫或強迫交易，否則將違背禁止重復評價原則。將婦女性的自主決定權(quán)視為財產(chǎn)性權(quán)利，主要是從特定交易市場的存在，特定需求與供給的存在為基礎的。

2．包含于統(tǒng)一對象的不同權(quán)利及法益的多維認識。本文認為，權(quán)利并不絕對只具有單一性特征，即，此種權(quán)利從另外一個側(cè)面看也包含了彼種權(quán)利的性質(zhì)?？膳c上述例子類比的是針對人體器官的犯罪，可以劃分為四種情形：（1）直接違背他人意愿摘取其器官；（2）經(jīng)過他人同意摘取其器官；（3）當人體器官通過合法途徑 （如捐贈，經(jīng)捐贈人同意且不違反有關(guān)法律法規(guī)）被摘取后由他人占有時為了某種特殊目的而強行劫取或竊取等；（4）摘取行為雖然經(jīng)過當事人 （被摘取人）同意，但摘取行為本身違法，行為人 （摘取人）以外的第三人強行劫取或竊取。在第 （3）（4）種情況下，能否將劫取、竊取行為評價為搶劫和盜竊？相信多數(shù)人會持肯定態(tài)度的。但問題在于根據(jù)通常的觀念，人體器官本身代表著人身權(quán)利，而并非財物，也非財產(chǎn)性權(quán)利的代表，卻為什么能夠?qū)⒔偃』蚋`取非財物的行為評價為搶劫或盜竊？對本文觀點持反對意見的人的理由或許是：人們習慣于根據(jù)行為的手段來評價行為的性質(zhì)。即，只要是強行劫取的就一定是搶劫行為，只要是竊取的就一定構(gòu)成盜竊行為，多數(shù)人的樸素判斷有其局限性。但問題在于，出于泄憤、報復、侮辱等目的對尸體上已完全壞死的器官 （假定無財產(chǎn)屬性）進行強行劫取、竊取通常不被認為是搶劫或盜竊，而被認為是侮辱尸體?？梢?，這種樸素的判斷并不全然基于對行為手段的分析，更多的是基于行為對象潛在財產(chǎn)權(quán)屬性的本能考量。易言之，劫取、竊取人體器官的行為之所以可能被評價為搶劫、盜竊，從另外一個側(cè)面以一種潛移默化的方式反映出了人體器官本身具有的有用性與經(jīng)濟價值及其所代表的財產(chǎn)性權(quán)利！也就是，特定主體與客體間存在的需要與被需要的物質(zhì)上的關(guān)系 （其實，特定主體與客體間存在的需要與被需要的精神上的關(guān)系在一定條件下也值得刑法保護）。結(jié)論是：雖然人體器官無論如何從概念上也不能被人們稱為財物。但在人體器官遭受到強行劫取或竊取時，卻可以將此類或其他帶有類似性質(zhì)的行為評價為侵犯財產(chǎn)罪，理由在于，針對具體客觀對象的侵害行為，對其所侵害的權(quán)利的評價可能是多維度的，在通常觀念中不被認為是財物的對象可能因為其本身所具有的財產(chǎn)性質(zhì)而被認定為侵犯了財產(chǎn)性權(quán)利，獲得與侵犯財產(chǎn)類似的評價效果或結(jié)論，如同古人類化石。

根據(jù)以上思路，當人體器官因其所具有的財產(chǎn)屬性而可以被認為是財產(chǎn)性權(quán)利的代表或載體時，有生命的、生理機能健全且完整的人當然也能被評價為財產(chǎn)性權(quán)利的代表或載體！所以，當行為人實施傷害或者殺害行為時，其實也可以從另外一個側(cè)面評價為毀壞財物……即，前述第一種情況同時構(gòu)成搶劫和殺人罪或者傷害罪。第二種情形雖然不構(gòu)成搶劫罪 （原因在于被害人自己的承諾阻卻了對財物侵犯行為的違法性），但可能構(gòu)成傷害罪或者殺人罪。同理可得，行為人對妓女實施強奸行為時，在特定的情形下，如前所述，可以將一個行為解構(gòu)為對性的決定權(quán)的侵犯和財產(chǎn)性權(quán)利的侵犯，因而可以同時構(gòu)成強奸罪和搶劫罪或者強迫交易罪，但僅以一罪論處。有學者指出，欺騙賣淫女使之提供性服務的，不屬于騙取財物?！?3〕張明楷：《非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)”》，載 《法學》2015年3期。其主要根據(jù)財產(chǎn)犯罪的特點進行分析，認為即使取得了某個對象，但并沒有使被害人遭受財產(chǎn)損害時，難以認定該對象是刑法上的財物。而，“行為人欺騙被害人使其免除債務而取得財產(chǎn)性利益的行為，同時使被害人喪失相應的債權(quán)，因而成立詐騙罪”〔14〕同前引 〔13〕。的觀點在筆者看來似乎過于機械。根據(jù)該觀點，行為人因嫖宿賣淫女，在其嫖宿行為完成后產(chǎn)生了相應的債務 （假定承認非法債務），此時行為人欺騙賣淫女成立詐騙罪。但事實上，行為人在嫖宿前、嫖宿時、嫖宿后實施欺騙行為并沒有特殊的差異，得出不同結(jié)論令人難以接受。無論在上述的任何一時間段里，賣淫女提供的非法勞務所代表的財產(chǎn)性權(quán)利都相同地遭到了侵害，這種勞務支出可以視為其財產(chǎn)損失。非法 （利用強迫、欺騙等方式）獲取的勞務也是勞務，是財產(chǎn)性權(quán)利的體現(xiàn)，應當獲得相應的經(jīng)濟報酬，也應受刑法的保護，如，被拐賣的婦女在受到強制的情況下從事的勞務。如認為其不應受刑法保護，則被拐賣婦女相應的權(quán)利損失不能通過全面的評價而受到補償。同時，這一分析過程也佐證了：對財物本身、財產(chǎn)性權(quán)利的認識以及對客觀物屬性的認識，是隨著需要與被需要關(guān)系的產(chǎn)生與發(fā)現(xiàn)而不斷深入、全面的一個過程。也就是說，客觀的有用性必需結(jié)主體需要 （包括客觀、主觀上的需要）才能表現(xiàn)為有用價值或經(jīng)濟價值。

然而，之所以對特定情形下實施的傷害、殺害、以及摘取器官、強奸行為僅評價為侵犯人身權(quán)利的犯罪主要是基于以下考慮：（1）行為人僅僅實施了一個行為，侵犯了數(shù)種不同的法益，構(gòu)成想象競合，僅以一罪論處即可，而侵犯人身權(quán)利的犯罪在多數(shù)情況下是重于侵犯財產(chǎn)或者其他權(quán)益的犯罪的，故可以僅評價為侵犯人身權(quán)利罪，但不排除在特定情況下，可以評價為侵犯財產(chǎn)犯罪。這一點或許還有待于研究。（2）形成以上結(jié)論的另一因素在于對倫理的考量，任何時候，人的生命權(quán)、身體權(quán)是都高于財產(chǎn)權(quán)，這是不容置疑的。刑法的評價當然而且需要考慮倫理因素。雖然我們可能極力試圖區(qū)分倫理與刑法，但不可否認的是，特定評價的做出乃至于刑事立法本身都或多或少地受倫理的影響。

3．普遍承認性對于財產(chǎn)范圍的限定。實際上，財物的價值不獨有客觀經(jīng)濟價值，也包括主觀價值，這在當今社會是極為普遍的。以字畫類藝術(shù)品為例，其使用價值更多表現(xiàn)在主觀方面上，而非對人的客觀的物質(zhì)需要的滿足，但我們同樣可以將其歸為財物并受到刑法的保護，強行劫取或竊取此類藝術(shù)品的行為同樣可能構(gòu)成犯罪。但主觀價值的判斷同時也要結(jié)合一些客觀條件的限制，并不是所有能夠滿足人的主觀需要的 “物”都能被評價為財物。財物的主觀價值必需得到普遍的承認或能夠得到普遍的承認。如字畫等藝術(shù)品，其主觀的價值得到了普遍的承認。僅特定個人或少數(shù)群體承認具有主觀價值的物不宜歸為財物。如，僅僅對于少數(shù)人或特定人具有主觀價值的照片 、紀念物品等由于不具有普遍的意義，不宜認定為財物。又如開篇所述，網(wǎng)絡游戲中部分虛擬物品獲得了較高的社會認可，其存在與維護對所有者的意義是顯而易見的，對此類物品的侵犯行為如果符合犯罪的要件，理應受刑法的規(guī)制。

（三）刑法相關(guān)用語內(nèi)在關(guān)系的新解釋

回到虛擬財產(chǎn)是否突破了 “財物”的語言邊界，超出一般公民預測這一問題中來，筆者認為，在刑法中，虛擬財產(chǎn)劃歸財物或財產(chǎn)，不存在區(qū)別的意義，因為財物和財產(chǎn)在刑法中實際上指代的是同一內(nèi)容。

刑法總則中，第92條用詞為 “財產(chǎn)”。第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”其中，宜將 “犯罪分子違法所得的一切財物”解釋為包括狹義財物以外的財產(chǎn)與財產(chǎn)性利益更為妥當?！?5〕白芳：《論刑法中的財產(chǎn)性利益》，載 《山西煤炭管理干部學院學報》2009年第4期。首先，這是實現(xiàn)刑法保護法益原則所要求的。刑法對法益的保護應當是盡可能全面而避免保護漏洞的出現(xiàn)。此種解釋符合這一原則。否則，就可能出現(xiàn)這樣的古怪結(jié)果，犯罪分子違法所得的有形財物被追繳或者責令退賠，但是其違法所得的財產(chǎn)性利益以及其他無形財產(chǎn)卻無法得到合理的處置。其次，作此種解釋是條文內(nèi)部自我統(tǒng)一的要求。犯罪分子的違法所得從何處而來？一般應認為是來自于被害人，而第64條中則規(guī)定 “對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還”。犯罪分子通過犯罪或違法行為從被害人處獲得財物，刑法要求將其獲得的財物進行識別，屬于這些財物中，屬于被害人的 “財產(chǎn)”的部分，應當及時返還，屬于違禁品和供犯罪所用的本人財物的部分，應當予以沒收，即返還給被害人的部分和沒收的部分都來源于犯罪分子，若不對財產(chǎn)與財物在刑法中作相同理解，則實際在對犯罪分子違法所得的處置問題上，不可避免地會出現(xiàn)漏洞。

刑法分則中，第五章的章罪名表述為侵犯 “財產(chǎn)”罪，但第五章相關(guān)條文在表述時卻多為“公私財物”、“財物”、“資金”、“款物”、“機器設備”、“耕畜”、“報酬”等與物緊密相關(guān)的概念。在分則中涉及 “公私財產(chǎn)”概念的條文還包括第115、133、338、339、408條等在貪污賄賂犯罪中的相關(guān)表述為 “公共財物”、“公款”、“財物”、“財產(chǎn)”、“資產(chǎn)”等。尤其值得關(guān)注的是第224條 “騙取對方當事人財物”和其第 （四）項 “收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的”的表述肯定了財物包括債權(quán)等財產(chǎn)與財產(chǎn)性利益，更進一步說明刑法中的財物與財產(chǎn)是沒有區(qū)分必要。〔16〕同前引 〔13〕，第23頁。

通過上述分析我們可以得出如下結(jié)論：（1）在現(xiàn)行刑法體系內(nèi)來看，財產(chǎn)在概念上可以與財物通用，因而并不能執(zhí)著于財物中 “物”的使用而否定虛擬財產(chǎn)以及其他類似財產(chǎn)的應受保護性。（2）財產(chǎn)或財物等概念只是一種指代，在本質(zhì)上法律所指向的乃是這些特定概念上的龐大的權(quán)利體系。但由于用語的約束，在具體表述上只能使用這種物化意味極重的概念。

（四）對基于不良后果而否定刑法保護的批判

恰如學者所指出的那樣，否定虛擬財產(chǎn)應受刑法保護性的另一重要理由在于：虛擬財產(chǎn)受刑法保護會產(chǎn)生一系列不良后果。如，虛擬貨幣與真實貨幣的兌換嚴重擾亂金融秩序?！?7〕同前引 〔9〕，第36頁。貨幣只能由國家統(tǒng)一發(fā)行和管理，而承認虛擬貨幣與真實貨幣的交易，會導致商家發(fā)行虛擬貨幣斂財、真實貨幣貶值、通貨膨脹等惡果的發(fā)生。又如，運用刑法保護虛擬財產(chǎn)，懲治相關(guān) “盜竊”，表明對虛擬財產(chǎn)的承認。而對虛擬財產(chǎn)的盜竊行為易于得手，這將引發(fā)更多虛擬財產(chǎn)盜竊案件，也將導致運營商競相發(fā)行虛擬貨幣，出現(xiàn)大批不勞而獲者，吸引更多人力資源流入玩家行列造成人才浪費，影響青少年智力開發(fā)和健康?！?8〕同前引 〔9〕，第38頁。

但筆者以為，虛擬貨幣在與真實貨幣交易時，所發(fā)揮的并非貨幣的流通手段之職能且并不違法相關(guān)法律。虛擬貨幣是虛擬世界的貨幣，在虛擬世界與虛擬物品進行交換時或許可以勉強稱其在履行相關(guān)的 “貨幣職能”，但在現(xiàn)實生活中與真實貨幣兌換時，不是貨幣與貨幣的兌換，而是以一種類似物的角色發(fā)揮交換機能，與真實的人民幣交換，而法律沒有禁止人民幣與虛擬物的交換。將虛擬貨幣與人民的交換視為貨幣之間的兌換的觀點沒有認識到虛擬貨幣的擬制性，混淆了虛擬貨幣模仿功能與實際功能。虛擬貨幣的流通類似物的流通，但不是以貨幣名義進行流通的。虛擬貨幣作為一種類似物的存在，現(xiàn)實中沒有達到作為一般等價物如此之高的流通性，只是作為類似物而參與商品流通，絕非貨幣流通。而把設置虛擬貨幣相關(guān)規(guī)則的游戲比作 “利用虛擬財產(chǎn)賺取高額利潤的圈套”，道德的評價意味太重，沒有注意的網(wǎng)游玩家的責任能力與自我選擇。另外，相關(guān)觀點的假設并不成立，相關(guān)設想在一定條件下是可以避免的。運用刑法保護保護虛擬財產(chǎn)是因為，現(xiàn)實中存在以不同方式侵犯虛擬財產(chǎn)的行為，僅以對相關(guān)財產(chǎn)的承認會引發(fā)更多類似案件的理由而對虛擬財產(chǎn)不予保護的理由站不住腳，就如同在工業(yè)文明產(chǎn)生初期對待知識產(chǎn)權(quán)等新型權(quán)利的保護一樣，如果當時以保護知識產(chǎn)權(quán)意味著對知識產(chǎn)權(quán)的承認，導致更多侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為的出現(xiàn)為由，則必然出現(xiàn)權(quán)利救濟不足的局面。對于權(quán)利最好的保護方式是積極承認并消除其可能帶來的不良后果，而非對侵害行為的放任。運營商超量發(fā)行虛擬貨幣也并不一定能夠不勞而獲，由于受市場規(guī)律的作用，其發(fā)行量與實際價格并非成正比的，還受到游戲熱門程度、商家信用等一系列因素的影響，并且在一定的時間內(nèi)，網(wǎng)絡游戲玩家的數(shù)量和客觀需求總是相對確定的，過分發(fā)行虛擬貨幣，也會導致虛擬貨幣自身的價格下降。網(wǎng)絡游戲玩家作為理性人，享有自我職業(yè)選擇的權(quán)利，國家不能橫加干預，只能采取一定措施合理引導。青少年保護和虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制不能等同視之，必須分開來看，完全可以通過反沉迷機制的建立和綠色網(wǎng)游的倡導、實名制等手段等解決相關(guān)問題，但不能因為相關(guān)問題的出現(xiàn)否定對侵犯虛擬財產(chǎn)的危害行為的刑事譴責。

四、結(jié)論

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)：首先，虛擬物品是有可能因為具有財產(chǎn)屬性而被評價為財產(chǎn)，成為侵犯財產(chǎn)罪保護或的對象的，但虛擬財產(chǎn)范圍的確定，必須介入實質(zhì)的考察，進行具體的判斷。其次，在現(xiàn)行刑法體系下，沒有必要通過新的立法保護虛擬財產(chǎn)，相反，可以通過適當?shù)慕忉屢?guī)制相關(guān)針對虛擬財產(chǎn)的犯罪。最后，在應對虛擬財產(chǎn)犯罪的成因及其不良后果時，除了刑法的規(guī)制，還應當結(jié)合其他手段綜合管理，如，技術(shù)手段的控制、市場的自我淘汰、規(guī)范游戲產(chǎn)業(yè)信用 體系、網(wǎng)游存檔數(shù)據(jù)追蹤、實名制進入等。