◎張 敏 （河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封475001）

政府購(gòu)買公共服務(wù)后的行政擔(dān)保責(zé)任

◎張 敏 （河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封475001）

政府購(gòu)買公共服務(wù)是有效的政府治理工具，是由強(qiáng)制行政向給付行政過渡的體現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是公私協(xié)力實(shí)現(xiàn)公共福利的公法行為。行政擔(dān)保責(zé)任是政府對(duì)公共服務(wù)的消費(fèi)者所負(fù)的國(guó)家間接給付義務(wù)，是公私協(xié)力的起點(diǎn)。為確保公共利益的實(shí)現(xiàn)，政府購(gòu)買公共服務(wù)后應(yīng)承擔(dān)如下行政擔(dān)保責(zé)任：挑選合格的服務(wù)提供者；給付不中斷的監(jiān)督義務(wù)；人權(quán)保障義務(wù)與國(guó)家賠償責(zé)任；最后履行責(zé)任。并通過管制、規(guī)制、協(xié)商和評(píng)估等方式實(shí)現(xiàn)。

政府購(gòu)買公共服務(wù)；行政擔(dān)保責(zé)任；給付行政；管制；規(guī)制

政府購(gòu)買公共服務(wù)源自于西方的民營(yíng)化運(yùn)動(dòng)，德國(guó)學(xué)者施托博教授認(rèn)為：“民營(yíng)化意味著把原本由公權(quán)力機(jī)關(guān)提供的產(chǎn)品和服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橛伤饺酥黧w提供或者由私人主體參與提供?！保?］為減輕政府財(cái)政壓力，提高行政效率，政府向社會(huì)組織購(gòu)買醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老服務(wù)、教育文化、市政服務(wù)、社會(huì)治安管理、法律產(chǎn)品和社區(qū)矯正等公共服務(wù)產(chǎn)品，將原本由政府直接提供公共服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橛缮鐣?huì)組織提供，且提供與政府相同甚至是更好的公共服務(wù)。政府購(gòu)買公共服務(wù)已經(jīng)成為現(xiàn)代國(guó)家政府治理的重要特點(diǎn)，并逐漸適用于實(shí)踐中。

一、政府購(gòu)買公共服務(wù)中公共利益被忽視：一則案例引發(fā)的思考

2014年4月11日，蘭州市城區(qū)唯一的供水企業(yè)——蘭州威立雅水務(wù)集團(tuán)公司出廠水及自流溝水樣被曝檢測(cè)出苯含量嚴(yán)重超標(biāo)。造成苯超標(biāo)的原因是，蘭州石化一條管線出現(xiàn)泄漏，進(jìn)而滲入威立雅水務(wù)集團(tuán)內(nèi)部管網(wǎng)所致。在該案例中，蘭州市政府向威立雅公司購(gòu)買了供水的公共服務(wù)，雙方根據(jù)購(gòu)買合同公私合作共同完成對(duì)蘭州市民供水的行政給付任務(wù)。雙方出發(fā)點(diǎn)都是為了公共利益，但卻最終背離了行政給付的目標(biāo)，提供了有害的用水，侵犯了公共利益。好的出發(fā)點(diǎn)卻得到了壞結(jié)果，問題的癥結(jié)何在？

自來水供水企業(yè)威立雅公司對(duì)使用近六十年的關(guān)鍵管網(wǎng)半年才檢測(cè)一次，且判斷有無污染僅看水表面上有無油花，缺乏對(duì)供水的資金投入，忽視了公共利益，提供了不合格供水，侵犯了蘭州市民的健康權(quán)益，應(yīng)負(fù)重要責(zé)任。苯水事件暴露出政府購(gòu)買公共服務(wù)的一個(gè)重要缺陷，即政府在購(gòu)買公共服務(wù)后沒有履行監(jiān)督責(zé)任。本案中提供公共服務(wù)的威立雅公司是一家外資私營(yíng)企業(yè)，這種最大限度地控制成本的舉措損害了公共利益。而供水的公共服務(wù)針對(duì)的是行政給付，涉及高度的公益性，政府有“生存照顧”的義務(wù)，政府對(duì)市民有給付合格質(zhì)量用水的義務(wù)。政府通過購(gòu)買公共服務(wù)卸下了自來水供應(yīng)中的財(cái)政補(bǔ)貼負(fù)擔(dān)，但卻沒有盡到購(gòu)買后的行政監(jiān)管責(zé)任，沒有承擔(dān)起一定給付品質(zhì)的擔(dān)保責(zé)任，致使公共利益受到侵犯。

“公共利益”是行政法的核心概念，是行政法適用、解釋的普遍原則。因此，行政法應(yīng)當(dāng)立足于大眾福祉，關(guān)注公共利益。政府購(gòu)買公共服務(wù)合同的起點(diǎn)和歸宿都是公共利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)組織提供公共服務(wù)以追求效益以及盈利為目的，在購(gòu)買服務(wù)合同履行過程中，有效率和公益兩種不同的價(jià)值追求，合同履行中應(yīng)考慮效率和公益的平衡，當(dāng)二者出現(xiàn)沖突時(shí)，應(yīng)首先保證公共利益的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樾手皇切姓残缘囊环N體現(xiàn)，且通常只具有工具性價(jià)值，而人權(quán)保障與公共利益的實(shí)現(xiàn)則是具有目的性價(jià)值的公共性，在涉及民營(yíng)化問題時(shí)，不能因?yàn)樽非笮识鵂奚怖妫?］。

根據(jù)公共選擇理論，人是理性人，任何人本質(zhì)上都是利益主體。利益主體也可能是人類共同體中的組織?！熬头杉夹g(shù)而言，可以將任何公法人或者私法人視為作為人類利益歸屬的利益主體?！保?］在提供公共服務(wù)過程中，對(duì)個(gè)體利益的追逐容易侵犯公民權(quán)益。例如，一定公共服務(wù)設(shè)施的建造需要征收土地，在征收土地過程中容易侵犯公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。政府在購(gòu)買公共服務(wù)的過程中，有義務(wù)以公共利益或公共福利為核心，而不能屈從于社會(huì)組織的壓力。根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，在管制過程中，有可能出現(xiàn)政府為社會(huì)組織所“俘獲”的風(fēng)險(xiǎn)，而偏離了公共利益的追求目標(biāo)，因此，強(qiáng)調(diào)政府的行政擔(dān)保責(zé)任并將其制度化就尤為重要，有了法律機(jī)制的約束，才能預(yù)防政府被“俘獲”，使政府的行政擔(dān)保責(zé)任真正回歸對(duì)公共利益維護(hù)的本真。

二、政府購(gòu)買公共服務(wù)的實(shí)質(zhì)：公私協(xié)力實(shí)現(xiàn)公共福利

政府購(gòu)買公共服務(wù)是強(qiáng)制行政過渡到給付行政的體現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是公私協(xié)力實(shí)現(xiàn)公共福利的公法行為。在自由法治國(guó)時(shí)期，奉行自由主義“消極政府”的理念，西方國(guó)家力主“小政府”，政府扮演“守夜人”，行政限于治安、國(guó)防、稅務(wù)和外交等領(lǐng)域，但到了20世紀(jì)初期，行政國(guó)家出現(xiàn)，現(xiàn)代行政擴(kuò)展到衛(wèi)生、環(huán)保、交通、工商、金融、勞動(dòng)就業(yè)保障、婦女兒童保障和社會(huì)福利保障等在內(nèi)的幾乎所有的公共服務(wù)領(lǐng)域，“從搖籃到墳?zāi)埂钡母＠麌?guó)家出現(xiàn)，“積極政府”成為題中應(yīng)有之義。行政領(lǐng)域的擴(kuò)大引起公共行政的變遷，由規(guī)制相對(duì)人行為的強(qiáng)制行政過渡到突顯公共福利的給付行政。給付行政的履行要求政府有充裕的財(cái)政儲(chǔ)備、專業(yè)的行業(yè)技能和高超的政府治理能力，而福利國(guó)家時(shí)代，公民對(duì)公共服務(wù)的需要日益增多，政府受制于財(cái)力和專業(yè)技術(shù)，無法完成諸多的任務(wù)，不能“親自操槳”。為減輕壓力，政府奉行服務(wù)型政府建構(gòu)的理念，做“導(dǎo)航式的政府”，在公共服務(wù)領(lǐng)域?qū)嵭忻駹I(yíng)化，由私人參與給付行政或公私合作提供公共服務(wù)。

政府購(gòu)買公共服務(wù)是對(duì)社會(huì)法治國(guó)家理論的踐行。社會(huì)法治國(guó)家是與警察國(guó)家相對(duì)立的概念，警察國(guó)家強(qiáng)調(diào)秩序行政，社會(huì)法治國(guó)家強(qiáng)調(diào)給付行政。社會(huì)法治國(guó)家致力于公共福祉的實(shí)現(xiàn)，行政不僅僅是國(guó)家法律和權(quán)力運(yùn)行的工具，更是保障公共福利實(shí)現(xiàn)的工具。正如福斯多夫所言，“生存照顧乃現(xiàn)代行政之任務(wù)”［4］48，社會(huì)法治國(guó)家并不限于金錢和物質(zhì)的給付，而是在總體上承擔(dān)服務(wù)性功能，行政任務(wù)與職責(zé)在于促進(jìn)和保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。為促使公民生存權(quán)和社會(huì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，政府積極主動(dòng)提供公共服務(wù)，為減輕財(cái)政壓力及克服技術(shù)局限，政府由自己生產(chǎn)提供服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橄蛏鐣?huì)組織購(gòu)買公共服務(wù)。

在自由主義法治國(guó)家過渡到社會(huì)法治國(guó)家的過程中，公法與私法的界限漸趨模糊。為實(shí)現(xiàn)公共福利，公私協(xié)力的方式在執(zhí)行行政任務(wù)時(shí)被普遍采用?！靶姓⒉灰欢ǚ遣捎眯姓▉硪?guī)范不可，也可以選擇私法的法律方式，而讓‘私法自治’之原則得以適用。”［4］102政府購(gòu)買公共服務(wù)是公私協(xié)力的行政給付行為，一般通過簽訂行政合同完成，是將傳統(tǒng)上政府為服務(wù)對(duì)象（消費(fèi)者）提供的服務(wù)設(shè)施或項(xiàng)目交給非營(yíng)利機(jī)構(gòu)去做，而不是政府直接提供服務(wù)。其優(yōu)點(diǎn)在于：一是在公共領(lǐng)域引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，發(fā)揮市場(chǎng)的資源配置作用，彌補(bǔ)政府作為公法主體在服務(wù)績(jī)效上的劣勢(shì)；二是利用社會(huì)組織的資金投入，減輕政府財(cái)政的負(fù)擔(dān)；三是利用私人的靈活性，提高效率，并具有革新的潛力；四是，也既最重要的是機(jī)關(guān)瘦身，通過私有化建立“苗條國(guó)家”，將行政活動(dòng)壓縮到核心領(lǐng)域。政府購(gòu)買公共服務(wù)并不是公共服務(wù)領(lǐng)域完全的“去行政化”或“私有化”，而是在公共服務(wù)領(lǐng)域公權(quán)力所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離。政府由直接的給付者變成擔(dān)保者，并非意味著政府責(zé)任在公共服務(wù)領(lǐng)域的逃遁，恰恰相反，政府要承擔(dān)明確的行政擔(dān)保責(zé)任。

三、政府對(duì)公共福利負(fù)第一位的行政擔(dān)保責(zé)任：公私協(xié)力的起點(diǎn)

行政擔(dān)保責(zé)任是德國(guó)行政法中最早發(fā)展出來的理論，“當(dāng)行政——通常在法律賦予的空間里為促進(jìn)公共福祉而致力于將公共任務(wù)交給私人來承擔(dān)時(shí)，即產(chǎn)生擔(dān)保責(zé)任”［5］163。這時(shí)的擔(dān)保責(zé)任是政府的行政擔(dān)保責(zé)任，是指政府作為擔(dān)保人，擔(dān)保公私合作中的私人行政所追求的公共利益目標(biāo)最終實(shí)現(xiàn)的一種責(zé)任類型。政府為實(shí)現(xiàn)公共福利，通過行政契約將行政任務(wù)委托給私人實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樗械膰?guó)家行為都應(yīng)具備正當(dāng)化理由，政府對(duì)實(shí)現(xiàn)公共福利所承擔(dān)的責(zé)任就是第一位的，而承擔(dān)公共任務(wù)的私人（社會(huì)組織）按照行政契約所承擔(dān)的責(zé)任則是第二位的。政府的行政擔(dān)保責(zé)任產(chǎn)生于作為服務(wù)消費(fèi)方的公民的基本權(quán)利，公民基本生存權(quán)和社會(huì)權(quán)都要求國(guó)家給付義務(wù)的履行，包括公共服務(wù)的給付義務(wù)，政府通過向社會(huì)組織購(gòu)買公共服務(wù)合同，將國(guó)家直接給付義務(wù)轉(zhuǎn)化為間接給付義務(wù)。由社會(huì)組織提供服務(wù)，政府監(jiān)督社會(huì)組織提供合格的服務(wù)，并向消費(fèi)者承擔(dān)行政擔(dān)保責(zé)任。

行政擔(dān)保責(zé)任不同于民事?lián)Ｘ?zé)任。二者的區(qū)別在于：第一，民法上的擔(dān)保前提是存在平等對(duì)價(jià)的債或加強(qiáng)履約信用，實(shí)現(xiàn)方式是人的擔(dān)保和物的擔(dān)保。民事?lián)Ｘ?zé)任是平等主體之間的擔(dān)保；而行政擔(dān)保責(zé)任的產(chǎn)生基于公私合作共同實(shí)現(xiàn)公共利益，是政府對(duì)社會(huì)大眾就公共利益提供的擔(dān)保，其法律關(guān)系主體不平等。第二，與民事?lián)Ｘ?zé)任強(qiáng)調(diào)平等主體不同，行政擔(dān)保責(zé)任的設(shè)定和實(shí)現(xiàn)涉及行政權(quán)力的使用，是政府治理的新工具。第三，民事?lián)Ｘ?zé)任體現(xiàn)的是私法理念，實(shí)現(xiàn)私法目的。而行政擔(dān)保責(zé)任反映了公法和私法合作的理念，實(shí)現(xiàn)公法目的。第四，從立法上看，我國(guó)有關(guān)民事?lián)Ｘ?zé)任的立法比較完備，除了《擔(dān)保法》，《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》中都有關(guān)于擔(dān)保責(zé)任的具體規(guī)定。但是有關(guān)行政擔(dān)保責(zé)任的立法還沒有出現(xiàn)，僅僅停留于理論層面，即使是理論研究，也很欠缺。當(dāng)然二者也有聯(lián)系，行政擔(dān)保責(zé)任理論源自于民事?lián)Ｘ?zé)任的法理念，是私法概念上的“擔(dān)?！北灰牍I(lǐng)域并進(jìn)一步發(fā)展的結(jié)果；在適用規(guī)則上有部分重合，民事?lián)Ｘ?zé)任適用私法規(guī)則，而行政擔(dān)保責(zé)任涉及公法和私法兩方面，其適用規(guī)則也涉及公法和私法兩種法規(guī)范。

政府的行政擔(dān)保責(zé)任不同于行政法領(lǐng)域中的行政擔(dān)保制度。我國(guó)行政法領(lǐng)域中存在擔(dān)?，F(xiàn)象，如治安管理處罰中暫緩執(zhí)行擔(dān)保、海關(guān)事務(wù)擔(dān)保、納稅擔(dān)保和環(huán)境治理擔(dān)保等，這些擔(dān)保制度中由第三人為行政相對(duì)人提供擔(dān)保（保證金或保證人），政府不是作為擔(dān)保主體而是作為行政主體出現(xiàn)的，這種擔(dān)保仍是平等主體之間的擔(dān)保，只不過是發(fā)生在公法領(lǐng)域，針對(duì)的是行政行為，是采用私法手段實(shí)現(xiàn)公法目的。而政府的行政擔(dān)保責(zé)任是指政府本身作為擔(dān)保主體出現(xiàn)，政府向消費(fèi)者（社會(huì)大眾）擔(dān)保該公共任務(wù)的合法履行，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公民的生存權(quán)和社會(huì)權(quán)。在政府購(gòu)買公共服務(wù)合同中，一方面，政府作為服務(wù)購(gòu)買者，是行政主體，為實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)而購(gòu)買公共服務(wù)；另一方面，政府作為給付義務(wù)的履行者，也是擔(dān)保主體，為實(shí)現(xiàn)公共利益向消費(fèi)者提供擔(dān)保。

政府行政擔(dān)保責(zé)任的法律屬性是國(guó)家責(zé)任，是國(guó)家履行間接給付義務(wù)所負(fù)的責(zé)任。由于公私協(xié)力的存在與發(fā)展，行政法律關(guān)系由傳統(tǒng)的公私二元對(duì)立邁向公私多元合作關(guān)系。在法治國(guó)家原則下，處理公私多元合作有兩種治理模式：一種是直接的給付行政模式，強(qiáng)調(diào)基于生存照顧的國(guó)家義務(wù)的履行，即國(guó)家直接給予一定條件的公民以物質(zhì)幫助。我國(guó)憲法第四十五條規(guī)定了公民在年老、疾病或喪失勞動(dòng)能力時(shí)有獲得物質(zhì)幫助權(quán)，體現(xiàn)在行政法領(lǐng)域就是給付行政，如行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)等行政行為的履行。另一種是間接的給付行政模式，即“擔(dān)保給付”，指除了直接給付，“國(guó)家通過授權(quán)、委托、經(jīng)濟(jì)刺激、私有化等各種形式，保證公民能夠從特定的途徑，以特定的形式得到相應(yīng)的給付服務(wù)”［6］。擔(dān)保給付強(qiáng)調(diào)政府成為購(gòu)買公共服務(wù)的規(guī)制者和擔(dān)保者，一方面，政府通過簽訂合同等方式規(guī)制其與社會(huì)組織之間的關(guān)系，另一方面，政府對(duì)公共服務(wù)消費(fèi)者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。政府由直接給付者變?yōu)殚g接的給付者，即行政擔(dān)保者，通過履行行政擔(dān)保責(zé)任，實(shí)現(xiàn)給付義務(wù)［7］。政府雖然不承擔(dān)自行提供公共服務(wù)的行政責(zé)任，但是政府仍有擔(dān)保社會(huì)組織提供符合公共利益且合法的公共服務(wù)的責(zé)任。政府購(gòu)買公共服務(wù)，并非意味著行政權(quán)力的完全私有化，也不意味著政府在提供公共服務(wù)領(lǐng)域的義務(wù)減少。只是強(qiáng)調(diào)政府由直接的給付者轉(zhuǎn)換為擔(dān)保者，充分發(fā)揮市場(chǎng)的配置作用，減輕財(cái)政壓力，提高行政效率，也符合“苗條國(guó)家”的現(xiàn)代國(guó)家治理理念。

在政府購(gòu)買公共服務(wù)合同中，有三方主體，即政府（購(gòu)買方）、社會(huì)組織（服務(wù)提供方）和消費(fèi)方（公民），其中，政府與公民之間的法律關(guān)系是公法關(guān)系，即行政給付。政府與社會(huì)組織之間的法律關(guān)系是行政合同關(guān)系，而社會(huì)組織與公民之間是間接的關(guān)系，公民作為公共服務(wù)的消費(fèi)方，是公共利益的享有者。其中，政府對(duì)于公共福利所負(fù)的擔(dān)保責(zé)任是第一位的。社會(huì)組織對(duì)公共福利所負(fù)的責(zé)任是基于公私合作中責(zé)任分配，即基于行政合同或法律規(guī)定由政府轉(zhuǎn)移到社會(huì)組織的責(zé)任，這種責(zé)任是第二位的。

“行政活動(dòng)利用私法自治及私經(jīng)濟(jì)行為，用以促進(jìn)公共目的之達(dá)成，而擔(dān)保責(zé)任為此提供一個(gè)起始點(diǎn)?！保?］164隨著政府購(gòu)買公共服務(wù)后在服務(wù)供給領(lǐng)域的退出，公共服務(wù)維護(hù)的公共利益實(shí)現(xiàn)的程度就取決于服務(wù)提供者，而服務(wù)提供者能否提供高品質(zhì)的服務(wù)往往受到行業(yè)道德、專業(yè)技能、商譽(yù)及利潤(rùn)追求等諸多因素的影響，面對(duì)這些不確定因素及利益衡量，公共利益的實(shí)現(xiàn)很難得到切實(shí)保障。為避免消費(fèi)者權(quán)益因社會(huì)組織片面追求利潤(rùn)而受到損害，政府仍應(yīng)承擔(dān)公益維護(hù)的義務(wù)，通過相關(guān)管制與規(guī)制措施，保障公眾在公共服務(wù)領(lǐng)域的需求，使其得到符合人性尊嚴(yán)的生存照顧。因此，政府的行政擔(dān)保責(zé)任不能隨著政府購(gòu)買公共服務(wù)合同的簽訂而退出行政合同的運(yùn)作過程。

四、行政擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容及履行：公私協(xié)力的實(shí)現(xiàn)

（一）行政擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者許宗力認(rèn)為，民營(yíng)化后的國(guó)家管制義務(wù)包括：給付不中斷的擔(dān)保義務(wù)，維持與促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的擔(dān)保義務(wù)，持續(xù)性的合理價(jià)格與一定給付品質(zhì)的擔(dān)保義務(wù)，既有員工的安置擔(dān)保義務(wù)，也有人權(quán)保障義務(wù)與國(guó)家賠償責(zé)任之承擔(dān)［8］。蕭文生認(rèn)為，國(guó)家在私人參與公共行政任務(wù)執(zhí)行時(shí)的擔(dān)保責(zé)任包括：合格私人之挑選、監(jiān)督責(zé)任、第三人權(quán)益之保障、評(píng)估及學(xué)習(xí)責(zé)任、國(guó)家有效的其他選擇［9］。筆者認(rèn)為在政府購(gòu)買公共服務(wù)合同中，政府需要承擔(dān)的行政擔(dān)保責(zé)任有以下內(nèi)容：

1.挑選合格且有能力的公共服務(wù)提供者

政府購(gòu)買公共服務(wù)是公法行為，社會(huì)組織基于政府委托提供公共服務(wù)，必須具備公法上所要求的資格能力，即社會(huì)組織是合格、有能力的被委托主體。簽訂公共服務(wù)購(gòu)買合同的社會(huì)組織的主要目的是通過提供公共服務(wù)取得利潤(rùn)，企業(yè)逐利的本性導(dǎo)致其在履行合同的過程中有可能損害被給付者的利益，因此，需要政府對(duì)服務(wù)提供者的資格依法進(jìn)行審核和考量，挑選出信譽(yù)好、有給付能力的、專業(yè)水準(zhǔn)在行業(yè)中較高的服務(wù)提供者。挑選合格的服務(wù)提供者既是政府的權(quán)利也是政府的義務(wù)，是政府履行一定給付品質(zhì)的擔(dān)保義務(wù)之所在?！霸谝粋€(gè)合作體制下，政府的作用從管制者和控制者改變?yōu)榇龠M(jìn)者?！保?0］在確定了合格的服務(wù)提供者后，政府負(fù)有維持與促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的義務(wù)，為避免壟斷，確保商品或服務(wù)的提供。政府應(yīng)盡量將要購(gòu)買的公共服務(wù)交給不同的社會(huì)組織分別承接并最終能參與市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)。

2.給付不中斷的監(jiān)督義務(wù)

對(duì)民生攸關(guān)的公共服務(wù)，政府有不間斷提供的擔(dān)保義務(wù)，特別是擔(dān)保水、電、天然氣等基本公共服務(wù)持續(xù)供給，使公民生活不至于遭受侵害?！叭艉贤姆?wù)提供方違約，則基本公共服務(wù)的連續(xù)性供應(yīng)就受到危害，因此政府有義務(wù)預(yù)先決定合同當(dāng)事人的資格并掌控公共服務(wù)的運(yùn)行。”［11］政府除了挑選合格的社會(huì)組織，重要的是對(duì)公共服務(wù)的運(yùn)行過程予以監(jiān)督。不同于一般的民事合同，政府購(gòu)買公共服務(wù)合同是公私協(xié)力的公法行為，由此可推導(dǎo)出政府在公法上的監(jiān)督義務(wù)。政府的監(jiān)督力度影響甚至決定了社會(huì)組織能否持續(xù)提供公共服務(wù)。

3.人權(quán)保障義務(wù)與國(guó)家賠償責(zé)任之承擔(dān)

公共服務(wù)購(gòu)買合同的最終目的是實(shí)現(xiàn)公共福利，即實(shí)現(xiàn)由合同第三人（消費(fèi)者）組成的社會(huì)整體的公共利益。購(gòu)買公共服務(wù)的合同雙方致力于合同的履行，在合同履行過程中，應(yīng)尊重公民財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)益，積極履行人權(quán)保障義務(wù)。如果社會(huì)組織行為違法，侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本人權(quán)的，政府應(yīng)承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任。

4.政府承擔(dān)最終履行責(zé)任

在社會(huì)組織實(shí)施不當(dāng)行為或者提供不合格的公共服務(wù)時(shí)，政府就應(yīng)承擔(dān)直接履行責(zé)任。政府購(gòu)買公共服務(wù)說到底是社會(huì)組織協(xié)助政府完成行政任務(wù)，可以視為行政主體委托社會(huì)組織生產(chǎn)或提供公共服務(wù)，并沒有發(fā)生職責(zé)的轉(zhuǎn)移，政府對(duì)其任務(wù)履行仍承擔(dān)最終責(zé)任。

（二）行政擔(dān)保責(zé)任的履行

1.管制：利用法律強(qiáng)制性規(guī)定

從理論上看，政府購(gòu)買是政府采購(gòu)的一種形式，但2003年1月1日實(shí)施的《政府采購(gòu)法》對(duì)政府采購(gòu)界定為使用財(cái)政性資金采購(gòu)貨物、工程和服務(wù)的行為。對(duì)“服務(wù)”并未明確規(guī)定是公共服務(wù)，根據(jù)該法的實(shí)施規(guī)則，列入政府采購(gòu)目錄范圍的一般是政府采購(gòu)辦公用品等自用產(chǎn)品的服務(wù)，實(shí)踐中亦是如此，故政府購(gòu)買公共服務(wù)不能適用《政府采購(gòu)法》。目前還沒有一部法律或行政法規(guī)來規(guī)范全國(guó)范圍內(nèi)的政府購(gòu)買公共服務(wù)活動(dòng)，國(guó)務(wù)院以及一些地方政府制定了有關(guān)的指導(dǎo)意見和實(shí)施辦法，但這些規(guī)定的性質(zhì)是行政規(guī)章，其效力低于法律法規(guī)，且規(guī)范缺乏明確性和具體性。各地政府購(gòu)買公共服務(wù)所依據(jù)的都是一些地方性的規(guī)范性文化和指導(dǎo)意見，法律依據(jù)的缺乏導(dǎo)致各地政府在實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格規(guī)定和統(tǒng)一的程序性規(guī)定。因此，應(yīng)修改政府采購(gòu)法，把對(duì)公共服務(wù)的購(gòu)買納入其中，通過立法明確規(guī)范政府購(gòu)買公共服務(wù)的主體、范圍，使政府購(gòu)買公共服務(wù)的行為有具體的法律依據(jù)。

國(guó)務(wù)院《關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見》將公共服務(wù)的購(gòu)買主體限定在具有行政主體資格的機(jī)關(guān)和組織，強(qiáng)調(diào)購(gòu)買主體的廣泛性，而不管購(gòu)買主體的資格是基于行政授權(quán)還是行政委托。據(jù)此，公共服務(wù)的購(gòu)買主體主要是各級(jí)行政機(jī)關(guān)、具有行政管理職能的事業(yè)單位、具有行政編制且由財(cái)政撥付經(jīng)費(fèi)的社團(tuán)組織。同時(shí)，該指導(dǎo)意見要求加大政府向社會(huì)購(gòu)買公共服務(wù)的力度，即明確了購(gòu)買范圍的廣泛性，包括教育、就業(yè)、社保、衛(wèi)生、體育、殘疾人服務(wù)和住房保障等基本公共服務(wù)領(lǐng)域。對(duì)于非基本公共服務(wù)領(lǐng)域，則要求“要更多更好地發(fā)揮社會(huì)力量的作用，凡適合社會(huì)力量承擔(dān)的，都可以通過委托、承包采購(gòu)等方式交給社會(huì)力量承擔(dān)”。體現(xiàn)了社會(huì)法治國(guó)理念下政府作為給付供給者和擔(dān)保者的雙重身份定位。當(dāng)然，福利供給只是政府職能的一部分，除此之外，政府還承擔(dān)秩序行政的職能，即政府通過行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收和行政命令等強(qiáng)制行政行為維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定和發(fā)展。秩序行政的行使必須以政府的行政職權(quán)為前提，這些領(lǐng)域不能實(shí)行服務(wù)外包，應(yīng)排除在政府購(gòu)買公共服務(wù)的范圍外。例如，《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》第9條規(guī)定：“行政處罰、行政許可、行政檢查、行政收費(fèi)、行政確認(rèn)、行政征收征用、行政強(qiáng)制執(zhí)行等政務(wù)行為，不得實(shí)行服務(wù)外包。”

2.規(guī)制：通過行政契約的實(shí)現(xiàn)

社會(huì)組織在公共服務(wù)提供中的作用至關(guān)重要，為追求利益可能會(huì)濫用基于授權(quán)或者委托取得的權(quán)力，而政府限于技能和專業(yè)知識(shí)的隔膜，對(duì)社會(huì)組織履行合同的行為難以制約。而在一個(gè)外包的年代，契約成為越來越重要的權(quán)力運(yùn)作機(jī)制和管制工具［12］320。因此，作為規(guī)制工具的可強(qiáng)制執(zhí)行契約就是政府提供公共服務(wù)的重要擔(dān)保方式。

政府與提供服務(wù)的社會(huì)組織達(dá)成契約，明確該社會(huì)組織完成行政任務(wù)的條件及權(quán)利義務(wù)，雙方根據(jù)契約履行行政任務(wù)。作為服務(wù)購(gòu)買者的政府，要監(jiān)督社會(huì)組織的履約狀況，如果公共利益受到侵犯時(shí)，應(yīng)懲罰該組織或終止合同。契約中雙方權(quán)利義務(wù)規(guī)范和懲戒措施有助于政府購(gòu)買公共服務(wù)后履行監(jiān)督責(zé)任。政府依據(jù)行政契約行使職權(quán)并履行對(duì)社會(huì)組織的監(jiān)督義務(wù)，進(jìn)一步規(guī)制社會(huì)組織的履約行為，進(jìn)而完成政府對(duì)公共福利的提供任務(wù)。行政契約為政府在購(gòu)買公共服務(wù)后的擔(dān)保責(zé)任提供規(guī)范依據(jù)，特別是公共服務(wù)的特許經(jīng)營(yíng)（BOT）契約在行政規(guī)制中的作用日益凸顯。

實(shí)現(xiàn)政府行政擔(dān)保責(zé)任的重要工具是公私雙方簽訂的合作契約。雖然政府購(gòu)買公共服務(wù)合同建立在雙方合意的基礎(chǔ)上，但政府在行政合同中占據(jù)主導(dǎo)地位，有特別的指示權(quán)。因此，政府應(yīng)充分發(fā)揮引導(dǎo)作用，在契約中規(guī)定有關(guān)公共服務(wù)的具體內(nèi)容，社會(huì)組織應(yīng)遵守的法律規(guī)則及義務(wù)，社會(huì)組織在不能履行合同時(shí)的責(zé)任承擔(dān)。

首先，在契約中規(guī)定社會(huì)組織提供公共服務(wù)的具體內(nèi)容。為確保合同的明晰化，應(yīng)盡可能把公共服務(wù)的價(jià)格、質(zhì)量和數(shù)量等進(jìn)行量化、細(xì)化，以便于購(gòu)買公共服務(wù)后對(duì)合同的履行進(jìn)行有效監(jiān)督。其次，在契約中規(guī)范社會(huì)組織遵守有關(guān)法律規(guī)則。一方面，應(yīng)遵守約束公權(quán)力的有關(guān)公法規(guī)則，如公開、透明和接受監(jiān)督，以防止社會(huì)組織濫權(quán)和侵犯相對(duì)人權(quán)益；另一方面，在契約中明確規(guī)定公共服務(wù)的提供者應(yīng)遵守最低限度的行政程序，諸如公告與聽證的要求。最后，在契約中規(guī)定當(dāng)社會(huì)組織不能或不愿意繼續(xù)履行合同時(shí)應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。社會(huì)組織中止履行合同一般有兩種情況：違約不能履行和遇有風(fēng)險(xiǎn)，不可預(yù)料的不能履行。對(duì)這兩種情形在行政合同中應(yīng)予以分別規(guī)范：在社會(huì)組織違約不能履行提供服務(wù)義務(wù)時(shí)，政府應(yīng)負(fù)最終履行的擔(dān)保責(zé)任；在社會(huì)組織遇有風(fēng)險(xiǎn)不能履行時(shí)，政府應(yīng)提供有關(guān)的資金支持，協(xié)助社會(huì)組織履行合同。

政府履行行政擔(dān)保責(zé)任，要求政府不能濫用行政契約中的權(quán)力，如政府不能隨意解除購(gòu)買公共服務(wù)合同。政府的履約責(zé)任通過對(duì)社會(huì)組織的權(quán)利規(guī)范予以規(guī)制。當(dāng)然，通過契約規(guī)制履行行政擔(dān)保責(zé)任也有一定限度，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對(duì)契約機(jī)制的運(yùn)行利益與消費(fèi)者的利益并不完全一致，行政機(jī)關(guān)可能更關(guān)心向社會(huì)組織購(gòu)買公共服務(wù)帶來的好處，如“可以節(jié)省預(yù)算而同時(shí)轉(zhuǎn)移財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)并且將縮減支出的政治詰責(zé)轉(zhuǎn)移給私人機(jī)關(guān)”［12］398，與提供服務(wù)的質(zhì)量相比，行政機(jī)關(guān)或許更關(guān)心與社會(huì)組織的長(zhǎng)期合作關(guān)系，而不是短期個(gè)案公正和消費(fèi)者的利益。

3.協(xié)商：通過行政程序的實(shí)現(xiàn)

（1）應(yīng)注重行政機(jī)關(guān)與社會(huì)組織之間的協(xié)商。社會(huì)公共服務(wù)的供給是通過一系列行政契約實(shí)現(xiàn)的，在以管制和契約混合為特征的行政合同中，行政機(jī)關(guān)與社會(huì)組織就行政合同的條款進(jìn)行協(xié)商，服務(wù)的最終消費(fèi)者是社會(huì)公眾。

（2）應(yīng)注重公民參與協(xié)商。在政府購(gòu)買公共服務(wù)中，公共利益是至關(guān)重要的，也是最容易被忽視的，政府購(gòu)買公共服務(wù)的行為往往通過特許經(jīng)營(yíng)的方式進(jìn)行，而作為消費(fèi)者的普通公民對(duì)此根本無從了解，更無法參與合同的簽訂。根據(jù)社會(huì)心理學(xué)的知識(shí)，當(dāng)事人若參與制定決定，他們就更容易認(rèn)為結(jié)果是正當(dāng)?shù)?。在政府?gòu)買公共服務(wù)過程中，若作為第三方的消費(fèi)者參與行政合同的制定，在參與過程中爭(zhēng)取自己的權(quán)益，進(jìn)行協(xié)商，他們就更容易滿足。因此，在政府購(gòu)買公共服務(wù)中應(yīng)充分發(fā)揮行政協(xié)商的作用。在行政合同的制定過程中，行政機(jī)關(guān)可以召集作為合同第三方的消費(fèi)者參與合同的擬定，就購(gòu)買公共服務(wù)的內(nèi)容達(dá)成合意。在標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定中，應(yīng)發(fā)揮作為服務(wù)提供者的企業(yè)的專家作用，還要利用行業(yè)協(xié)會(huì)予以專業(yè)技術(shù)的咨詢和參與，同時(shí)，政府應(yīng)承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的監(jiān)督作用。

公民參與協(xié)商還體現(xiàn)在聽證制度的運(yùn)行上。聽證制度能將相關(guān)信息公開，公民參與聽證，有利于行政主體公正決策。諸多有關(guān)公共服務(wù)的立法，如《鐵路法》《公路法》《義務(wù)教育法》《郵政法》等都沒有規(guī)范聽證制度。即使立法已確立聽證的公共服務(wù)領(lǐng)域，在實(shí)踐中也未得到行政機(jī)關(guān)的有效執(zhí)行。如根據(jù)《價(jià)格法》第二十三條的規(guī)定，公共服務(wù)商品的價(jià)格確定應(yīng)進(jìn)行聽證，即在政府主管部門的主持下，聽取經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者等相關(guān)利益關(guān)系人的意見，論證價(jià)格制定的必要性和可行性。但在實(shí)踐中，多數(shù)公共服務(wù)價(jià)格的確定沒有采取聽證，即使是舉行了聽證會(huì)，也往往流于形式。

（3）行政程序還要求公開政府購(gòu)買公共服務(wù)活動(dòng)的行為。公共服務(wù)涉及的財(cái)政性資金主要來自稅收，其支配應(yīng)聽取納稅人的建議。因此，政府應(yīng)向公眾公開其資金使用情況，并建立社會(huì)組織信息披露制度，運(yùn)用電子政務(wù)，建構(gòu)購(gòu)買公共服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，公開購(gòu)買公共服務(wù)的活動(dòng)。

4.評(píng)估：政府擔(dān)保責(zé)任的增強(qiáng)

政府承擔(dān)行政擔(dān)保責(zé)任可以通過簽訂合同后的第三方鑒證制度實(shí)現(xiàn)。在簽訂政府購(gòu)買合同后，政府退出公共服務(wù)直接供給過程，但是政府的擔(dān)保責(zé)任并沒有隱退。由獨(dú)立非營(yíng)利組織或行業(yè)組織對(duì)公共服務(wù)提供者進(jìn)行評(píng)估及私人鑒證是增強(qiáng)責(zé)任性的一種方式，鑒證結(jié)果應(yīng)廣泛公布，有助于消費(fèi)者在不同的公共服務(wù)提供者之間進(jìn)行選擇。政府可制定購(gòu)買服務(wù)資質(zhì)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，委托第三方對(duì)社會(huì)組織的能力和績(jī)效進(jìn)行評(píng)估，廣東省珠海市在制定的《2013年珠海市政府向社會(huì)組織購(gòu)買服務(wù)年度目錄》及《關(guān)于做好政府向社會(huì)組織購(gòu)買服務(wù)工作的通知》中，已經(jīng)引入了第三方評(píng)估機(jī)制。

當(dāng)然，第三方評(píng)估機(jī)制的引入可能會(huì)遭遇政府的冷處理，對(duì)社會(huì)組織的嚴(yán)格審查可能會(huì)導(dǎo)致其喪失靈活性和創(chuàng)新能力，增加政府支出。因此，政府在進(jìn)行第三者評(píng)估或私人鑒證時(shí)，往往會(huì)持保留態(tài)度。但是，制度總是在運(yùn)行中逐漸得以完善，第三方評(píng)估機(jī)制的引入對(duì)于政府承擔(dān)行政擔(dān)保責(zé)任不失為一種有效方式。

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（責(zé)任編輯：朱永良）

D922.2

A

1005-460X（2015）05-0064-05

2014-12-19

河南省教育廳人文社科項(xiàng)目“政府購(gòu)買公共服務(wù)后的行政擔(dān)保責(zé)任”（2015-GH-002）；河南省政府決策研究課題“河南省承接服務(wù)轉(zhuǎn)移研究”（2013B057）

張敏（1976—），女，河南浚縣人，講師，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院博士生，從事憲法學(xué)、政府治理研究。