李文軍

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207）

存款共同占有說理論根據(jù)的嬗迭和異化

李文軍

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207）

存款共同占有說既強(qiáng)調(diào)銀行在事實(shí)上占有存款，又承認(rèn)存款人在法律上占有存款。但本說提出的初衷在日本僅為解決受委托保管金錢的受托人，以非法占有目的通過ATM機(jī)或銀行柜臺，劃撥其賬戶內(nèi)存款構(gòu)成委托物侵占罪的問題，并不能認(rèn)為在任何涉及存款占有犯罪的場合，可以無限制擴(kuò)張適用此理論。銀行賬戶內(nèi)存款對存款人而言，本質(zhì)上屬于對銀行享有的存款債權(quán)，存款人只有履行銀行預(yù)設(shè)的相關(guān)手續(xù)，才可以將存入銀行的錢款取回。在探討存款占有問題時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎援引存款共同占有說，更多地應(yīng)從我國既有立法體例中，尋求解決關(guān)涉存款占有犯罪的定性問題。

存款共同占有說；理論根據(jù)；嬗迭；異化

一、問題的提出

存款占有的認(rèn)定伴隨著銀行金融業(yè)的日益發(fā)達(dá)逐漸受到重視，尤其是隨著銀行信用卡、借記卡等的大規(guī)模普及，使用存折、銀行卡等非法獲取他人存款的事案逐漸增多，不同類型的案件上產(chǎn)生了諸多爭議［1］。關(guān)于銀行存款占有的歸屬問題，日本刑法學(xué)界對此展開了激烈探討，不同學(xué)者由于堅(jiān)持的學(xué)說立場不同，對于涉及銀行存款犯罪在定性上有銀行占有說、存款人占有說、存款共同占有說的對立。與日本刑法學(xué)界對于存款占有理論問題已展開深入研究不同，中國刑法學(xué)界對此問題似乎沒有進(jìn)行專門論述［2］，只是在何鵬案與許霆案出現(xiàn)后，涉及存款占有犯罪的定性才逐漸浮現(xiàn)于人們視野。但遺憾的是，我國學(xué)者也僅限于兩案被告人到底是構(gòu)成盜竊罪、侵占罪抑或無罪的爭論，沒有在自身既有的理論體系基礎(chǔ)上達(dá)成解決各種涉及存款犯罪問題的共識。

理論界在探討關(guān)于存款占有學(xué)說爭議問題時(shí)，焦點(diǎn)主要聚集于存款占有歸屬上，即存款到底屬于銀行占有、存款人占有抑或銀行與存款人共同占有。筆者認(rèn)為只有在廓清各學(xué)說背后的法理基礎(chǔ)上，才能對存款的占有問題作出合理認(rèn)定，進(jìn)而才能解決司法實(shí)踐中涉及銀行存款犯罪在定性上存在的分歧。由此，轉(zhuǎn)賬錯(cuò)誤受領(lǐng)人拒絕歸還匯款人錯(cuò)匯款、盜竊出現(xiàn)故障的ATM中錢款、賬戶名義人掛失提取他人存款等行為的定性將會隨著存款占有理論問題的理順獲得法理上的支撐，從而使司法判決變得更趨于合理、更易于讓控辯雙方接受。本文將以存款共同占有說理論根據(jù)的嬗迭和異化為主線，著重分析國內(nèi)外的現(xiàn)有理論根據(jù)和典型案例，對此學(xué)說的演化和應(yīng)用展開論述。特別是在我國既有立法體例上，存款共同占有說是否可以與我國法律體系形成對接，以及是否可以在現(xiàn)有的司法實(shí)踐中得到廣泛應(yīng)用亟須作出回應(yīng)。

二、存款共同占有說理論根據(jù)的嬗迭

刑法中起先并無占有制度的相關(guān)內(nèi)容，而占有原本為民法物權(quán)制度中的一個(gè)重要概念，之后由于刑法中的許多條文特別是為保護(hù)民法所確立財(cái)產(chǎn)秩序的財(cái)產(chǎn)犯罪條款，占有這一概念才逐漸出現(xiàn)在理論著作、刑法條文以及司法解釋中［3］。占有是指對物事實(shí)上的管領(lǐng)、支配，之后經(jīng)日耳曼法的繼承和發(fā)展，逐漸演變?yōu)槊穹ㄌ貏e是物權(quán)法中的一個(gè)重要制度［4］。而現(xiàn)代各國民法所確立的占有制度，在法制沿革上是羅馬法上的占有制度與日耳曼法上占有制度交互作用的結(jié)果［5］，其中尤以德國的占有制度最為典型。所以，德國的占有制度是一種混合的占有制度，但日耳曼法上的占有制度和羅馬法上的占有制度相比，前者在實(shí)際上更具有優(yōu)勢，原因在于近現(xiàn)代占有制度中的權(quán)利推定、重疊占有及善意取得制度都繼受了日耳曼法的占有制度［6］。民法上確立占有制度的目的是防止加害人隨意地、不經(jīng)正當(dāng)程序地濫用暴力隨意奪取他人對物的事實(shí)支配狀態(tài)，從而在法律上維護(hù)社會秩序與和平［7］，形成穩(wěn)定的社會格局。

刑法的占有相比于民法的占有更強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的支配可能性和實(shí)際管理［8］，因?yàn)樾谭ㄅc民法對于占有的屬性、類別的定位不盡相同，刑法中的占有不承認(rèn)間接占有、代理占有、占有改定等觀念性的占有，亦不承認(rèn)因繼承關(guān)系而產(chǎn)生的占有繼承［9］。因此，由于刑民之間對于占有制度的不同理解，使涉及銀行存款占有犯罪在定性上爭議較大。一般來講，當(dāng)存款人將現(xiàn)金存入銀行后，按照作為種類物貨幣占有即所有原理，銀行方在事實(shí)上占有了存款并對存款的支取具有控制支配力。而存款人只不過是通過在銀行辦理賬戶，與銀行建立存兌業(yè)務(wù)關(guān)系從而對銀行享有相應(yīng)的債權(quán)。雖然存款人可以通過存折或者銀行卡自由支取賬戶內(nèi)的存款，但由于銀行對存款人賬戶內(nèi)的存款具有事實(shí)上的控制支配力，所以存款人支取賬戶內(nèi)存款的行為要受到銀行方的制約。申言之，存款人的取款或者轉(zhuǎn)賬行為必須滿足銀行方設(shè)置的預(yù)設(shè)條件，在獲得銀行方同意前提下才能自由支取自己賬戶內(nèi)的存款。

周枏教授認(rèn)為作為種類物的貨幣，雖經(jīng)使用事實(shí)上并不消滅，但對于使用者來說，使用后即轉(zhuǎn)讓給他人，使用者已失其所有，這與食品經(jīng)使用而消滅并無兩樣［10］。由此，貨幣占有即所有的屬性決定了貨幣仍然屬于消費(fèi)物。我國臺灣地區(qū)學(xué)者鄭玉波教授亦指出：“首先，貨幣貴乎流通，并于流通過程中，全湮滅其個(gè)性，因而于現(xiàn)實(shí)支配（占有）之外，若謂尚有法律的可能支配（所有權(quán)），實(shí)屬不可想象。其次，貨幣之購買力，并非基于作為貨幣之物質(zhì)素材的價(jià)值，實(shí)因國家的強(qiáng)制通行力及社會的信賴。因而對于貨幣的現(xiàn)實(shí)占有人，即不問其取得原因如何，有無正當(dāng)權(quán)利，而徑認(rèn)其為貨幣價(jià)值之歸屬者。再次，于交易上，如貨幣之占有與所有可以分離，則于接受貨幣之際，勢必逐一調(diào)查交付貨幣之人是否具有所有權(quán)，如此則人人憚于接受貨幣，貨幣的流通機(jī)能將喪失殆盡，有礙交易甚巨?！保?1］所以，承認(rèn)貨幣占有即所有原理不僅在于貨幣具有種類物屬性，更在于保護(hù)交易的安全及貨幣的自由流通。

西田典之教授認(rèn)為，根據(jù)民法關(guān)于種類物規(guī)定的原理，存款人將現(xiàn)金交付銀行后，現(xiàn)金的占有與所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移給了銀行，存款人只不過是獲得了與存款等額的存款債權(quán)。銀行存款在合同性質(zhì)上屬于消費(fèi)寄托，即約定在期限之前返還同等、同種、同量之物的寄托，存款人不過是據(jù)此獲得了存款的支付請求權(quán)而已［12］。因此，存款人與銀行簽訂合同，并將現(xiàn)金存入銀行后形成的存款債權(quán)，不管在民事還是刑事領(lǐng)域，都應(yīng)被認(rèn)為是一種財(cái)產(chǎn)性利益，而非指向銀行保管的現(xiàn)金。質(zhì)言之，存款人有權(quán)向銀行提出支付請求，并要求銀行按照存款合同的約定，在指定的時(shí)間地點(diǎn)返還現(xiàn)金或者提供其他服務(wù)，所以存款債權(quán)屬于具有財(cái)產(chǎn)權(quán)特征的財(cái)產(chǎn)性利益［13］。

存款共同占有說主張儲戶賬戶內(nèi)的錢款處于儲戶與銀行的共同占有之下，理由主要在于一方面賬戶內(nèi)的錢款處于銀行的實(shí)力支配之下，銀行對賬戶內(nèi)的錢款具備事實(shí)上的控制支配力；另一方面儲戶可以通過銀行柜臺或者自動取款機(jī)等將自己賬號內(nèi)的錢款自由存兌、劃撥，儲戶對賬號內(nèi)的存款具有法律上的控制支配力［14］。此說緣起于1912年發(fā)生于日本的一個(gè)經(jīng)典判例——“村長案”。日本最高裁判所認(rèn)為本案中村長將受委托保管的作為村基本財(cái)產(chǎn)的錢款存入銀行后，又以非法占有目的從銀行取走該存款的行為，肯認(rèn)存款名義人（村長）對錢款的占有，從而認(rèn)為村長構(gòu)成委托物侵占罪［15］。由此，日本刑法學(xué)界認(rèn)為該判例肯定了受托人基于存款的占有。如果否定受托人基于存款的占有，僅限于針對受托人實(shí)際提取的存款構(gòu)成委托物侵占罪，那么在通過銀行柜臺或者ATM轉(zhuǎn)賬的場合至多構(gòu)成日本刑法第247條背信罪①日本刑法第247條背信罪規(guī)定為他人處理事務(wù)的人，以謀求自己或者第三者的利益或者損害委托人的利益為目的，實(shí)施違背其任務(wù)的行為，給委托人造成財(cái)產(chǎn)上的損害的，處5年以下懲役或者50萬元以下罰金。參見《日本刑法典》（第二版）［M］.張明楷譯.北京：法律出版社2006年版，第91－93頁。。因此，受托人在業(yè)務(wù)上侵占委托人的現(xiàn)金和通過ATM轉(zhuǎn)賬的方式侵占委托人的存款，在否定行為人基于存款的占有的前提下，受托人僅構(gòu)成法定刑較輕的背信罪顯然是不合理的［16］。

之所以在日本有學(xué)者主張?jiān)谏婕按婵钫加袉栴}時(shí)可以在一定限度內(nèi)承認(rèn)銀行與存款人共同占有存款。是因?yàn)槿毡拘谭ǖ浒沿?cái)產(chǎn)罪明確劃分為財(cái)物罪與利益罪兩類，作為財(cái)產(chǎn)罪侵害的財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益是相并列的概念，二者間并無相互包容交叉關(guān)系［17］。例如，針對財(cái)產(chǎn)罪專門規(guī)定的利益罪有第236條第2款利益強(qiáng)盜罪、第246條第2款利益欺詐罪、第249條第2款利益恐嚇罪等。因此，有部分學(xué)者主張就銀行存款而言，可以承認(rèn)存款人通過存款債權(quán)在法律上占有銀行存款，從而與銀行共同占有與賬戶存款額度相等的現(xiàn)金。因?yàn)榍终甲镏械恼加袃?nèi)容與盜竊等罪中的占有內(nèi)容相比更加廣泛，除了存在事實(shí)上的支配關(guān)系外，還存在法律上的支配關(guān)系，所以受委托保管他人金錢的人，把金錢存入銀行及其他金融機(jī)構(gòu)作為保管方法，可以認(rèn)為受托人對該金錢法律上的占有［18］。由此，承認(rèn)存款人對存款形成法律上的占有，可以解決受托將現(xiàn)金以自己名義存入銀行的受托人，不經(jīng)委托人同意私自將該存款通過ATM或者銀行柜臺劃撥、轉(zhuǎn)賬，拒絕歸還錯(cuò)匯款行為構(gòu)成委托物侵占罪，從而可以使刑法在適用上保持一致性，不因取款方式的不同導(dǎo)致一部分侵占委托保管金錢的行為無法以委托物侵占罪相繩。

在日本刑法既有的立法體例下，繼續(xù)堅(jiān)持銀行占有說就無法解釋在受委托保管存款場合，受托人以非法占有目的將委托人的存款通過提款機(jī)、銀行柜臺或者網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬方式移走存款的行為，無法認(rèn)定受托人的行為構(gòu)成委托物侵占罪。換言之，由于存款銀行占有說難以說明沒有經(jīng)手存款所體現(xiàn)的現(xiàn)金，不符合日本刑法典第252條委托物侵占罪②日本刑法第252條委托物侵占罪規(guī)定侵占自己占有的他人的財(cái)物的，處5年以下懲役。雖然是自己的財(cái)物，但在經(jīng)公務(wù)機(jī)關(guān)命令其保管的情形下侵占該財(cái)物的，與前項(xiàng)相同。參見《日本刑法典》（第二版）［M］.張明楷譯.北京：法律出版社2006年版，第93頁。對象中他人“財(cái)物”的要求，這被認(rèn)為是有失均衡的。所以，有學(xué)者就提出通過法律擬制的途徑承認(rèn)受托人（存款名義人）在法律上占有存款的方式來解決這一難題［19］。實(shí)際上存款共同占有說主張銀行對存款人賬戶內(nèi)的存款具有事實(shí)上的控制支配力，這充分說明本說在這方面仍然堅(jiān)持了存款銀行占有說。只是為了解決特殊問題在不得已的情形下承認(rèn)存款人在法律上占有存款。顯然，存款共同占有說的適用范圍是有限的，不能任意擴(kuò)大到其他關(guān)涉銀行存款的犯罪問題。

三、存款共同占有說理論根據(jù)的異化

存款共同占有說理論根據(jù)的基本立場是既強(qiáng)調(diào)銀行在事實(shí)上占有存款，又承認(rèn)存款人在法律上占有存款。事實(shí)與法律上占有存款共同指向的對象皆為與賬戶內(nèi)存款額度相等的現(xiàn)金，所以銀行與存款人就存款現(xiàn)金形成了占有競合。不過，也有觀點(diǎn)認(rèn)為銀行與存款人二者競合的占有中，存款人對存款現(xiàn)金的控制支配力更強(qiáng)。因?yàn)殂y行存款相較于其他場合的種類物而言本身具有特殊性，特別是隨著自動存取款機(jī)的普及以及網(wǎng)上銀行的興起，存款人履行銀行預(yù)設(shè)的相關(guān)手續(xù)并不像以往通過銀行柜臺存取款那樣復(fù)雜，履行的可能性與普通的債權(quán)相比較高。只要存款人愿意，隨時(shí)可以將銀行賬戶內(nèi)的存款取出。特別是通過ATM取款的場合，銀行方幾乎沒有任何實(shí)質(zhì)性的審查程序，只要存款人持有的銀行卡有效并輸入正確的密碼，就可以自由提取與其存款額度相等的現(xiàn)金，所以存款人對其賬戶內(nèi)的存款具有事實(shí)支配力，由此可以認(rèn)為存款人在法律上支配了與銀行賬戶內(nèi)存款等額的現(xiàn)金［20］。在這里存款人在法律上控制支配與賬戶內(nèi)存款等額的金錢的觀點(diǎn)偏向了存款人占有說。

不過，存款共同占有說承認(rèn)存款人在法律上占有存款只是為了解決受委托保管金錢的受托人（存款名義人）以非法占有目的通過ATM或者銀行柜臺劃撥其賬戶內(nèi)存款構(gòu)成委托物侵占罪的問題，并不能認(rèn)為在任何涉及存款犯罪的場合都可以使用此理論來解決。特別是轉(zhuǎn)賬錯(cuò)誤受領(lǐng)人拒絕歸還的行為以及賬戶名義人掛失提取他人存款的行為，需要根據(jù)既有的立法體例及建立在此基礎(chǔ)上的理論學(xué)說來具體分析問題的癥結(jié)所在。因此，存款共同占有說認(rèn)為存款人在法律上支配與賬戶內(nèi)存款等額現(xiàn)金的法律擬制，在使用范圍上是有限的，這種法律擬制只能在特定的范圍內(nèi)使用，不能將此理論延伸到其他財(cái)產(chǎn)犯罪中。日本刑法判例中對于錯(cuò)誤匯款受領(lǐng)人拒絕歸還行為的定性，就表明存款共同占有說不能無限延伸到其他涉及存款占有的犯罪中。即使承認(rèn)受領(lǐng)人具有支取自己賬戶內(nèi)的錯(cuò)匯款，也不能認(rèn)為受領(lǐng)人可以在法律上占有錯(cuò)匯款。判例一致認(rèn)為受領(lǐng)人拒絕返還匯款人錯(cuò)匯款的行為，在銀行柜臺取出的構(gòu)成詐騙罪，通過ATM或者銀行柜臺轉(zhuǎn)走的構(gòu)成盜竊罪。

錯(cuò)誤匯款受領(lǐng)人拒絕歸還的行為與存款人受委托保管金錢不同，前者不僅需要說明受領(lǐng)人是否在法律上占有存款的問題，而且還要說明受領(lǐng)人是否具有占有存款的合法性問題。因此，錯(cuò)誤匯款受領(lǐng)人拒絕歸還行為需要用既有理論探討兩方面問題，而存款人受委托保管金錢的情形只需說明存款人是如何在法律上占有存款。日本學(xué)者山口厚教授認(rèn)為，即便沒有被委托存入存款的場合，如果有其他某種理由能夠認(rèn)定存款人具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限，肯定存款人對“存款的占有”就有了可能［21］。但山口厚教授的這一觀點(diǎn)并沒有被日本刑法學(xué)界的多數(shù)學(xué)者認(rèn)同。在具有委托關(guān)系的場合承認(rèn)受托人具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限沒有任何問題，但在錯(cuò)誤匯款受領(lǐng)人拒絕歸還的情形承認(rèn)受領(lǐng)人具有正當(dāng)取款權(quán)限，進(jìn)而認(rèn)為受領(lǐng)人在法律上占有存款似乎擴(kuò)大了存款共同占有說的存在范圍。在日本下級裁判所的民事判例中，法官認(rèn)為對于錯(cuò)誤匯款情形，匯款人與受領(lǐng)人之間并無交易上的原因關(guān)系，所以受領(lǐng)人對銀行不具有合法債權(quán)。

但日本最高裁判所在平成8年（1996）對一項(xiàng)關(guān)于錯(cuò)誤匯款的民事判決，肯認(rèn)了受領(lǐng)人對錯(cuò)匯款的正當(dāng)取款權(quán)限。該案件的大致情況如下：匯款人A由于失誤將原本匯入B賬戶的錢款匯入了受領(lǐng)人C的賬戶，而受領(lǐng)人C的債權(quán)人D為了從受領(lǐng)人C處受償，便向法院申請凍結(jié)受領(lǐng)人C的賬戶，但隨后匯款人A向裁判所提起了第三人異議之訴。最高裁判所的判決認(rèn)為，當(dāng)匯款人A將現(xiàn)金匯入受領(lǐng)人C在銀行開設(shè)的賬戶后，在匯款人A與受領(lǐng)人C之間不管作為匯款原因的法律關(guān)系存在與否，受領(lǐng)人C與銀行之間的普通存款合同成立，受領(lǐng)人C因此對銀行取得相當(dāng)于上述金額的普通存款債權(quán)，匯款人A只能向受領(lǐng)人C提起同額的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，從而駁回了匯款人A提起的第三人異議之訴［22］。所以，日本最高裁判所肯認(rèn)受領(lǐng)人就錯(cuò)匯款享有支取的正當(dāng)權(quán)限，刑事判決如若繼續(xù)認(rèn)為受領(lǐng)人通過銀行柜臺取走錯(cuò)匯款構(gòu)成詐騙罪，從取款機(jī)上取走錯(cuò)匯款構(gòu)成盜竊罪，從取款機(jī)上將錯(cuò)匯款轉(zhuǎn)入其他賬戶構(gòu)成使用電子計(jì)算機(jī)詐騙就不太合理。

即使日本最高裁判所在1996年民事判決中承認(rèn)了受領(lǐng)人的取款權(quán)限，使得刑事判決的理論根據(jù)發(fā)生了根本性的動搖，但下級裁判所的刑事判決并沒有徹底貫徹這一民事判決。相反，下級裁判所在之后的判決中一方面承認(rèn)最高裁判所1996年民事判決，另一方面卻從其他角度否認(rèn)受領(lǐng)人對該錯(cuò)匯款的占有。大阪地裁堺支部平成9年（1997）10月27日判決及其上訴審的大阪高裁平成10年（1998）3月18日判決的刑事案件①乙公司本打算向甲指定的賬戶匯入甲應(yīng)該得到的顧問費(fèi)，但由于甲的妻子將被告人丙的普通存款賬戶當(dāng)作甲的賬戶通知給乙公司，使得乙公司將75萬余日元匯入了丙的賬戶。丙通過存折的記載發(fā)現(xiàn)了來自乙公司的錯(cuò)誤匯款，但其為償還自己欠下的債務(wù)，最終從銀行營業(yè)窗口將其賬戶內(nèi)92萬余日元提走了88萬日元。參見李強(qiáng).日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示［J］.清華法學(xué)，2010，（4）.第159頁。皆認(rèn)為，受領(lǐng)人明知有錯(cuò)誤匯款的事實(shí)而隱瞞該信息，在銀行柜臺取走錯(cuò)匯款的行為構(gòu)成詐騙罪，判決理由大致如下：

大阪地裁堺支部的判決認(rèn)為：“在如本案般因書寫錯(cuò)誤而導(dǎo)致的明確誤匯的場合中，既然明確該匯款最終不應(yīng)歸屬于錯(cuò)誤指定的收款人，根據(jù)關(guān)聯(lián)證據(jù)，在銀行實(shí)務(wù)上，此時(shí)如果有匯款受托人的申請，即使匯金已經(jīng)處理完畢，也應(yīng)當(dāng)在得到收款人的承諾后，撤銷之前的匯金受取行為，使之恢復(fù)到匯款受托前的狀態(tài)，并且在收款人指出誤匯時(shí)，還應(yīng)當(dāng)聯(lián)絡(luò)匯款受托人以采取復(fù)原措施，銀行決不能隨意地允諾提取現(xiàn)金。如此看來，即使是普通存款債權(quán)的名義賬戶人，在認(rèn)識到誤匯時(shí)，隨意地將與該匯款金額相當(dāng)之金錢取走的現(xiàn)金化的做法，從銀行交易的誠實(shí)信用原則上來看也是不容許的行為，因此暫且不談對外性的法律關(guān)系的處理，至少在對銀行的關(guān)系問題上，是不能肯認(rèn)當(dāng)事人擁有取走相當(dāng)于誤匯金額之現(xiàn)金的正當(dāng)權(quán)利的。”［23］大阪高裁的判決認(rèn)為：“如果匯款受托人通過匯款銀行提出了錯(cuò)誤匯款的申請，采取通過收款銀行聯(lián)絡(luò)匯款受托人等事后處理方式的銀行實(shí)務(wù)或答應(yīng)返還誤匯金錢時(shí)，作為銀行無論是否追究法律上的責(zé)任，事實(shí)上都極有可能卷入?yún)R款受托人與收款人之間的紛爭，作為接受返還請求的銀行，不能不接受該存款因錯(cuò)誤匯款而被匯入的事實(shí)，因而隱瞞誤匯事實(shí)而取回金錢的行為是詐騙罪中的‘欺罔行為’，而銀行方面的錯(cuò)誤相當(dāng)于同罪中的‘錯(cuò)誤’?！保?4］

之所以裁判所認(rèn)為在轉(zhuǎn)賬錯(cuò)誤情形下，受領(lǐng)人欠缺正當(dāng)取款權(quán)限的原因關(guān)系，并以受領(lǐng)人須遵循誠實(shí)信用原則，否定日本平成8年（1996）最高裁判所的民事判決。筆者認(rèn)為在于日本理論與實(shí)務(wù)界似乎并不太愿意再次陷入“村長案”中適用法律的爭議。存款共同占有說在本質(zhì)上是通過法律擬制的途徑承認(rèn)存款人（存款名義人）在法律上占有存款，從而與銀行在事實(shí)上占有存款形成競合，目的是為了解決在委托保管存款但存款人以非法占有為目的，通過ATM或者銀行柜臺將其保管的存款轉(zhuǎn)入其他賬戶，在刑法評價(jià)上與直接從銀行柜臺將存款取現(xiàn)的行為統(tǒng)一認(rèn)定為占有脫離物侵占罪。因此，存款共同占有說的使用范圍應(yīng)被限定在一定范圍內(nèi)，不能無限制地?cái)U(kuò)大適用到其他涉及存款占有犯罪。這不僅是因?yàn)榇婵罟餐加姓f本身并沒有堅(jiān)持貨幣占有即所有原則，更是因?yàn)榇婵罟餐加姓f有被異化使用的風(fēng)險(xiǎn)所致。存款共同占有說認(rèn)為存款人在法律上支配與其賬戶內(nèi)存款額度相等現(xiàn)金的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為在一定程度上有傾向于存款人占有說的可能，從而認(rèn)為受領(lǐng)人取走錯(cuò)匯款的行為不構(gòu)成犯罪。

四、存款共同占有說理論根據(jù)的命運(yùn)

存款人共同占有說最先緣起于日本，這與日本既有的立法體例，即在刑法典中嚴(yán)格區(qū)分“財(cái)物”和“財(cái)產(chǎn)性利益”存在較大關(guān)聯(lián)。此說承認(rèn)存款人在法律上占有存款的目的在于，通過法律擬制彌補(bǔ)委托物侵占罪的缺陷，避免由于立法的缺失造成刑法在適用上無法保持一致。日本刑法中關(guān)于存款占有的探討，大多圍繞財(cái)物這一關(guān)鍵詞展開。這里所指的財(cái)物并不是指存款人將現(xiàn)金存入銀行后享有的債權(quán)，而是指處于銀行事實(shí)支配下的現(xiàn)金。質(zhì)言之，日本刑法中占有用語所指的對象是現(xiàn)金而不是債權(quán)。因此，存款人在法律上占有賬戶內(nèi)的存款實(shí)際上是指存款人基于存款債權(quán)支配與存款等額的金錢。然而，存款債權(quán)是存款人支配的，由銀行實(shí)際控制下的與存款額度相等金錢的手段。所以，這樣的支配顯然是一種法律支配，在此基礎(chǔ)上占有對象是指該金錢而非該存款債權(quán)。存款債權(quán)僅是占有的形成要素，即存款債權(quán)是一種手段而非對象［25］。此外，關(guān)于存款的債權(quán)的屬性，日本學(xué)界一致認(rèn)為存款是一種財(cái)產(chǎn)性利益而非財(cái)物。

理論界對存款共同占有說批評最多的是其違背了作為種類物貨幣占有即所有原則。不管行為人對貨幣的取得是否合法，亦不管行為人喪失對貨幣的占有是否自愿，只要行為人取得或喪失對貨幣的占有，行為人也就相應(yīng)地取得或者喪失該貨幣的所有權(quán)。此外，貨幣在我國不適用《物權(quán)法》第三十四條關(guān)于原物返還請求權(quán)的規(guī)定以及第二百四十五條關(guān)于占有回復(fù)請求權(quán)的規(guī)定，喪失貨幣所有權(quán)的人，只能根據(jù)不當(dāng)?shù)美贫?、侵?quán)行為制度以及合同關(guān)系獲得救濟(jì)［26］。如果喪失貨幣所有權(quán)的行為人可以行使占有回復(fù)請求權(quán)或者原物返還請求權(quán)，那么便會影響到貨幣的自由流通，從而阻滯經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。存款人存入銀行的現(xiàn)金與封金和用于收藏的貨幣不同。大塚仁教授認(rèn)為金錢如若被包封后交予受托人保管的，該封金的所有權(quán)仍然屬于委托人，受托人侵占封金的行為構(gòu)成委托物侵占罪［27］。因?yàn)榉饨鹨脖惶厥饣⒕哂袑？顚Ｓ玫男再|(zhì)，委托人意在使被委托保管金錢與受托人的錢款進(jìn)行區(qū)分，有約定不轉(zhuǎn)移該錢款所有權(quán)的意思。

也有觀點(diǎn)甚至認(rèn)為即使是沒有被包封的金錢，如果交予受托人時(shí)委托人明確要求只能用于一定用途的，也應(yīng)承認(rèn)該具有特殊用途金錢的所有權(quán)仍然屬于委托人。除此之外貨幣的占有即所有原則，在金錢作為種類物的其他場合必須得到貫徹，但這勢必影響到存款共同占有說的合理性。事實(shí)上銀行并不是存款人委托保管金錢的寄存人，銀行也沒有義務(wù)將存款人的錢款與銀行的已有錢款或者另一存款人的現(xiàn)金進(jìn)行分離保管。銀行與存款人之間簽訂的存款合同具有這樣的特性，即銀行有權(quán)將客戶存入銀行的存款用于放貸，并有義務(wù)在約定的時(shí)間地點(diǎn)應(yīng)存款人的要求還本付息［28］。所以，銀行與存款人之間簽訂的合同在性質(zhì)上屬于消費(fèi)借貸，銀行在存款合同期滿后有返還同種、同等、同量錢款的義務(wù)。筆者認(rèn)為就本文所探討的關(guān)于存款的占有問題，作為種類物的金錢并無任何特殊的征表，因?yàn)榻疱X的承兌、混同使得存入銀行的錢款已喪失其同一性，不屬于物權(quán)法上具有特殊性質(zhì)的物，銀行占有存款的情形，貨幣占有即所有原則必須得到維護(hù)。

存款共同占有說中承認(rèn)存款人在法律上占有與賬戶存款等額現(xiàn)金，在實(shí)踐中出現(xiàn)作為種類物貨幣占有即所有原則的例外。有學(xué)者認(rèn)為這是因?yàn)槊穹ㄅc刑法的功能不同，前者注重貨幣作為一般等價(jià)物的可替代性和流通性，而后者較為重視保護(hù)財(cái)產(chǎn)的法秩序［29］。在民法上堅(jiān)持貨幣占有即所有原則有利于維護(hù)交易的動態(tài)安全，從而形成一種穩(wěn)定的社會格局；在刑法上承認(rèn)貨幣占有即所有原則的例外有利于保護(hù)財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)安全。筆者認(rèn)為民法與刑法在一些基本原則上應(yīng)該保持一致，即不能以不同法域調(diào)整的法律關(guān)系不同而否定掉貨幣占有即所有原則。這種看似合理的動態(tài)交易安全和靜態(tài)交易安全劃分，不但割裂了刑民之間的統(tǒng)一性，而且這種比較式分析在此處的合理性還有待進(jìn)一步商榷。雖然民法與刑法各自保護(hù)的法益的確存在差異，但民法與刑法之間某些內(nèi)在機(jī)理是一致的，刑法不能為了強(qiáng)調(diào)自身領(lǐng)域的特殊性而排斥民法原理的適用［30］，所以刑法應(yīng)遵循民法所蘊(yùn)含的一些基本價(jià)值，以此才能維護(hù)法律體系的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。

實(shí)際上無論是英美法系國家還是大陸法系國家，都認(rèn)為存款人將錢款存入銀行后其占有與所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移給了銀行。因此，在大陸法系國家不管將銀行存款定性為消費(fèi)寄托還是消費(fèi)借貸，一旦交付即發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移。而英美法系國家的判例早已一致認(rèn)為存款一經(jīng)付入銀行就不再歸存款人所有，不過當(dāng)存款人要求銀行方支付時(shí)其有義務(wù)償還相當(dāng)于存入金額的款項(xiàng)［31］。另外，存款人與銀行簽訂的存款合同與普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有明顯區(qū)別，銀行破產(chǎn)后存款人就賬戶內(nèi)存款不能作為特定財(cái)物而享有優(yōu)先受償權(quán)，即根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定行使原物返還請求權(quán)或者占有回復(fù)請求權(quán)。銀行破產(chǎn)后存款人賬戶內(nèi)的存款應(yīng)被納入破產(chǎn)銀行的破產(chǎn)清算程序，必須先支付破產(chǎn)清算費(fèi)用、勞動保險(xiǎn)費(fèi)用以及所欠職工工資后，就破產(chǎn)銀行的剩余資產(chǎn)存款人才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利［32］。所以，這充分表明存款人在法律上占有存款的理論本身就是一個(gè)偽命題，只不過是日本刑法學(xué)界為了彌補(bǔ)自身立法體例的不足而擬制出的理論，但此理論違背了民法中關(guān)于種類物性質(zhì)的規(guī)定，從而與既有立法體系形成沖突，缺乏最基本的理論支撐。

存款共同占有說理論根據(jù)違背貨幣占有即所有原則，所以在日本刑法學(xué)界遭到學(xué)者們的批評質(zhì)疑，司法實(shí)踐中被嚴(yán)格限制在解決“村長案”中，是由于日本刑法典固有立法體例而造成的刑法適用不平等。但此學(xué)說一經(jīng)介紹到我國即被大量援引到與存款有關(guān)的犯罪中，如轉(zhuǎn)賬錯(cuò)誤受領(lǐng)人拒不歸還行為的定性［33］，以及賬戶名義人掛失提取他人存款行為的定性［34］。黎宏教授甚至認(rèn)為一般來講只要存款人愿意，隨時(shí)可以通過銀行柜臺或者自動取款機(jī)取出其賬戶上存款額度之內(nèi)的金錢，尤其是通過自動取款機(jī)取款的場合，銀行幾乎無任何實(shí)質(zhì)性的審查程序，這就意味著存款人對其賬戶內(nèi)的存款具有實(shí)質(zhì)上的控制支配力。申言之，此時(shí)對于存款人而言，銀行不過是一個(gè)保險(xiǎn)箱，或者一種保管財(cái)物的手段而已，盡管在形式上看銀行占有存款，但實(shí)際上存款人對其賬戶內(nèi)存款具有控制、支配權(quán)［35］。但筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不僅完全偏離了存款共同占有說解決問題的初衷，也完全有偏向存款人占有說的危險(xiǎn)。這種觀點(diǎn)積極肯認(rèn)存款人（存款名義人）對賬戶內(nèi)存款具有比銀行更強(qiáng)的權(quán)利，即銀行屬于存款人的保險(xiǎn)箱或儲蓄柜，那么只要存款人具有取款權(quán)限也就能夠否定其構(gòu)成任何犯罪。

大谷實(shí)教授認(rèn)為郵局或者銀行不是只要履行相關(guān)手續(xù)就可以自動將存款取出，而是在確定取款人是真正的權(quán)利人或者獲得相應(yīng)授權(quán)的情形下才能將存款交付給取款人，這充分表明存款在事實(shí)上由銀行或者郵局占有［36］。筆者認(rèn)為我國刑法在探討存款占有問題時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎援引存款共同占有說，就銀行賬戶內(nèi)存款對存款人而言，本質(zhì)上屬于對銀行享有的債權(quán)，存款人只有履行了銀行預(yù)設(shè)的相關(guān)手續(xù)，才可以將存入銀行的錢款取回。我國刑法第九十二條公民私人所有財(cái)產(chǎn)的范圍規(guī)定，本法所稱公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；依法歸個(gè)人、家庭所有的生產(chǎn)資料；個(gè)體戶和私營企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)；依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)。很明顯，我國將“儲蓄”“股份”“債券”等財(cái)產(chǎn)性利益認(rèn)為是公民私人所有的財(cái)物。由此可以認(rèn)為我國刑法對財(cái)物這一概念的定義較為廣泛，財(cái)物不僅包括具有管理可能性的財(cái)物，還涵括財(cái)產(chǎn)性利益［37］，如存款債權(quán)。所以，我國刑法不會存在日本刑法因嚴(yán)格區(qū)分財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益而面臨的困境，即通過法律擬制手段創(chuàng)制存款共同占有說，解決受托人將受托保管金錢存入銀行，之后以非法占有為目的通過ATM或者網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)入其他賬戶，進(jìn)而認(rèn)為受托人構(gòu)成占有脫離物侵占罪。

五、結(jié)語

占有原本是指以物為客體而對物事實(shí)上的管領(lǐng)支配力，但在民法理論中也認(rèn)為權(quán)利在一定程度上可以成為占有的客體，學(xué)說上稱之為準(zhǔn)占有（Qusaipossession）或權(quán)利占有（Rechtsbesitz），其占有人稱之為準(zhǔn)占有人［38］。換言之，準(zhǔn)占有是指對于不必占有物也可行使權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)為事實(shí)上的行使［39］。因此，占有與準(zhǔn)占有的區(qū)別就在于行為人支配的標(biāo)的不同，前者是對有體物的支配，而后者是對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的支配。德國學(xué)者稱對有體物的支配為物的占有（Sachbesiz），而財(cái)產(chǎn)權(quán)利的支配為權(quán)利的占有（Rechtsbesitz）［40］。準(zhǔn)占有制度現(xiàn)已在瑞士、德國、意大利、日本等國家的民法中得到確立，我國民國時(shí)代制定的《民法典》第九百九十六條也對準(zhǔn)占有制度作出了規(guī)定［41］。準(zhǔn)占有制度實(shí)際上是隨著民法的發(fā)展變遷而產(chǎn)生的，在羅馬法上占有以物為限但對地役權(quán)設(shè)有例外，而日耳曼法上的占有（Gewere）與權(quán)利具有密切聯(lián)系，所以其占有的客體包括權(quán)利［42］。雖然現(xiàn)階段我國民法并未確立準(zhǔn)占有制度，但筆者認(rèn)為可以借鑒此理論來解決刑法中有關(guān)侵犯存款占有行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成彼罪還此罪的問題。

在司法實(shí)務(wù)中我國刑法也面臨就轉(zhuǎn)賬錯(cuò)誤受領(lǐng)人拒不歸還行為、賬戶名義人掛失提取他人存款行為定性難問題，理論上對這兩種侵占他人錢款行為有奪取罪說、侵占罪說以及無罪說的對立，但就如何說明受領(lǐng)人、賬戶名義人構(gòu)成侵占罪而言，學(xué)界似乎沒有深入分析存款占有的理論根據(jù)，更多的是援引日本的存款共同占有說，即認(rèn)為存款人在法律上占有存款，這樣似乎可以說明符合侵占罪變占有為非法所有的前提條件。不過，存款共同占有說的理論根據(jù)只是日本刑法學(xué)界為解決自身立法體例的不足，通過法律擬制達(dá)到平等適用刑法的目的。此理論原本在日本刑法學(xué)界就沒有形成共識，最為典型的缺陷是違背作為種類物金錢占有即所有原則。因此，在筆者看來援引存款共同占有說解釋轉(zhuǎn)賬錯(cuò)誤受領(lǐng)人拒不歸還行為以及賬戶名義人掛失提取他人存款行為構(gòu)成侵占罪不具有合理性，我國理論界應(yīng)從我國既有立法體例出發(fā)，可以按照民法理論上準(zhǔn)占有制度（Rechtsbesitz）的相關(guān)規(guī)定來闡明受領(lǐng)人和賬戶名義人侵占他人存款的行為符合我國刑法第二百七十條的犯罪構(gòu)成。

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責(zé)任編輯：王瑞

An Analysis of the Evolution and A lienation on the Theory of Deposit Joint Tenure in Japan

LiWenjun
（School of Law，Sichuan University，Chengdu Sichuan 610207）

The theory of deposit joint tenure in Japan which，on one hand，emphasizes that the bank owns deposits actually，and on the other hand holds that the depositor possesses deposits by law.But the original purpose of the theory of deposit joint tenure is to solve the problem of the trustee who transfers the consignor’s money to his account illegally through ATM or online bank constitutes the crime of embezzlement，so we don’t think thatwe can apply the theory of deposit joint tenure infinitely.In fact，the deposit of depositor belongs to obligatory right for bank，and the depositor can get back hismoney only fulfilling the terms of the bank.Thus，we should be very cautiously to quote the theory of deposit joint tenure and solve the problems pertaining to a deposit of crime according to our own existing legislation system.

deposit joint tenure；rationale；evolution；alienationn

D 924.35

A

2095－3275（2015）06－0148－08

2015－06－24

李文軍（1988— ），男，四川宜賓人，四川大學(xué)法學(xué)院2014級博士研究生，主要研究方向刑事法學(xué)。