林群豐，徐淑琳

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100875)

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● 法學(xué)前沿

網(wǎng)絡(luò)社會法治化的現(xiàn)實困境與制度重構(gòu)

林群豐，徐淑琳

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100875)

網(wǎng)絡(luò)社會法治化有兩大治理對象：其一是日益復(fù)雜化的網(wǎng)絡(luò)社會失范；其二是公權(quán)力對網(wǎng)絡(luò)控制權(quán)的濫用。網(wǎng)絡(luò)社會失范與公權(quán)力濫用相互之間推波助瀾，共同解構(gòu)網(wǎng)絡(luò)社會法治化的基礎(chǔ)。從社會發(fā)展的現(xiàn)實看，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢呼喚網(wǎng)絡(luò)社會法治化，而建基于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的政治博弈則可以推動網(wǎng)絡(luò)社會法治化的進(jìn)程。從制度建構(gòu)的角度看，網(wǎng)絡(luò)社會失范及公權(quán)力威脅擴(kuò)大的原因主要在于公共理性的缺失，而公共理性的缺失又根植于法律對思想市場的保護(hù)不足，以及公共理性建構(gòu)機(jī)制存在缺陷。故增強(qiáng)思想市場的法律保護(hù)力度及完善司法制度是重構(gòu)公共理性以建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)法治的基礎(chǔ)。

網(wǎng)絡(luò)社會；法治；網(wǎng)絡(luò)社會失范；公共理性；思想市場

中國互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明網(wǎng)民數(shù)量6.32億，手機(jī)網(wǎng)民數(shù)5.27億，網(wǎng)站數(shù)273萬。[1]互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展極大地改變了人類生活的格局，人類社會已經(jīng)逐漸步入網(wǎng)絡(luò)社會。[2]人類溝通方式和社會場域已逐步發(fā)生變革，空間不再是阻隔社會交往的重要因素[3]，但是規(guī)范社會行為的法律卻依然建立在固有的時空假設(shè)之上。因此，網(wǎng)絡(luò)世界在很大程度上成為了一片不受法律約束的“飛地”。如何處理這一難題？是削足適履地控制網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，以將社會行為控制在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，還是調(diào)整法律以更好地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)化的社會生活？在國家治理能力現(xiàn)代化的背景下，這是一個無需過多疑慮的問題。國家治理能力現(xiàn)代化的一項重要舉措就是選擇將法治作為國家治理的主要方式[4]，因而網(wǎng)絡(luò)社會的治理，也應(yīng)當(dāng)遵從法治的要求。而當(dāng)下法律對網(wǎng)絡(luò)的特殊性依然關(guān)注不夠，很大程度上依然建基于固有的時空假設(shè)，一方面對某些網(wǎng)絡(luò)行為進(jìn)行了過度管制[5]，而另一方面卻對一些網(wǎng)絡(luò)行為的規(guī)制不到位。因此，逐步調(diào)整法律，將復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)生活納入到法律框架之內(nèi)，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的法治化是國家治理能力現(xiàn)代化背景下的一項重要課題。以往的學(xué)術(shù)成果重點只是關(guān)注網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制、網(wǎng)絡(luò)社會的道德建構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)對政治民主化的推進(jìn)作用等，且很多成果都是翻譯或梳理域外經(jīng)驗或理論。即便有少量研究網(wǎng)絡(luò)法治化的成果，也未能真正理清網(wǎng)絡(luò)法治化所要面對的難題，一些成果僅僅強(qiáng)調(diào)弱化政府管制，而另一些則成了政府強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)社會管制政策的注腳。因此，本文試圖在這些成果的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提煉網(wǎng)絡(luò)社會法治化所面臨的真實問題，發(fā)掘推動網(wǎng)絡(luò)社會法治化進(jìn)程的力量，并嘗試探索網(wǎng)絡(luò)社會法治化的可能路徑。

一、網(wǎng)絡(luò)社會法治化的治理目標(biāo)：網(wǎng)絡(luò)社會失范及公權(quán)力濫用

法治這一概念源遠(yuǎn)流長，其源頭一般被認(rèn)為是亞里士多德的“良法之治”論，在其《政治學(xué)》一書中，法治被作如是觀：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！盵6]202亞里士多德的法治概念雖然屢經(jīng)后人闡發(fā)，但其核心含義大多涵括了公民普遍服從良法治理及規(guī)范權(quán)力運行之意，如富勒、拉茲、菲尼斯等學(xué)者的法治理論都是如此[7][8][9]。故，網(wǎng)絡(luò)社會法治化也應(yīng)包括兩層含義：一是網(wǎng)絡(luò)社會主體普遍服從法律治理，以形成良好的網(wǎng)絡(luò)社會秩序；同時也強(qiáng)調(diào)公共權(quán)力也應(yīng)得到較好控制，不至于因為維持網(wǎng)絡(luò)秩序而過多地侵害主體的自由。網(wǎng)絡(luò)社會秩序的維護(hù)，其實就是網(wǎng)絡(luò)行為的有序化，如果法律難以規(guī)制網(wǎng)民或網(wǎng)站等網(wǎng)絡(luò)社會主體的大量越軌行為，則會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)社會法治化的失敗。網(wǎng)絡(luò)社會主體大量越軌行為的出現(xiàn)，也就是網(wǎng)絡(luò)社會“失范”(所謂失范，主要是指社會因價值和規(guī)范瓦解之后所出現(xiàn)的一種無序狀態(tài))[2]194。從法治的另一層面看，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)行為的公共權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行權(quán)，相反，權(quán)力濫用是破壞網(wǎng)絡(luò)社會法治化的另一大敵。由此觀之，網(wǎng)絡(luò)社會法治化存在兩大治理對象，其一是網(wǎng)絡(luò)社會失范，其二便是網(wǎng)絡(luò)世界中的公權(quán)力濫用。

網(wǎng)絡(luò)社會失范的深層理論支持是“網(wǎng)絡(luò)民主”，其最初版本源于芝加哥大學(xué)教授馬克·斯勞卡(Mark Slouka)的創(chuàng)造，強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)盡可能不受政府干涉而自由的發(fā)展。[10]由于互聯(lián)網(wǎng)的運作機(jī)理是協(xié)議下的信息交流，首先通過gopher將信息分類，由各端點搜索獲取，至1991年萬維網(wǎng)誕生，在超文本協(xié)議下，所有端點都可以經(jīng)過文本中的某些詞來搜索其他相關(guān)鏈接信息。即，網(wǎng)絡(luò)社會的出現(xiàn)，很大程度上是由自發(fā)性協(xié)議創(chuàng)造的，難以被某種集權(quán)全面控制，亦即網(wǎng)絡(luò)社會具有天然的民主性?；ヂ?lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，大大改變了人們的生活方式、行為模式甚至思維方式，而調(diào)整人類行為的法律規(guī)范卻依然停留在傳統(tǒng)世界。當(dāng)此之時，網(wǎng)絡(luò)社會失范就產(chǎn)生了。由于符合網(wǎng)絡(luò)社會規(guī)律的法律規(guī)范尚未完善，網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系就很難完全通過法律來進(jìn)行調(diào)控。現(xiàn)實中，國家律法在網(wǎng)絡(luò)這一空間維度所扮演的角色，只不過是按照叢林法則博弈下的諸多力量之一種。人肉搜索、網(wǎng)絡(luò)謠言、虛擬財產(chǎn)侵權(quán)等都是網(wǎng)絡(luò)社會失范的具體表現(xiàn)。當(dāng)今的法律建基于傳統(tǒng)的時空因子，以相對穩(wěn)定的時間和空間來規(guī)范人們的行為。但是，網(wǎng)絡(luò)化卻在自己的領(lǐng)域內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)法律賴以存在的時空因子。在這一領(lǐng)域，社會關(guān)系的建立不再以空間距離為主導(dǎo)，不再以官方主導(dǎo)的時間軸為準(zhǔn)據(jù)，而是以主體所加入的網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系群體為基點，網(wǎng)絡(luò)社會重新確立了主體的身份定位、時間計量方式等。法律想要在這里發(fā)揮作用，就必須遵循網(wǎng)絡(luò)社會的規(guī)律，否則不僅運作成本高昂，而且很多時候可能是寸步難行。

而網(wǎng)絡(luò)社會法治化的另一大敵人——公權(quán)力濫用，則可能對公民自由造成更大的危害。首先，隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，公權(quán)力侵害個人權(quán)利的方式更為隱蔽。因為信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使政府有更多地機(jī)會介入到網(wǎng)絡(luò)社會當(dāng)中，從而更為全面地掌握個人信息。在此時，公權(quán)力濫用對個人自由的侵害可能比傳統(tǒng)社會更為隱蔽。事實上，公務(wù)人員只用泄露受害人的部分隱私信息，就極有可能對其造成永久性創(chuàng)傷。其次，政府強(qiáng)大信息收集能力使得個人在遭遇政府侵害時越發(fā)失去抵抗力。為什么說公權(quán)力對個人信息的控制越全面，就會對公民個人權(quán)利產(chǎn)生越大的威脅？其實可以將公權(quán)力與潛在的受害者設(shè)想為對戰(zhàn)雙反，而戰(zhàn)爭的輸贏一方面取決于力量，但是另外一方面則取決于雙反信息的掌握程度。如果僅僅考慮戰(zhàn)術(shù)的話，那么掌握信息的一方已經(jīng)基本上處于了不敗之地。孫子兵法在論述戰(zhàn)術(shù)的時候久指出：“知己知彼，百戰(zhàn)不殆；不知彼而知己，一勝一負(fù)；不知彼，不知己，每戰(zhàn)必殆?！闭耆梢詰{借其強(qiáng)大的公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)來搜集個人信息，并對其進(jìn)行嚴(yán)密的監(jiān)控，一方面起到威懾作用，另一方面則是在必要的時候成為斗爭的利器。在當(dāng)今中國，這種威脅顯得更為嚴(yán)重，廣大的國有企業(yè)、事業(yè)單位與政府部門一道，完全可以形成一道極其嚴(yán)密的信息監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)。

二、網(wǎng)絡(luò)社會法治化的現(xiàn)實困境

網(wǎng)絡(luò)社會法治化在中國面臨著很多問題，首先是網(wǎng)絡(luò)社會失范的廣泛存在大大地侵蝕了社會的法治共識，而公權(quán)力在網(wǎng)絡(luò)社會的不當(dāng)運用則進(jìn)一步加劇了網(wǎng)絡(luò)社會失范，網(wǎng)絡(luò)社會失范則反過來為進(jìn)行更為嚴(yán)苛的網(wǎng)絡(luò)治理方式提供了支持。

(一)網(wǎng)絡(luò)社會失范侵蝕法治共識

只有當(dāng)人們存在某些共識的時候，才能以這些共識為基礎(chǔ)來做出一些判斷，并由此而信服一些規(guī)則，從而逐漸形成服從規(guī)則治理的社會風(fēng)氣。如果社會沒有這些共識，那么包括法律決定在內(nèi)的任何判斷可能都無法使人們心悅誠服，而只不過是陽奉陰違而已。而法治的主要目標(biāo)就是要使人們廣泛地服從規(guī)則治理，故，法治昌明內(nèi)在的需要社會共識的積累。事實上，任何想要實現(xiàn)規(guī)則之治的社會，都必須遵循某些共享的前提，諸如作為倫理主體的邏輯自洽(行動邏輯的前后一致性)等。然而，網(wǎng)絡(luò)社會失范卻正是摧毀這些社會共識的敵人。網(wǎng)絡(luò)社會失范的后果之一是網(wǎng)絡(luò)社會所遵循的原則是叢林法則，具體來說就是以烏合之眾為基本構(gòu)成的簡單多數(shù)決法則。在這種情形下，網(wǎng)民不相信世界存在真理，只相信自己的感覺，凡是做出違背其感覺判斷的理性思考者都是他們的敵人，典型的如網(wǎng)民對于藥家鑫等案的反應(yīng)。這類人與奧地利學(xué)者米塞斯所批判的“破壞主義”具有高度的相似性，兩者都“對著情緒下工夫，試圖激起個人利益的意識，違反邏輯思維，要喚醒原始本能，以便窒息理性的聲音”[11]。在失范的網(wǎng)絡(luò)社會中，人們會根據(jù)自身偏好來屏蔽和選取信息[12]，網(wǎng)民的精神領(lǐng)袖是那些違反人類邏輯而誕生的“天才”，諸如韓寒等人。

也就是說，網(wǎng)絡(luò)社會失范不僅是指網(wǎng)絡(luò)社會的無序化，而且還會傷及法治的根本——一些基本的社會共識。作為烏合之眾的普通大眾并不能為社會提供道路，唯有理性的思考者才能為人類社會發(fā)展提供精神動力。[12]476-477此處的理性主要就是邏輯和經(jīng)驗，兩者共同規(guī)范公共事務(wù)的討論，通過說理達(dá)成共識，并在此基礎(chǔ)上形成具有廣泛道義合理性的決定，實現(xiàn)社會普遍服從法律治理的良好狀態(tài)。如果說失范的網(wǎng)絡(luò)社會擁有自身運轉(zhuǎn)邏輯，那其實就是反邏輯，反經(jīng)驗，反秩序。從成本收益的視角看，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)社會失范盛行的一個重要原因就是，在網(wǎng)絡(luò)社會中，各個主體之間的相互制約關(guān)系尚未建立完善，不負(fù)責(zé)任的發(fā)表言論付出的代價幾乎可以完全忽略。

(二)公權(quán)力濫用加劇網(wǎng)絡(luò)社會失范

西方啟蒙思想家對權(quán)力濫用的警戒早已爛熟于中國法律人之心，但是在網(wǎng)絡(luò)社會失范愈演愈烈之際，人們又重新呼喚利維坦的強(qiáng)勢出現(xiàn)，以遏制秩序的持續(xù)性破壞。然而，權(quán)力的侵蝕性和自我擴(kuò)張本能在網(wǎng)絡(luò)社會依然廣泛存在，并不因網(wǎng)絡(luò)社會的出現(xiàn)而自動步入規(guī)范化運行軌道。正如前文所言，公權(quán)力對個人權(quán)利的威脅已經(jīng)不再是過去的直接暴力形式，而是一種無孔不入的信息和隱私控制。一旦公權(quán)力掌握者濫用權(quán)力，個人幾乎會失去任何可以躲避的空間。在近期一系列追擊犯罪嫌疑人和逃犯的案例中，網(wǎng)絡(luò)社會的強(qiáng)大政府能力得到了充分展示。如果一些政府官員濫用權(quán)力，由于高度發(fā)達(dá)的信息網(wǎng)絡(luò)幾乎可以將其所有的社會聯(lián)系納入記錄之中，公民幾乎毫無抵抗之力。

權(quán)力運作的不規(guī)范，必將使社會產(chǎn)生較多的不公正。社會不公正現(xiàn)象會因為網(wǎng)絡(luò)信息流或斷章取義式的解讀而產(chǎn)生巨大殺傷力，因為信息網(wǎng)絡(luò)往往具有很強(qiáng)的放大效應(yīng)，不規(guī)范的權(quán)力運作行為必然使人們不再相信公權(quán)力，而選擇其他的渠道來解決相關(guān)問題。此時，公權(quán)力意圖治理的網(wǎng)絡(luò)社會失范現(xiàn)象，定然只能加劇，而非減弱。

(三)網(wǎng)絡(luò)社會失范助推專制極權(quán)

網(wǎng)絡(luò)社會失范盛行的重大惡果之一就是助推專制極權(quán)的發(fā)展。人們雖然忌憚暴君，但是卻更憂慮網(wǎng)絡(luò)社會失范。相對于暴君而言，網(wǎng)絡(luò)社會失范是一種遵從純粹叢林法則的社會，前者尚有一定秩序可言，而后者基本上否認(rèn)秩序存在的合理性。在缺乏組織秩序的社會，人們會極端渴望強(qiáng)有力的政治組織的出現(xiàn)，這就使得某些陰謀家推行專制統(tǒng)治的阻力大大減小。德裔美籍學(xué)者阿倫特在上世紀(jì)中葉就已揭示了這一原理：“在那些群眾為了某些原因渴望政治組織的地方，極權(quán)主義就有可能產(chǎn)生?！盵13]此時，通過高度集權(quán)才能快刀斬亂麻，這是盡快治愈網(wǎng)絡(luò)社會失范頑疾的良藥。尤其是在個人生命財產(chǎn)遭遇重大危難的時機(jī)，專制極權(quán)就越發(fā)具有吸引力，陳端洪教授的牧羊人與羊群的隱喻就是這一觀點的生動表述。[14]序二當(dāng)人肉搜索愈演愈烈時候，當(dāng)個人隱私受到廣泛侵害的時候，當(dāng)各大網(wǎng)絡(luò)平臺不顧網(wǎng)民死活相互混戰(zhàn)的時候，如3Q大戰(zhàn)數(shù)億網(wǎng)民因為360與騰訊QQ的大戰(zhàn)而受到影響之時，人們必然期待一個強(qiáng)有力的統(tǒng)治者來強(qiáng)制性的使網(wǎng)絡(luò)社會恢復(fù)秩序。在3Q大戰(zhàn)中，數(shù)億網(wǎng)民受到損害，兩大公司的爭戰(zhàn)最終以行政力量的介入而得以告一段落。在面臨無處不在的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，人們也逐步認(rèn)同了網(wǎng)絡(luò)實名制的規(guī)則。而這些看似微妙的制度選擇，無一不是在削弱個人自由和加強(qiáng)政府控制社會的力量。

而且，網(wǎng)絡(luò)社會失范者所遵從的純粹多數(shù)決原則必然也會加推動極權(quán)主義的形成。因為“極權(quán)主義起源于大眾……極權(quán)主義運動依靠的是純粹多數(shù)的力量”[13]10?！叭罕姴⒎怯捎谝环N共同利益的意識才聚合，他們?nèi)狈σ环N具體的、明確表現(xiàn)的和有限的實際目標(biāo)的階級組合?！盵13]406-407這些網(wǎng)絡(luò)上的烏合之眾不相信理性，只會相信那些觸動其感覺細(xì)胞的高貴謊言。而阿倫特的研究表明，政客向這些烏合之眾發(fā)出的謊言無一不是將國家推向?qū)Ｖ茦O權(quán)社會的工具。

網(wǎng)絡(luò)社會失范為專制極權(quán)的生成提供了最好的理由，公權(quán)力可以理所當(dāng)然地擴(kuò)張自己的管理權(quán)限，而這些無組織無思想的烏合之眾則正是陰謀家摧毀社會阻力形成專制極權(quán)的工具。然而，學(xué)者們普遍認(rèn)為，為應(yīng)對科技發(fā)展所帶來的治理難題，行政權(quán)力的擴(kuò)張是當(dāng)今法律發(fā)展的一個重要趨勢。但是，筆者認(rèn)為這種擴(kuò)張首先應(yīng)當(dāng)是一種可以控制的擴(kuò)張，而非那種可以無邊無際的擴(kuò)張。網(wǎng)絡(luò)社會的法治化也應(yīng)當(dāng)遵循這一原則，否則就有滑向?qū)Ｖ茦O權(quán)的可能。

三、網(wǎng)絡(luò)社會法治化的現(xiàn)實基礎(chǔ)：經(jīng)濟(jì)與政治的雙重推動

除了期待政府主動規(guī)范權(quán)力運行之外，是否還有其他良策？悲觀地講，政府可能真的必須被假設(shè)為休謨所言的以追求自身利益為動機(jī)的存在[15]，除了維護(hù)自己的統(tǒng)治之外，基本上不能夠假設(shè)其有改進(jìn)制度的動力。網(wǎng)絡(luò)社會法治化的現(xiàn)實基礎(chǔ)何在？經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢迫切需要網(wǎng)絡(luò)法治化出現(xiàn)，而建基于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的政治博弈則可以推動網(wǎng)絡(luò)社會法治化的進(jìn)程。

(一)財產(chǎn)權(quán)形態(tài)變革呼喚網(wǎng)絡(luò)社會法治化：交易成本的角度

如恩格斯曾經(jīng)指出的，法律與經(jīng)濟(jì)互為表里。恩格斯在研究經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑之間關(guān)系的時候指出：“將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則”，“以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)生活條件”的“準(zhǔn)則”。[16]可見，財產(chǎn)權(quán)形態(tài)的變化必然意味著法律的變化。當(dāng)今，網(wǎng)絡(luò)化已經(jīng)大大改變了財產(chǎn)權(quán)的形態(tài)。首先，大量以數(shù)據(jù)信息為存在方式的財產(chǎn)出現(xiàn)。這些新型的財產(chǎn)類型因為其自身的特性，很容易遭遇各種形式的侵害。如果沒有健全的法治環(huán)境，網(wǎng)絡(luò)社會的所有主體都不得不各自為戰(zhàn)地加強(qiáng)對自己財產(chǎn)的保護(hù)。這也就是說，網(wǎng)絡(luò)社會法治化的不健全導(dǎo)致社會成員普遍付出了更高的成本。當(dāng)然，通過法律來設(shè)置財產(chǎn)保護(hù)措施也存在限度，超過這種限度則是不經(jīng)濟(jì)的，因為法律的這些保護(hù)措施也需要成本。所以這里需要考慮按照漢德公式所指明的，充分估量兩種情況下(個人自我保護(hù)和法律保護(hù))預(yù)防侵權(quán)發(fā)生的概率及造成的損失，以兩者乘積的大小來做出具體選擇。[17]

財產(chǎn)權(quán)形態(tài)的改變，使得人們越來越期待法治化的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因為只有這樣才能減小社會運行的成本。作為短期輪班的執(zhí)政者，并沒有理由犧牲個人利益來對抗時代潮流，來拒絕完善網(wǎng)絡(luò)社會法治化以提升治理效率的誘惑，以維護(hù)所屬小團(tuán)體的僵化理念。當(dāng)然，其前提是保障其所享有公權(quán)力不因此而受到較大損害。這也就是說，財產(chǎn)權(quán)形態(tài)的改變主要是促使公權(quán)力來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)社會失范。

(二)網(wǎng)絡(luò)的組織化功能及其公共參與：自由市場帶來網(wǎng)絡(luò)社會法治化

公權(quán)力對網(wǎng)絡(luò)社會失范的打擊，必然使得網(wǎng)絡(luò)社會失范逐漸失去生機(jī)。而網(wǎng)絡(luò)社會失范的式微，帶來的是網(wǎng)絡(luò)社會理性的復(fù)興和私法關(guān)系的興盛。理性的復(fù)興使得社會共識的重新凝聚成為可能，而私法關(guān)系的興盛則可能帶來有組織的獨立于政府公權(quán)力的社會力量。社會共識的凝聚為網(wǎng)絡(luò)社會法治化提供了理論基礎(chǔ)，而建基于網(wǎng)絡(luò)私法關(guān)系的獨立性社會力量則直接參與到政治權(quán)力的博弈當(dāng)中，兩者相互支持，共同對抗網(wǎng)絡(luò)社會法治化的另一個敵人——政府公權(quán)力的濫用。

其實，網(wǎng)絡(luò)對于改善治理的最大一個好處就是可以高效地將廣大民眾組織起來，進(jìn)而形成較為強(qiáng)大的政治力量。而且這種政治力量能夠較大程度地尊重民意，而不會被以政府為主導(dǎo)的公權(quán)力所控制。其原因在于，市場是自由的，一旦政府控制了相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)陣地，并導(dǎo)致消費者難以發(fā)出自己真實聲音的話，那么這些受壓抑的人們自然會選擇其他平臺，自然地將原有的那一平臺淘汰。政府的財力有限，而民眾重新找到或者建立相關(guān)平臺的成本極為低廉，這就使得政府始終不能對網(wǎng)絡(luò)民意形成決定性的作用，而只能通過較為迂回的方式施加一定影響。

擁有理性作為指導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)組織化力量，必能在很大程度上抑制公權(quán)力的濫用，使網(wǎng)絡(luò)社會公權(quán)力的運用逐步進(jìn)入法治化軌道。

四、網(wǎng)絡(luò)社會法治化的制度支撐：以公共理性的建構(gòu)為中心

網(wǎng)絡(luò)社會法治化雖然具有經(jīng)濟(jì)與政治的雙重推動力量，但是這并不意味著網(wǎng)絡(luò)社會法治化的必然實現(xiàn)，就如食材并不意味著美食。網(wǎng)絡(luò)社會法治化的成就，需要匯集上述各種現(xiàn)實基礎(chǔ)，以戰(zhàn)勝其兩大宿敵——網(wǎng)絡(luò)社會失范與公權(quán)力濫用。網(wǎng)絡(luò)社會失范的癥結(jié)一方面在于網(wǎng)絡(luò)社會固有的過度民主化傾向，另一方面在于公共理性的缺失。網(wǎng)絡(luò)社會固有的特征是其生命力之所在，是無法改變的；因此，要治理網(wǎng)絡(luò)社會失范，就必須從構(gòu)建公共理性入手。對于網(wǎng)絡(luò)社會中的公權(quán)力濫用，其成因既有權(quán)力固有的侵蝕性，又包含了網(wǎng)絡(luò)社會中新增的公權(quán)力，反理性的網(wǎng)絡(luò)社會失范可能加劇公權(quán)力濫用之威脅。而社會之所以放任公權(quán)力濫用，原因也在于公共理性的缺失。故，理性的公共協(xié)商環(huán)境是建構(gòu)公權(quán)力良好運行的基礎(chǔ)。如何建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)社會的公共理性？一方面，公共理性以公民理性為基礎(chǔ)，而公民理性的發(fā)育有賴于思想市場的法律保護(hù)；另一方面，公共理性的生發(fā)，需要制度化的建構(gòu)平臺。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)社會法治化的根本在于完善思想市場的法律保護(hù)與公共理性的建設(shè)平臺，維護(hù)思想自由秩序，使邏輯與經(jīng)驗重新成為網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系建構(gòu)的基礎(chǔ)，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)社會的有效治理。

(一)網(wǎng)絡(luò)社會公共理性緣何缺失

網(wǎng)絡(luò)社會失范和公權(quán)力濫用對法治的破壞性一方面公然地擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序，同時也侵蝕作為法治基石的社會共識。作為一個基本常識，較為反常的社會運動一般來說都擁有其自身的行動理由。[18]政治家提出的某些看似石破天驚的制度變革，其實也大多源于某個思想家的創(chuàng)造。[19][20]梁啟超的論述，至今仍不乏啟示：“凡時代思潮，無不由‘繼續(xù)的群眾運動’而成…其中必有一種或數(shù)種之共通觀念焉，同根據(jù)之為思想之出發(fā)點。此種觀念之勢力，初時本甚微弱，愈運動則愈擴(kuò)大，久之則成為一種權(quán)威?！捌錂?quán)威漸立，則在社會上成為一種共公之好尚。忘其所以然，而共以此為嗜，若此者，今之譯語，謂之‘流行’，古之成語，則曰‘風(fēng)氣’。風(fēng)氣者，一時的信仰也，人鮮敢嬰之，亦不樂嬰之，其性質(zhì)幾比宗教矣?！盵21]2-3由此觀之，網(wǎng)絡(luò)社會失范與公權(quán)力濫用也必然存在自身的思想基礎(chǔ)，這一思想基礎(chǔ)是什么？

以“人肉搜索”為例，大致可以得出網(wǎng)絡(luò)社會失范與公權(quán)力濫用的思想基礎(chǔ)是理性缺失。在廣泛流行的“人肉搜索”中，指引個人行動的主要是感情因素。[22]理性這一概念，雖頗多流變，但至少都包含了承認(rèn)一些基本價值并接受一些規(guī)范約束的含義。[23]不僅個人擁有理性，作為政治存在的網(wǎng)絡(luò)社會也應(yīng)當(dāng)具有理性，即公共理性，后者根植于前者?！罢紊鐣兔恳粋€理性的和合理的行為主體——無論該行為主體是個體，還是家庭或聯(lián)合體，甚或是多政治社會的聯(lián)邦——都具有一種將其計劃公式化的方式，和將其目的置于優(yōu)先地位并作出相應(yīng)決定的方式。政治社會的這種行為方式即是它的理性……它是一種根植于其成員能力的理智能力和道德能力?！盵24]因而，網(wǎng)絡(luò)社會理性的缺失，可以從公民理性與公共理性兩方面來進(jìn)行分析。

首先，由于被僵化理解的政治理性的影響，法律對思想市場保護(hù)不足，在這種缺少“良法”治理的網(wǎng)絡(luò)社會中，個人很難保持理性思考。理性首先表現(xiàn)為個人對自發(fā)性存在方式的反思，轉(zhuǎn)而以一種自覺態(tài)度來反思自我存在這一現(xiàn)象，并同時對社會規(guī)范等存在形式進(jìn)行反思的能力。在前現(xiàn)代范式下，大部分人類個體“按照經(jīng)驗、常識、習(xí)俗、慣例而自發(fā)地生存，只有當(dāng)個體超越純粹的自在自發(fā)的日常生活的閾限……現(xiàn)代意義上的人才真正產(chǎn)生?！盵25]睽諸歷史，公民理性的普遍自覺發(fā)端于十八世紀(jì)。此間，凡是超越于個人的關(guān)系都必須以個人為出發(fā)點進(jìn)行解釋，倫理、道德等誘導(dǎo)個人遵循其命令的事物，因形式上有別于個人天然本質(zhì)而迫切需要合法性論證。[26]在網(wǎng)絡(luò)尚未興起的時期，各種思想觀點主要來自于知識精英所控制的書刊，個人所能接觸的信息往往是經(jīng)過精英篩選的。雖然這種傳統(tǒng)的知識傳播方式在一定程度上抑制了思想多元化，但能夠確保各種思想觀點基本上能夠遵循理性反思的共識。然而，在網(wǎng)絡(luò)社會中，知識的傳播不再受制于知識精英，倚賴情緒化表達(dá)獲得多數(shù)認(rèn)同成為了決定信息生命力的關(guān)鍵。一些學(xué)者的研究表明大眾傳媒具有較強(qiáng)的反智主義特征[27]，即大眾媒體具有迎合草根階層詆毀權(quán)威和反對智識的傾向。而這種傾向，剛好迎合了被教條化理解的政治理性，即反權(quán)威、反歷史的機(jī)械革命史觀。這種教條化的政治理性極端反對思想的自由表達(dá)和傳播，反應(yīng)在法律上則是因言制罪。通觀中國史，因言獲罪者不可勝計。自上世紀(jì)末國民革命誕生以來，革命就成為了壟斷性話語，歷史的連續(xù)性逐步被打破。20世紀(jì)中期，隨著國家能力的日漸增強(qiáng)，政治理性逐步貫徹到社會的各個角落。[28]人們熱衷于將當(dāng)下與傳統(tǒng)對立起來，認(rèn)為只有徹底與舊事物隔斷聯(lián)系，才算是革命成功，否則就是保守落后。正是在這種教條主義的政治理性引領(lǐng)下，肆意曲解歷史和現(xiàn)實以迎合權(quán)力的現(xiàn)象逐步成為常態(tài)。[29]這種反邏輯、反經(jīng)驗的思潮，成為人們正確認(rèn)識社會規(guī)律的極大阻礙，思想市場的自由成為了社會難題。在網(wǎng)絡(luò)空間中，這種情形則更為明顯。由于網(wǎng)絡(luò)具有較強(qiáng)的隱蔽性，網(wǎng)民個人只要不觸犯眾怒，一般不會因為自己的反理性而遭受懲罰。同時，一旦出現(xiàn)附和廣大網(wǎng)民情緒的信息出現(xiàn)，網(wǎng)民們則會蜂擁而上的進(jìn)行支持。想要堅持理性思考并發(fā)聲者，則會遭遇網(wǎng)民的瘋狂謾罵和攻擊。

其次，在政治力量對社會控制日漸深入的網(wǎng)絡(luò)社會中，法律未能提供較為合適的公共理性建構(gòu)機(jī)制。一方面，公共理性的建立以個體理性為前提，不成熟的公民理性是很難形成公共理性的。另一方面，公共理性自身的建構(gòu)模式存在較多缺陷。當(dāng)代社會中政治的影響力逐漸擴(kuò)張[30]，而在行政力量歷來十分強(qiáng)大的中國，公共理性的建構(gòu)則與政治息息相關(guān)。事實上，政治理性往往壓倒甚至取代了公共理性，即政治穩(wěn)定和安全的目標(biāo)優(yōu)先于社會其他的公共目標(biāo)。諸如，原本對公共理性建構(gòu)具有重要作用的司法[31]，至今仍然難當(dāng)重任。由于網(wǎng)絡(luò)社會固有的平等化特征，互聯(lián)網(wǎng)的全面監(jiān)管根本毫無可能，政治理性很難在此獲得生命力。而在現(xiàn)實社會生活中，政治理性主導(dǎo)下的公共理性建構(gòu)，時常會影響公共理性的發(fā)育。這就進(jìn)一步加劇了網(wǎng)絡(luò)社會公共理性的缺失。此時，網(wǎng)絡(luò)社會中反理性思想逐漸獲得市場，這種社會思想為網(wǎng)絡(luò)社會失范的出現(xiàn)提供了反理性的理論基礎(chǔ)。社會思想經(jīng)由群眾運動的支持，最終發(fā)展成為影響社會變遷的決定性力量。網(wǎng)絡(luò)社會失范提供了強(qiáng)化公共秩序的需求，使政治權(quán)力對公民的管制變得合理，網(wǎng)絡(luò)社會的公權(quán)力濫用則獲得了更大的容忍度。與此同時，反對者開始對論證公權(quán)力合理性的整個理論體系發(fā)動攻擊，而攻擊的方式就是反對每一項為公權(quán)力運行所做的論證，以及將反對者歸入將靈魂出賣給權(quán)貴的走狗之列。這種思想風(fēng)氣乘著改革的浪潮，很快的蔓延到社會的各個角落，成為了一種居于主導(dǎo)地位的社會思潮，以至于一個稍具文化知識的人都會以抨擊公權(quán)力的邪惡為能。然而，這些批評者大多處于學(xué)術(shù)界的邊緣狀態(tài)，正統(tǒng)的理論權(quán)威仍然來自官方——他們占據(jù)著作為社會知識產(chǎn)出基地的各大高校。這些不得不依附于政府的知識產(chǎn)出體系也自然的成為了攻擊對象。在這一趨勢下，專家、教授等理論家都成為了上述社會思潮的敵人。甚至連那些最初對權(quán)威理論發(fā)起攻擊的知識精英，也難以再控制局面。網(wǎng)絡(luò)社會失范者逐漸變得相信自己的直覺，理性徹底遭遇背棄。

(二)網(wǎng)絡(luò)社會法治化的推進(jìn)策略：公共理性的法律建構(gòu)

法治實現(xiàn)的道路可能是多樣化的*一些學(xué)者認(rèn)為，世界法治發(fā)展的道路主要可歸入早發(fā)型與后發(fā)型兩類，而另有一些學(xué)者則認(rèn)為法治始終處于動態(tài)的發(fā)展變化之中，暫無規(guī)律可循。[32][33]，然而卻總是與理性息息相關(guān)，中外學(xué)者對此都有極為精深的論述。有學(xué)者指出：“法治的問題,也是一個法律如何想象(設(shè)想) 人、如何打算對人起作用、法律采取什么方式對待人的問題。簡言之,它是一個如何在法律上呈現(xiàn)并準(zhǔn)備加以法律規(guī)定的人類形象( das Bild des Menschen) 問題?！盵33]而無論是作為西方哲學(xué)起點的“認(rèn)識你自己”，還是作為東方智慧標(biāo)準(zhǔn)的“知己者智”，其實都是表明對現(xiàn)實存在的反思是理性的源頭。亞里士多德也在關(guān)于法治的經(jīng)典論斷中表示：“誰說應(yīng)該由法律進(jìn)行其統(tǒng)治，這就有如說，唯獨神祗和理智可以行使統(tǒng)治，至于誰說應(yīng)該讓一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們(賢良)也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)?！盵6]168-169前文的論述表明，公共理性難以生發(fā)的原因可以分為兩個方面，即：其一，本應(yīng)當(dāng)承公共理性建設(shè)功能的司法未能承擔(dān)起該項職能；其二，在要求社會普遍服從規(guī)則治理的背景下，法律未能給思想市場提供應(yīng)有的權(quán)利保障。因而，網(wǎng)絡(luò)社會法治化的重點主要在于兩點：第一，完善思想市場的保護(hù)制度以促進(jìn)公民理性的生發(fā)，凝聚法治共識；第二，經(jīng)由司法改革建立公共理性的制度載體。

1.完善思想市場的保護(hù)制度以促進(jìn)公民理性發(fā)育

網(wǎng)絡(luò)社會法治化需要公民理性的發(fā)育，而完善思想市場的法律保護(hù)則是當(dāng)今的核心。

從理性的自身理論脈絡(luò)上看，公民理性的發(fā)育有賴于思想市場的法律保護(hù)。哲學(xué)家康德早已指出，“啟蒙就是人類脫離自己所加之于自己的不成熟狀態(tài)……不成熟狀態(tài)，就是不經(jīng)別人的引導(dǎo), 就對運用自己的理智無能為力?！盵34]公民理性的獲得，不能依靠灌輸，而只能是主體的自我覺醒。首先，理性除了對自身保持信任以外，對他者都應(yīng)持有一種合理反思的態(tài)度，“理性的立法所要求的是，它只需要以自己本身為前提……”[35]。其次，道德規(guī)范的認(rèn)同力量源于道德內(nèi)在魅力的感召?？档略凇凹兇鈱嵺`理性的方法論”(《實踐理性批判》第二部分)中指出，應(yīng)當(dāng)以真實的歷史人物為依據(jù)來逐步培養(yǎng)人的道德判斷力，以這種方式使人真正對道德律產(chǎn)生敬重，而非慫恿人接受通過文學(xué)虛構(gòu)來標(biāo)榜某種未經(jīng)其反思的德性。[36]既然公民理性源于自主思考，那么就應(yīng)當(dāng)將盡可能多的思想納入到人們的視野之中，使個人通過較多次數(shù)的理性判斷，提高其判斷力。經(jīng)過長期的自由判斷訓(xùn)練，個人將更加認(rèn)同社會的正義理念。由此可得出結(jié)論，公民理性的培育和道德規(guī)范的力量，都有賴于思想市場的相對自由。

從經(jīng)驗范疇言，思想市場的法律保護(hù)有利于提升公民理性。理性的本質(zhì)在于對經(jīng)驗世界的反思，思想觀念的多元性對于形成個人的反思能力具有決定作用，亦即公民理性的培育需要思想市場的繁榮。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主科斯(R.H.Coase)的研究表明，思想產(chǎn)品的繁榮需要較高程度的自由。[37]然而一種觀點卻堅持認(rèn)為言論也是應(yīng)當(dāng)存在政治立場的，且堅持言論自由本來就是資本主義世界的政治立場。[38]這種觀點的早期來源是出于對新中國革命經(jīng)驗的誤讀，這些人將國民黨放任言論自由的政策作為其失敗的重要原因，強(qiáng)調(diào)放任言論自由可能招致內(nèi)亂。這一觀點的錯誤不僅在于對革命經(jīng)驗的誤讀，更在于對理性的生發(fā)能力的錯誤理解。上世紀(jì)八十年代的大辯論表明，真理是越辯越明的，多元化思想市場為個人探求真理提供了平臺。改革開放以來，人們理性能力的提高從實踐上再次驗證了這一觀點。從“領(lǐng)袖話語絕對真理”到“實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”，從“相同階級之間的平等”到“法律面前人人平等”，從“計劃經(jīng)濟(jì)”到“市場經(jīng)濟(jì)”，無一不是經(jīng)過大規(guī)模自由辯論之后獲得社會普遍共識的。甚至連1999年載入憲法的法治和2004年載入憲法的人權(quán)，也都是歷經(jīng)辯論之后的產(chǎn)物。

2.經(jīng)由司法改革建立公共理性的制度載體

公民理性的發(fā)育，為公共理性的制度建構(gòu)提供了現(xiàn)實可能。其實，早在上世紀(jì)初，中國已經(jīng)開展了大規(guī)模思想啟蒙運動，目的就在于建設(shè)公共理性。1902年，梁啟超在日本創(chuàng)立《新民叢報》，并在創(chuàng)刊號中強(qiáng)調(diào)“中國所以不振，由于國民公德缺乏，智慧不開”，建立“新道德、新政治、新記憶、新器物”乃是其辦報宗旨[39]。魯迅則“棄醫(yī)從文”，以文學(xué)等更為通俗的形式醫(yī)治“國民劣根性”。然而，這一時期的公共理性建構(gòu)并未能凝煉為法理，更未能落實為法律規(guī)范。這是時代背景使然，救亡圖存的目標(biāo)優(yōu)先于理性啟蒙的戰(zhàn)略[40]，無法苛責(zé)前賢。時移世易，市場經(jīng)濟(jì)與法治理念獲得生機(jī)，啟蒙應(yīng)當(dāng)成為主流。[41]但是，依托上世紀(jì)的文藝感染等方式顯然難以擔(dān)此重任，而必須從制度建設(shè)的角度來進(jìn)行。因為從人類的認(rèn)知規(guī)律來看，“以理服人”屬于常態(tài)，諸如遵從前后一貫性等形式邏輯規(guī)則等都屬于人類正義感的基本內(nèi)容。而公民理性經(jīng)過一定制度平臺的磨合，則可形成較為成熟的公共理性。

公共理性誕生于人類從事有目的活動的固有智慧與道德能力，是民主國家的基本特征，其目標(biāo)是公共善，即社會基本制度結(jié)構(gòu)的正義觀念。[42]在網(wǎng)絡(luò)社會中，公民雖然可以通過自有討論形成公共理性。但是這種方式是不夠的，因為網(wǎng)絡(luò)社會的分工極為復(fù)雜，價值多元環(huán)境下，直接經(jīng)由民主協(xié)商形成共識的社會成本較高，而且還可能出現(xiàn)侵犯少數(shù)人權(quán)利的難題。而法律與司法，正是建構(gòu)公共理性的重要路徑。[43]

在當(dāng)下中國，過度強(qiáng)調(diào)司法的政治理性或工具理性壓制了其公共理性[44]，影響了司法對公共理性的建構(gòu)。因此，強(qiáng)化司法改革，使司法在反應(yīng)民主需求的同時也能尊重司法規(guī)律，諸如完善司法民主的實現(xiàn)機(jī)制、強(qiáng)化司法的獨立性和完善司法專業(yè)人員任職管理等。

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(責(zé)任編輯：李瀟雨)

The Difficulty for the Rule of Law of Network Society and Legal Istitution Reconstruction It

LIN Qun-feng, XU Shu-lin

(Law School of Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

The rule of law for the network society has two objects to governance, one of which is the network social anomie which is increasingly complex nowadays, the second is the abuse of public power for network control. Network social anomie and abuses of power mutul promotion to deconstruct the foundation of the of rule of law of network society. From the reality of network social development, the trend of economic development calls for the rule of law, and the political game based on it can promote process of the rule of law. From the view of system construction, the reason of network social anomie and public power threat expanded mainly lies in the lack of public reason. And the lack of public reason are rooted in that the legal system promotes so few deficiencies for thought markett, and there are too many defects of the mechanism of constructing public reason. Therefore, strengthening the legal protection to thought market and improving the judicial system, is the basis for the reconstruction of public reason in order to construct the network of the rule of law.

network society; rule of law; network social anomie; public reason；thought market

2015-09-20

林群豐，男，北京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生；徐淑琳，女，北京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

D920.4

A

1008-2603(2015)05-0050-09