熊飛，張素鳳

(安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽蕪湖241002)

對我國建筑工程企業(yè)合同管理完善的法律思考

熊飛，張素鳳

(安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽蕪湖241002)

我國建筑工程企業(yè)合同管理上國家的宏觀調(diào)控有待加強、缺乏專業(yè)的合同管理人員、企業(yè)對合同履行過程監(jiān)管不到位，通過完善建筑業(yè)市場的宏觀調(diào)控、培育現(xiàn)代化的合同管理團隊、建立合同管理預(yù)警機制，提升企業(yè)合同管理水平，防范市場風(fēng)險，增強建筑工程企業(yè)競爭力。

建筑工程企業(yè);合同管理;合同體系

一 建筑工程企業(yè)合同管理概述

市場經(jīng)濟需要企業(yè)在市場活動中恪守市場經(jīng)濟的基本精神——契約精神。企業(yè)經(jīng)濟往來主要是通過契約形式進行，因此嚴把合同關(guān)，重視合同管理，是現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營管理中的一項重要工作。

企業(yè)合同管理是指企業(yè)對以自身為當事人的合同依法進行訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止以及審查、監(jiān)督、控制等一系列行為的總稱。［1］企業(yè)合同管理是實現(xiàn)企業(yè)對市場的承諾，體現(xiàn)企業(yè)的誠信，打造企業(yè)品牌的重要手段。［2］改革開放尤其是入世以來，大量外國建筑工程企業(yè)涌入國內(nèi)，而國內(nèi)建筑企業(yè)無論是在資金、技術(shù)還是合同管理水平等方面競爭力都較弱，這對我國建筑工程行業(yè)形成了巨大沖擊。同時，國內(nèi)建筑工程企業(yè)要想在國際舞臺上一較高低，高水平的合同管理是必不可少的因素。對此國家以及建筑工程行業(yè)也有所認識，但合同意識淡薄、合同管理水平偏低仍是當前我國建筑工程行業(yè)的軟肋。因此，國家和建筑工程企業(yè)應(yīng)當采取積極措施促進企業(yè)健康快速發(fā)展。

二 我國建筑工程企業(yè)合同管理存在的問題

1.國家對建筑業(yè)的宏觀調(diào)控有待加強。

市場經(jīng)濟既需要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，也需要國家的宏觀調(diào)控和科學(xué)管理。一方面，我國建筑市場飛速發(fā)展。2013年全國建筑業(yè)總產(chǎn)值為159313億元，同比增長16.1%。2014年上半年全國建筑業(yè)總產(chǎn)值為69400億元，同比增長15.3%。當前建筑市場競爭激烈，而且是買方市場，發(fā)包方和承包方地位不平等，業(yè)主即發(fā)包方占據(jù)主導(dǎo)地位。業(yè)主完全可以憑借其優(yōu)勢地位迫使承包商接受相對苛刻的合同條件。體現(xiàn)在合同內(nèi)容上就是簽約雙方權(quán)利義務(wù)不對等。合同文本大多由發(fā)包方制定，發(fā)包方不可能為自己設(shè)置過多約束，更多強調(diào)承包方義務(wù)，而承包方由于不占據(jù)主導(dǎo)地位只能被動接受不對等的條約。例如實踐中承包商需要向業(yè)主即發(fā)包方提供履約保函，但并沒有要求發(fā)包方提供相關(guān)的預(yù)付款保證。如果款項沒有按時撥付工程款給承包商，就有可能導(dǎo)致承包方資金周轉(zhuǎn)困難，從而又導(dǎo)致了工程款、農(nóng)民工工資的拖欠等問題。

另一方面，我國政府對建筑市場的引導(dǎo)略顯不足。目前我國的建設(shè)工程施工合同示范文本體系僅由《建設(shè)工程施工合同示范文本》(GF－2013－0201)、《標準施工招標文件》、《標準設(shè)計施工總承包招標文件》、《工程總承包合同》(GF－2011－0216)四個合同文本為核心構(gòu)建的示范合同體系。但這四個示范合同文本僅涵蓋了施工、承包、招標及設(shè)計四個方面的內(nèi)容，尚未涉及融資、售后服務(wù)等，遠遠不能滿足當前工程類型多樣化的需要，尤其不能適應(yīng)國際建筑市場的發(fā)展變化。

2.缺乏專業(yè)的合同管理人員。

部分企業(yè)法定代表人或主要負責(zé)人對建筑領(lǐng)域的法律規(guī)定不了解，對合同管理以及合同管理部門職能定位存在偏差，“注重合同靜態(tài)管理，忽視動態(tài)管理，合同履行監(jiān)控不足”。［1］不懂得通過合同管理防范法律風(fēng)險，以及如何在合同履行階段控制風(fēng)險，從而提升企業(yè)經(jīng)營管理水平。不少企業(yè)認為簽訂合同只是走過場，在簽訂后將其束之高閣，導(dǎo)致合同在中后期履行階段容易出現(xiàn)問題。一般來說，建筑工程企業(yè)管理層對投標、簽約工作還比較重視，但對合同履行過程中的監(jiān)督、檢查、統(tǒng)計、考核、獎懲等缺乏有效的措施和方法。［3］同時不注重對合同管理人才和團隊的培養(yǎng)，企業(yè)專業(yè)合同管理人才儲備不足。遇到糾紛時臨時聘請律師“救火”，而律師并未全程參與，對糾紛產(chǎn)生的前因后果并不能客觀全面的了解，不一定能夠很好地解決糾紛。

3.企業(yè)對合同履行過程監(jiān)管不到位。

部分企業(yè)“沒有真正認識到合同簽約的目的主要是保障合同的及時有效履行，防止違約行為的發(fā)生，是維護自身權(quán)益的武器”，［4］具體表現(xiàn)為在合同簽訂層面看起來是比較完善的，但是在具體履行的時候又不能按照合同約定履行，就如前文所說的“簽訂合同只是走過場”，合同具體履行到哪一環(huán)節(jié)并沒有人跟進;在合同變更的事項出現(xiàn)時，具體經(jīng)辦人不能和相關(guān)執(zhí)行部門及時進行協(xié)調(diào)處理，更不用說及時地簽訂變更協(xié)議，一旦發(fā)生合同糾紛就處于被動地位。

三 完善建筑工程企業(yè)合同管理的措施

1.完善建筑業(yè)市場的宏觀調(diào)控。

一方面，市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，只有完善的法律體系和規(guī)范的市場監(jiān)管才能保證工程項目按合同約定順利實施，促進市場經(jīng)濟的健康運行。在建設(shè)工程領(lǐng)域國家應(yīng)當深化改革，“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。除了要完善建筑工程領(lǐng)域的立法，建立完善的法律體系，更重要的是要嚴格執(zhí)法，嚴厲打擊那些擾亂建筑工程市場秩序的違法行為。應(yīng)加大貫徹相關(guān)法律法規(guī)的力度，嚴格依法辦事，嚴格處理那些“上有政策，下有對策”的行為?？梢苑抡沾驌羟焚J不還“老賴”的做法，公布“黑名單”，對于那些違法企業(yè)可以采取降低施工資質(zhì)、一定時間內(nèi)不準進入建筑工程領(lǐng)域等措施來處罰。同時，減少不恰當?shù)男姓深A(yù)行為對正常的經(jīng)濟活動造成嚴重的影響。一些不恰當?shù)男姓深A(yù)行為阻礙了建筑合同制度的實施，與國際市場通行做法不匹配，不利于企業(yè)參與國際競爭。

另一方面，創(chuàng)新建設(shè)工程合同體系，引導(dǎo)建筑市場健康發(fā)展。隨著改革開放的進程，尤其是入世之后，國內(nèi)建筑企業(yè)也參與到國際建筑市場的競爭中，因此國家應(yīng)當采取有效措施促使國內(nèi)企業(yè)與國際市場的無縫銜接。對于建設(shè)工程合同管理而言，應(yīng)當是以合同文本為基礎(chǔ)和依據(jù)的。《建設(shè)工程施工合同示范文本》是我國建設(shè)工程合同與國際市場接軌的重要一步。但它僅限于業(yè)主與承包商之間的合同示范文本。除了業(yè)主與承包商還應(yīng)當包括其他的參與主體，如總承包商與分包商、承包商與供應(yīng)商。針對不同締約方，應(yīng)當建立一套與之相適應(yīng)的完整的合同體系。合同承包方式也應(yīng)當走國際化路線。國際上已經(jīng)產(chǎn)生了如設(shè)計－采購－施工模式(EPC)、項目管理(PM)、階段分包方式(CM)、建造－運營－移交模式(BOT)等多種承發(fā)包模式，而我國目前建設(shè)領(lǐng)域采用的合同方式主要是施工承包，很少有其它的承包形式。但也有類似嘗試，例如2008年北京奧運會多個場館即采用了的BOT模式。①2014年11月26日國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》強調(diào)要進一步創(chuàng)新投融資方式，其中一個就是建立健全政府和社會資本合作(PPP)機制，②引入社會資本，增強公共產(chǎn)品供給能力。這有助于解決我國大型建筑工程融資難問題。國際建筑市場的風(fēng)云變幻迫切需要我國建筑行業(yè)創(chuàng)新建設(shè)工程合同體系，吸收引進國外先進的承包、發(fā)包、融資方式。

2.培育現(xiàn)代化的合同管理團隊。

現(xiàn)代化的合同管理機構(gòu)或者專業(yè)團隊應(yīng)當包括企業(yè)的法定代表人或負責(zé)人、法律顧問或?qū)ｉT的法務(wù)部門、項目經(jīng)理。這類人由于經(jīng)常接觸合同，他們的合同管理業(yè)務(wù)水平的高低也決定了合同簽訂、履行的效果。因此必須采取多管齊下的措施，培育現(xiàn)代化的合同管理機構(gòu)。

在我國民法上，法定代表人的基本含義是法人的負責(zé)人，即代表法人行使職權(quán)的人。［5］作為建筑工程企業(yè)的法定代表人或負責(zé)人，首先應(yīng)當加強合同法、建筑法等建筑工程領(lǐng)域法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，培養(yǎng)法治思維，增強風(fēng)險防范意識。其次應(yīng)當注重合同管理團隊的培養(yǎng)。目前通行的做法是由企業(yè)聘請法律顧問或組建法務(wù)部門統(tǒng)一管理合同。合同管理是企業(yè)法律顧問事務(wù)中的一項重要工作，它不再是簡單的要約、承諾、簽約等內(nèi)容，而是一種全過程、全方位、科學(xué)的管理。［6］而不是在發(fā)生糾紛時，才想到由合同管理部門充當“消防員”的角色。法律顧問或法務(wù)部門只有全面參與企業(yè)合同管理的工作，包括談判協(xié)商到最終履行，并及時了解企業(yè)合同執(zhí)行的相關(guān)情況，才能在發(fā)生合同糾紛時全面客觀地了解前因后果，找到最好的解決辦法。最后應(yīng)加大對合同管理人才的儲備和培訓(xùn)，進行智力投資。可以通過選送一批有潛力的人員到有關(guān)院校深造、邀請專家講座、組織理論學(xué)習(xí)和研討等多種途徑儲備合同管理人才。

基于建筑工程企業(yè)施工分散的特點，目前大多企業(yè)實行項目經(jīng)理責(zé)任制。項目經(jīng)理是項目建設(shè)及其管理的核心人物，其經(jīng)營、管理和領(lǐng)導(dǎo)能力的強弱，對項目運營狀況有直接影響。因此企業(yè)要慎重選拔和任用項目經(jīng)理，加強對項目經(jīng)理合同管理方面的“充電”，使其能夠在項目建設(shè)過程中把好合同關(guān)，為企業(yè)創(chuàng)造更大的經(jīng)濟效益。

3.建立合同管理預(yù)警機制。

企業(yè)在合同簽訂后，應(yīng)當及時了解和掌握合同履行的具體情況，建立相關(guān)預(yù)警機制，做好合同履行的監(jiān)管工作。一是在發(fā)現(xiàn)合同存在瑕疵，有可能造成合同履行困難時，具體經(jīng)辦人員應(yīng)當視具體情況及時采取補救的措施，如簽訂補充協(xié)議。二是在對方超期完工、延遲付款等情形時，應(yīng)及時由具體經(jīng)辦人員向?qū)Ψ教岢鰰娲呃U通知或書面還款協(xié)議，防止超過訴訟時效。三是時常關(guān)注工程質(zhì)量，就工程質(zhì)量問題及時向?qū)Ψ教岢?，并注意收集和保留相關(guān)書面證據(jù)。四是在有逾期不付款、對方有公司合并分立、破產(chǎn)重組等可能影響合同的履行時，企業(yè)要做好通過法律手段維護合法權(quán)益的準備，走司法途徑自我保護，有效控制和防范法律風(fēng)險。

注釋

①國家體育館“鳥巢”、國家會議中心、五棵松籃球館等項目實踐了BOT模式，由政府對項目建設(shè)、經(jīng)營提供特許權(quán)協(xié)議，投資者需全部承擔(dān)項目的設(shè)計、投資、建設(shè)和運營，在有限時間內(nèi)獲得商業(yè)利潤，期滿后需將場館交付政府。

②PPP模式即Public—Private—Partnership的字母縮寫，是指政府與私人組織之間，為了合作建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施項目，或是為了提供某種公共物品和服務(wù)，以特許權(quán)協(xié)議為基礎(chǔ)，彼此之間形成一種伙伴式的合作關(guān)系，并通過簽署合同來明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，以確保合作的順利完成，最終使合作各方達到比預(yù)期單獨行動更為有利的結(jié)果。

［1］楊積紅.淺談企業(yè)合同管理的規(guī)范與風(fēng)險預(yù)防［J］.煤炭經(jīng)濟研究，2007(06):55－56.

［2］張偉，楊積紅.企業(yè)合同管理體系設(shè)計與風(fēng)險防范［J］.煤炭經(jīng)濟研究，2013(10):80－83.

［3］陳俊鋒.淺析施工企業(yè)合同管理的現(xiàn)狀和對策［J］.建筑經(jīng)濟，2004(05):45－47.

［4］魯玉鳳.加強合同管理防范法律風(fēng)險［J］.經(jīng)營與管理，2014(12):44－45.

［5］柳經(jīng)緯.論法定代表人［J］.貴州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2002(02):13－21.

［6］王寒，陳通.合同管理在企業(yè)經(jīng)營管理活動中的定位研究［J］.中國農(nóng)機化，2008(06):50－52.

On Perfecting the Contract Management of Construction Enterprise

Xiong Fei，Zhang Sufeng
(School of Law，Anhui Normal University，Wuhu，Anhui 241002，China)

China＇s contract management of construction enterprise should be strengthened.

construction enterprise;contract management;contract system

D913

A

1672－6758(2015)04－0063－2

(責(zé)任編輯:鄭英玲)

熊飛，碩士，安徽師范大學(xué)法學(xué)院。研究方向:民商法。

張素鳳，副教授，安徽師范大學(xué)法學(xué)院。研究方向:民商法。

安徽師范大學(xué)哲學(xué)社會科學(xué)繁榮發(fā)展計劃首批重點項目“社會風(fēng)險中的公共安全治理研究”(項目批準號:2013FRZD05)階段性成果。

However，due to the lack of personnel in the contract control of fulfilling the contract，so the regulation for contact is not in place.It is imperative for us to cultivate the modern contract management team，to establish the early warning mechanism of the contract management to improve the enterprise contract management level.What we have to is to guard against market risks，enhance the competitiveness of construction engineering enterprises.

Class No.:D913 Document Mark:A