馮 玉 軍

（中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872）

從傳統(tǒng)法律走向現(xiàn)代法律，從法律封閉走向與全球法律共存共榮，是法律文明史的必然趨勢(shì)。全球化時(shí)代的世界法律既多元又統(tǒng)一。全球化背景下世界法律的“多元”，是基于歷史的不可截?cái)嘈院筒豢商娲?，是與從不同的人文、歷史和自然地理?xiàng)l件下產(chǎn)生的民族文化、民族傳統(tǒng)、集體認(rèn)同、主權(quán)國(guó)家利益相適應(yīng)的多元法律制度框架。它是在主權(quán)國(guó)家制定法基礎(chǔ)之上國(guó)家與社會(huì)、制定法與習(xí)慣法、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法、世界法與民族法相互統(tǒng)一的多元法律秩序的重疊。全球化背景下世界法律的“統(tǒng)一”，則是在多元中共存、在同一中分異；把那些屬于全人類的東西從隱藏于階級(jí)、民族、國(guó)家的形式中分離出來(lái)，把那些本來(lái)就具有非制度化的東西從已被制度化的禁錮中解放出來(lái)，并通過(guò)彼此間經(jīng)濟(jì)、政治、文化的互相適應(yīng)、互相趨同，最終實(shí)現(xiàn)一系列矛盾的協(xié)調(diào)和消解［1］。由此可見(jiàn)，法律對(duì)全球化回應(yīng)的過(guò)程，就是一種法律多元秩序的互融共存的過(guò)程，其地區(qū)性中含有全球性，全球性并不抹殺地區(qū)性，而是體現(xiàn)在地區(qū)性之中，并受到地區(qū)性的影響。

東亞①東亞既是一個(gè)地理概念，又是一個(gè)文化范疇。本文將東亞的范圍限定為中國(guó)（含臺(tái)灣、香港、澳門(mén)等地區(qū)）、日本、韓國(guó)及其相鄰地區(qū)，并以之為主要論述對(duì)象，間或提及朝鮮、蒙古國(guó)和東南亞地區(qū)。是人類文明的孕育誕生地之一，在過(guò)去的數(shù)千年歷史當(dāng)中，確切地說(shuō)，在航海大發(fā)現(xiàn)直到18世紀(jì)末工業(yè)革命之前，東亞始終是全球經(jīng)濟(jì)體系的中心［2］。與此同時(shí)，由于受到“中華法系”及其思想基礎(chǔ)儒家文化的顯著影響，逐漸形成了一個(gè)有別于西方、有著鮮明東方特色的法律傳統(tǒng)，即尊重和偏重維護(hù)公共和集體利益、強(qiáng)調(diào)個(gè)人義務(wù)、注重社會(huì)秩序穩(wěn)定、追求人—人（人—自）關(guān)系和諧、寬嚴(yán)相濟(jì)、多元糾紛解決機(jī)制綜合使用的社會(huì)管理和調(diào)整機(jī)制。19世紀(jì)中期以降，東亞諸國(guó)被西方列強(qiáng)拉進(jìn)了世界性的現(xiàn)代化進(jìn)程，普遍經(jīng)歷了巨大的社會(huì)變革。這一過(guò)程在法律上的表現(xiàn)就是各國(guó)各地區(qū)“現(xiàn)代法治”的百年實(shí)踐（移植西法、自主創(chuàng)新），也因之走上了既有差異又有共性的東亞諸國(guó)“追趕型”法制現(xiàn)代化進(jìn)程。

當(dāng)前，隨著東亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)一體化與政治合作的不斷加深，建立東亞法學(xué)研究、法律教育和法制實(shí)踐的互動(dòng)機(jī)制，促進(jìn)東亞共通法治建構(gòu)的呼聲日益提高，并成為近年來(lái)東亞各國(guó)法哲學(xué)和法社會(huì)學(xué)發(fā)展的重要?jiǎng)酉颉１疚慕柚谌蚧尘跋滦路膳c發(fā)展運(yùn)動(dòng)的視角，考察了實(shí)踐中東亞法治的既有成就與缺陷，進(jìn)而認(rèn)為東亞共同體在經(jīng)濟(jì)—社會(huì)層面漸趨形成并穩(wěn)定發(fā)展之時(shí)，通過(guò)東亞共通法治從理論到實(shí)踐的緩慢形成，將為本地區(qū)提供長(zhǎng)治久安的共通福祉。

一、建立在儒家文化基礎(chǔ)上的中華法系對(duì)東亞諸國(guó)影響深遠(yuǎn)

在當(dāng)今世界的法學(xué)研究中，東亞法律文化在世界法律體系中獨(dú)樹(shù)一幟，其主要特征即帶有濃厚的儒家法律文化色彩。盡管正確理解儒家思想并非容易，但是一般都認(rèn)為，中日韓三國(guó)法律均是以儒家倫理道德為基礎(chǔ)的。用戴維林勛爵的話說(shuō)，東亞法律是以“儒家主導(dǎo)型道德的法律規(guī)制”來(lái)型構(gòu)的［3］。在古代的中國(guó)、日本、朝鮮形成了以儒家文化為基礎(chǔ)的中華法系，儒家和諧的法律理念對(duì)東亞諸國(guó)的法律產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。近代以來(lái)西方法律文明的傳入，引發(fā)了東西方法律文化的激烈沖突，同時(shí)也開(kāi)始慢慢融合。在此基礎(chǔ)上，儒家文化從更深的層次上影響著東亞各國(guó)的法律制度，也為東亞共通法的形成提供了寬厚的歷史文化基礎(chǔ)。

以儒家文化為基礎(chǔ)的中華法系，在長(zhǎng)期的歷史發(fā)展中，形成了獨(dú)特的理念和法制調(diào)整模式，雖然它在清末就基本解體了，但它數(shù)千年積淀下來(lái)的法律傳統(tǒng)和觀念，對(duì)東亞諸國(guó)的影響仍是深刻的。自漢朝開(kāi)始，儒家文化逐漸滲透到包括法律在內(nèi)的社會(huì)生活的各個(gè)方面。唐王朝建立后，為適應(yīng)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的新發(fā)展，對(duì)以往的法律制度做了重大改革，使中國(guó)封建法制進(jìn)入了定型化與完備化階段，法律的儒家化也發(fā)展到極高的水平。“以禮入法，得古今之平”的《唐律疏議》，以其完備的體例、嚴(yán)謹(jǐn)而豐富的內(nèi)容成為封建法典的楷模，在中國(guó)法律發(fā)展史上起著承前啟后的作用，成為中華法系的歷史基礎(chǔ)。有學(xué)者提出，中華法系“是指一個(gè)發(fā)源于夏，解體于清，以唐律為代表，以禮法結(jié)合為根本特征，其影響及于東亞諸國(guó)的法律體系”［4］。

日本早在公元604年制定第一部成文法圣德太子《十七條憲法》時(shí)，就開(kāi)始從古代中國(guó)法律文化中吸收養(yǎng)分，大化革新之后更是大量移植中國(guó)古代律令。日本從中國(guó)繼受的律令法與日本武士的傳統(tǒng)習(xí)慣融合而成的武家法構(gòu)成日本近代之前的主要法律傳統(tǒng)。①正如日本學(xué)者池田溫所說(shuō)：“日本古代的律令開(kāi)創(chuàng)于中國(guó)隋唐時(shí)代，日本向隋唐學(xué)習(xí)過(guò)國(guó)家制度和文化，也模仿隋唐的國(guó)家制度和律令，編纂了自己的律令?！眳⒁?jiàn)［日］池田溫《隋唐律令與日本古代法律制度的關(guān)系》，載于《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，1989年第3期，第45頁(yè)。古朝鮮時(shí)代的法受中國(guó)律令制度的影響，把國(guó)家基本法體系分為律與令，律通常是指刑法典，令是律之外的法規(guī)。韓國(guó)成文法的歷史可以追溯到高麗法典，《高麗律》以唐律為藍(lán)本制定，在此基礎(chǔ)上出現(xiàn)的李氏朝鮮法，特別是公元1392—1910年李氏王朝所用的《經(jīng)國(guó)大典》，都受到了宋元以及明代法的影響，并且直接或間接地受到了唐代法的影響。正是日本、朝鮮等國(guó)的加入，才使東亞地區(qū)形成一個(gè)以中國(guó)法為核心，以周邊國(guó)家的法律制度為成員，具有相似內(nèi)容、原則和特征的法律大家族。這一法律大家族，就是中華法系。

中華法系有一些共同的特征。相較于西方法律文化，它更強(qiáng)調(diào)公共利益和個(gè)人義務(wù)、人—際（人—自）關(guān)系和諧、多元糾紛解決機(jī)制綜合使用，注重社會(huì)秩序的穩(wěn)定與和諧等。概括說(shuō)來(lái)，中華法系各國(guó)：（1）在法的歷史淵源上，除中國(guó)自身外，各國(guó)法都是在繼受中國(guó)法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，盡管各自的傳統(tǒng)和習(xí)俗有所不同，但中國(guó)法是它們共同的母法。（2）在法的表現(xiàn)形式上，法律主要表現(xiàn)為成文化的法典，其中“律”和“令”是主干。（3）在法的觀念上，受儒家思想影響，天理、國(guó)法、人情相通，表現(xiàn)為一種完全不同于任何其他法系的“情、理、法”觀念。（4）在法的內(nèi)容和性質(zhì)上，主要表現(xiàn)為刑事法和行政管理法，除婚姻家庭法之外，成文的私法不發(fā)達(dá)。（5）在法的實(shí)施上，中央層面的行政與司法略有分工，中央以下行政與司法不分，行政官同時(shí)兼理司法。（6）在司法程序上，刑事司法頗為嚴(yán)格，民事糾紛則調(diào)解重于裁判。（7）在法的精神價(jià)值上，法律維護(hù)帝制，奉行人治，追求社會(huì)穩(wěn)定和人際關(guān)系和諧。（8）在法的知識(shí)類型上，不同于西方的法學(xué)，表現(xiàn)為獨(dú)特的“律學(xué)”，即依據(jù)禮教和帝國(guó)政治而專注于對(duì)法律注解的學(xué)術(shù)。在中華法系的影響下，雖然東亞國(guó)家沒(méi)有適用統(tǒng)一的法律規(guī)則，因?yàn)槊總€(gè)國(guó)家都曾經(jīng)擁有不同法典編纂和獨(dú)特的法律實(shí)踐活動(dòng)，但是在東亞傳統(tǒng)法律中的確形成了廣泛的、共同的道德價(jià)值觀和在這些價(jià)值觀影響下的法律制度。

19世紀(jì)以來(lái)，在內(nèi)外諸多因素的共同作用下，延續(xù)了兩千余年的中華法系開(kāi)始解體，東亞各國(guó)的法律逐漸從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。雖然東亞曾經(jīng)共有的中華法系不再有實(shí)體的存在，只被作為具有法律文化傳統(tǒng)和遺產(chǎn)意義的歷史性法系對(duì)待，但是法律背后的儒家文化在東亞各國(guó)中仍然有著很強(qiáng)的生命力，對(duì)東亞各國(guó)法制現(xiàn)代化的過(guò)程產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響。各國(guó)在各自的法制現(xiàn)代化過(guò)程中也開(kāi)始探索如何回應(yīng)西方的挑戰(zhàn)，從而有可能實(shí)現(xiàn)儒家法律文化的現(xiàn)代化。

二、東亞區(qū)域具有現(xiàn)實(shí)法治發(fā)展的共同性

進(jìn)入近代社會(huì)，東亞各國(guó)為了擺脫落后挨打的局面，自愿引進(jìn)西方法，把西方法當(dāng)作可以由國(guó)家直接控制的實(shí)現(xiàn)社會(huì)變革的技術(shù)手段大規(guī)模引進(jìn)，從而開(kāi)啟了“追趕型”法制現(xiàn)代化進(jìn)程。當(dāng)前東亞國(guó)家（和地區(qū)）法律體系中的各項(xiàng)制度、原則和用語(yǔ)，許多都是從歐美（以及日本）移植或改變而來(lái)，只是又考慮到本國(guó)的國(guó)情和文化傳統(tǒng)而有所變化，原本來(lái)自域外的法律已然成為現(xiàn)代東亞法不可分離的重要的主體部分。這種對(duì)西方法治的引進(jìn)和吸收，構(gòu)成了東亞共通法治的近現(xiàn)代基礎(chǔ)。

西方法治傳統(tǒng)在經(jīng)歷東亞的歷史風(fēng)云和不同國(guó)家和地區(qū)的實(shí)踐之后，也暴露和產(chǎn)生出不少共性問(wèn)題。法律全盤(pán)西化的鼓吹者認(rèn)定世間存在著一些普遍的、永恒的法律原則和原理，而那些來(lái)自西方的法治原則和原理可以放之四海而皆準(zhǔn)。他們輕信通過(guò)精細(xì)的法條設(shè)計(jì)，人們就可以造就一個(gè)美好的法治社會(huì)，但卻極大地忽視了本國(guó)本地區(qū)傳統(tǒng)的重要性，沒(méi)有意識(shí)到“制度的源始并不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計(jì)，而在于成功且存續(xù)下來(lái)的實(shí)踐”［5］。雖然這種引進(jìn)使各國(guó)在法律制度上實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化，但這場(chǎng)西方法移植運(yùn)動(dòng)的最終結(jié)果卻沒(méi)有產(chǎn)生與西方同樣的效果，蠻橫的法律移植“大躍進(jìn)”和法律形式主義或并不會(huì)無(wú)代價(jià)地帶來(lái)社會(huì)正義，也很難在不損害原有民族文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上建構(gòu)具有東亞特色的法制文明。事實(shí)上，東亞傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化是在不同文明條件下生長(zhǎng)出來(lái)的兩種法律精神的載體形態(tài)。西方法律文化建構(gòu)于資本主義商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，而東亞傳統(tǒng)法律文化則建立在封建的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上。這種法律文明間的巨大歷史差異，決定了西方法律文化與東亞傳統(tǒng)法律文化的沖突是不可避免的。東西方法治理想與法治現(xiàn)實(shí)、法治歷史與法治邏輯之間關(guān)系的緊張，讓我們感受到東西方社會(huì)文明形態(tài)及其理念的巨大碰撞。對(duì)程序正義的片面追求和形式主義的法條“法治”已然造成東亞社會(huì)法律與道德、文化之間的巨大鴻溝，進(jìn)而產(chǎn)生政治國(guó)家與市民社會(huì)、城市與農(nóng)村、國(guó)家制定法與民間習(xí)慣、法律意識(shí)與宗教信仰、道德觀念之間的巨大沖突。①甚至在何謂正義、怎樣實(shí)現(xiàn)正義這樣一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題上，東亞學(xué)者和官方所持有的西方話語(yǔ)同社會(huì)民眾的法律傳統(tǒng)話語(yǔ)之間也橫起了一堵墻。前者主要是舶來(lái)的、理想化的法律原則和嚴(yán)格邏輯推導(dǎo)的規(guī)則和法治口號(hào)；后者則是具體的、經(jīng)驗(yàn)的、希圖滿足實(shí)際生活要求的樸素要求。這種沖突主要表現(xiàn)：在法的本位上，東亞是集團(tuán)本位法，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的義務(wù)；而西方是個(gè)人本位法，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利。在法的精神上，人治是東亞傳統(tǒng)法的根本精神；而西方法的傳統(tǒng)精神是法治。在法的最高價(jià)值取向上，東亞傳統(tǒng)法律文化追求秩序和和諧，西方法律文化則是自由和正義。此外，在法律體系結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范內(nèi)容、司法運(yùn)作機(jī)制上也存在著很大的差異性。

雖然在不同的地理環(huán)境、社會(huì)環(huán)境和歷史文化環(huán)境中形成的東西法律文化存在著差異和沖突，但是作為人類生產(chǎn)和生活實(shí)踐活動(dòng)的智慧，以及人類維系社會(huì)秩序的基本手段之一的法律制度和與其相關(guān)聯(lián)的基本法律價(jià)值觀念，也必然包含著一些共同的東西。譬如說(shuō)，它們?cè)诠δ苌馅呄蛞恢?，都要通過(guò)法來(lái)調(diào)整人們的關(guān)系，維護(hù)一種社會(huì)秩序，甚至追求一個(gè)更大的理想。如同博登海默所說(shuō)的：“我認(rèn)為，任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中，較為重要的有自由、安全和平等。”“盡管社會(huì)秩序會(huì)因社會(huì)和經(jīng)濟(jì)制度的特定性質(zhì)不同而呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形式，我卻依然相信，一種完全無(wú)視或根本忽視上述基本價(jià)值中任何一個(gè)價(jià)值或多個(gè)價(jià)值的社會(huì)秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序?！保?］

此外，產(chǎn)生于自然經(jīng)濟(jì)、宗法關(guān)系及專制政體基礎(chǔ)之上的東亞傳統(tǒng)法律文化，在近代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的猛烈沖擊下，存在著一個(gè)自身如何適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)條件的問(wèn)題，因而變革傳統(tǒng)法制成為近代社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在要求。同時(shí)，西方法律文化的東漸，使東西法律文化的對(duì)比活生生地成長(zhǎng)為一個(gè)無(wú)可置疑的客觀歷史事實(shí)，東亞各國(guó)固有體制及法統(tǒng)的弊端日益顯露，紛紛變法圖強(qiáng)，以“會(huì)通中西”與西方列強(qiáng)抗衡。在劇烈的法律文化沖突過(guò)程中，東亞傳統(tǒng)法律文化體系產(chǎn)生了深刻的變化，它逐漸地吸收和融合了西方法律文化的某些因素，導(dǎo)致法律價(jià)值取向的巨大轉(zhuǎn)變，進(jìn)而適應(yīng)新的社會(huì)條件，開(kāi)始了新的法律文化體系的整合或重建過(guò)程，以實(shí)現(xiàn)以民主自由為核心的西方法律文明同東亞傳統(tǒng)的和諧價(jià)值理念的融會(huì)貫通。東西法律文化的融合就是不同法律文化之間的相互學(xué)習(xí)、交流、吸收和借鑒，把其他民族的或文化要素納入自己的文化模式或文化體系之中，變成自己的文化要素。這種融合使得東亞法文化既反映了東亞諸國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)，符合東亞諸國(guó)的利益，適應(yīng)東亞諸國(guó)的具體社會(huì)狀況，又吸收了西方法律文化中的有益部分，為東亞共通法提供了更為全面和深入的文化基礎(chǔ)。

三、歐盟經(jīng)驗(yàn)與東亞共同體的發(fā)展需要

從目前的世界格局來(lái)看，全球化的發(fā)展勢(shì)頭方興未艾，但區(qū)域一體化也呈現(xiàn)出良好的發(fā)展態(tài)勢(shì)。以歐盟為代表的區(qū)域一體化從20世紀(jì)50年代只涉及個(gè)別部門(mén)聯(lián)合的煤鋼共同體，到50年代后期包括整個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的歐洲經(jīng)濟(jì)共同體，一直到目前已拓展至經(jīng)濟(jì)、政治、外交、文化等全部領(lǐng)域的歐洲聯(lián)盟。借助于《巴黎條約》、《單一歐洲法令》、《馬斯特里赫特條約》和《阿姆斯特丹條約》等法律規(guī)約，歐洲數(shù)十個(gè)成員國(guó)家一步步將其大部分經(jīng)濟(jì)主權(quán)和相當(dāng)一部分政治主權(quán)讓與其理念與實(shí)踐的共同體——?dú)W盟。歐盟目前是世界上最大的經(jīng)濟(jì)體，在政治文化上也穩(wěn)占世界的一極。

從歐盟的經(jīng)驗(yàn)看，全球化和區(qū)域一體化是共存兼容的，兩者之間存在著邏輯上的密切關(guān)系。全球化的大趨勢(shì)是實(shí)現(xiàn)區(qū)域一體化的客觀基礎(chǔ)與內(nèi)在動(dòng)力，而區(qū)域一體化是達(dá)致更高層次全球化的必經(jīng)階段。在這個(gè)大趨勢(shì)下，東亞也逐漸要實(shí)現(xiàn)一體化，否則很難順應(yīng)潮流。在歐洲，經(jīng)過(guò)幾十年的努力，當(dāng)年的歐共體已經(jīng)進(jìn)化為內(nèi)涵和外延都更加豐滿的歐盟，并向歐洲統(tǒng)一國(guó)家的偉大理想邁進(jìn)；在美洲大陸，北美自由貿(mào)易區(qū)也已經(jīng)成形；在區(qū)域一體化的道路上，東亞國(guó)家已經(jīng)居于人后。盡管目前中日韓三國(guó)之間還存在許多阻礙區(qū)域合作的不利因素，但世界經(jīng)濟(jì)一體化的推動(dòng)，三國(guó)地理相鄰、經(jīng)濟(jì)互補(bǔ)、經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)度高等有利條件，必定會(huì)使中日韓三國(guó)在原來(lái)良好的雙邊合作的基礎(chǔ)上向更加廣泛、更加全面的三方合作發(fā)展。

近年來(lái)，東亞地區(qū)內(nèi)的相互貿(mào)易額逐年增長(zhǎng)，區(qū)域內(nèi)貿(mào)易比例早已突破50%，這個(gè)比例高于北美自由貿(mào)易區(qū)而略低于歐盟。這反映出東亞地區(qū)內(nèi)貿(mào)易與投資相互依賴程度日益增強(qiáng)。東盟自由貿(mào)易區(qū)、中國(guó)—東盟自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)，正逐步提升和促進(jìn)東亞地區(qū)的經(jīng)濟(jì)一體化。而且，東亞經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長(zhǎng)，已經(jīng)領(lǐng)跑世界其他地區(qū)，成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要推動(dòng)力。由中日韓三國(guó)合作建成的自由貿(mào)易區(qū)，將是一個(gè)擁有近15 億消費(fèi)者、7萬(wàn)多億美元GDP、近兩萬(wàn)億美元貿(mào)易總額、世界上人口最多的發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家聯(lián)合起來(lái)的自由貿(mào)易區(qū)。這一地區(qū)將在激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中處于有利地位，自由貿(mào)易區(qū)將給三國(guó)帶來(lái)更大的利益。如果再加上東盟10國(guó)（總面積約446萬(wàn)平方公里，人口約5．6億），整個(gè)東亞經(jīng)濟(jì)體的整合效益將不可估量。中國(guó)—東盟自由貿(mào)易區(qū)的建立既適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)全球化的大潮，與歷史前進(jìn)的方向相一致，又應(yīng)對(duì)了全球化帶來(lái)的挑戰(zhàn)，符合本地區(qū)各國(guó)的共同利益?？梢灶A(yù)計(jì)，中國(guó)與東盟做出的這一選擇，必將推動(dòng)?xùn)|亞乃至整個(gè)亞洲的各種力量進(jìn)一步加強(qiáng)協(xié)調(diào)與合作，從而為本地區(qū)的發(fā)展與繁榮提供一個(gè)前所未有的有益環(huán)境。

中國(guó)政府的基本政策是積極參與和推動(dòng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作。中國(guó)地處亞洲，加快亞洲的區(qū)域和次區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作進(jìn)程，是中國(guó)努力的方向所在。一個(gè)致力于深化多邊和區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的東亞，必將有力地促進(jìn)亞洲和世界的開(kāi)放與共贏。中國(guó)支持東盟在推動(dòng)地區(qū)合作上的主導(dǎo)權(quán)。東盟應(yīng)是東亞合作的基礎(chǔ)和核心。東南亞10國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不一，政體不盡相同，在文化上也是多元并存，若不是東盟將其組織起來(lái)，要談東亞合作何其容易。不以東盟為核心的東亞合作，也會(huì)讓東盟中小國(guó)家產(chǎn)生被東北亞大國(guó)壓倒和控制的擔(dān)心。在東亞合作中，“10+3”和3個(gè)“10+1”又是互為補(bǔ)充的重要層次。在東盟與中日韓三國(guó)關(guān)系日益緊密的同時(shí)，中日韓三國(guó)戮力同心，不斷深化合作與交流，加強(qiáng)政治互信，將大大加快“10+3”合作進(jìn)程，進(jìn)而推動(dòng)整個(gè)東亞的區(qū)域合作。

當(dāng)前，伴隨著東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的日益深化，伴隨著以東盟為基礎(chǔ)、中日韓積極參加的東亞共同體的建構(gòu)，東亞區(qū)域的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益緊密、文化交流日益頻繁、政治互動(dòng)日益熱絡(luò)。對(duì)此，借助于各方面的努力，不斷增進(jìn)彼此法律的銜接共通就成為戰(zhàn)略性的任務(wù)。

四、東亞智慧與經(jīng)驗(yàn)之于世界法治進(jìn)步的意義

如果說(shuō)西方法治的全球推展和歐盟成立彰顯了以“程序正義”和“形式理性”為核心的建構(gòu)型法律治理模式的優(yōu)越性，那么東亞法治文化更強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)正義”和“無(wú)訟”傳統(tǒng)，看重“關(guān)系”資源的運(yùn)用和重建，適合東亞傳統(tǒng)文化特點(diǎn)的“軟性”調(diào)整手段大量存在和運(yùn)用，是東亞法律治理的優(yōu)點(diǎn)。如果說(shuō)西方法治更看重憲政制度的綱領(lǐng)作用的話，那么從法律實(shí)踐的實(shí)現(xiàn)方式角度看，以民商法立法為主的經(jīng)濟(jì)性法制建設(shè)在東亞法治中占有舉足輕重的地位，并成為東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)政治合作的先行領(lǐng)域。從法治進(jìn)程的結(jié)果來(lái)看，在現(xiàn)代化過(guò)程中，東亞國(guó)家的法治演進(jìn)也不像英美等西方國(guó)家那樣，致力于對(duì)國(guó)家權(quán)力的分割與限制，建立以控制公權(quán)力為核心的法律體系和憲政機(jī)制，而是更致力于強(qiáng)化國(guó)家權(quán)力、加強(qiáng)社會(huì)控制、保證權(quán)威合法性，并以維持相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)秩序?yàn)榍疤釛l件，從而呈現(xiàn)出某種“國(guó)家主義法治”的特征。設(shè)想一下，如果充分發(fā)揮東亞地區(qū)傳統(tǒng)上法律與道德并重、注重協(xié)商調(diào)解等解紛資源，搭建更多的溝通管道，盡可能降低糾紛給社會(huì)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)和危害，減少解決糾紛的成本和周期，使國(guó)與國(guó)之間、國(guó)內(nèi)不同法律主體之間糾紛解決的效果達(dá)到最佳程度，則無(wú)疑既成為東亞共通法和法治社會(huì)建構(gòu)的突出優(yōu)點(diǎn)，更成為東亞智慧與經(jīng)驗(yàn)對(duì)世界法治的重要貢獻(xiàn)。

雖然19世紀(jì)中葉以來(lái)，傳統(tǒng)的東亞文化共同體由于西方列強(qiáng)的入侵而全面崩潰，但是二戰(zhàn)以后，隨著東亞諸國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，當(dāng)各國(guó)再次面對(duì)共同的文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代化問(wèn)題之時(shí)，儒家文化圈被提了出來(lái)。儒家傳統(tǒng)法律文化的核心是和諧的法律理念，以和為貴，“和合人文精神”起源于中國(guó)，儒家文化主張“仁愛(ài)、和諧、誠(chéng)信、中庸”，“君子和而不同”，“和為貴”，“克己復(fù)禮”，“以誠(chéng)待人”，“己所不欲，勿施于人”等思想，認(rèn)為和諧比沖突更能維持社會(huì)秩序，重視和諧統(tǒng)一，提倡“調(diào)和”、“中庸”之道，追求社會(huì)整體的同一性和平衡性，達(dá)到社會(huì)政治秩序的正常運(yùn)行，以政治秩序的穩(wěn)定為最高的目標(biāo)。東亞法律所追求的和諧法律理念，對(duì)東亞的法律體系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?？梢哉f(shuō)，和諧的法律理念是東亞法律發(fā)展的基本前提和內(nèi)生動(dòng)力，是對(duì)西方傳統(tǒng)法治進(jìn)行反思與超越的結(jié)晶，對(duì)東亞共同法甚至人類法治產(chǎn)生一定效用的示范作用。東亞受和諧法律理念的影響而在法律體系中表現(xiàn)出相似的典型特征。

第一，在法律基點(diǎn)上，東亞諸國(guó)強(qiáng)調(diào)人民與政府、人權(quán)與主權(quán)的和諧統(tǒng)一。西方近代法治起源于長(zhǎng)期的宗教斗爭(zhēng)及平民階級(jí)與貴族階級(jí)的利益紛爭(zhēng)，因而其基本理論假設(shè)是個(gè)人權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的對(duì)抗。由于孤立無(wú)援的個(gè)人必然隨時(shí)面臨強(qiáng)大的“利維坦”的侵害，因而不得不擁有一些與身俱來(lái)、不能剝奪而相對(duì)于政府的權(quán)利，并運(yùn)用法治加以確認(rèn)與維護(hù)。但儒家傳統(tǒng)法律文化則側(cè)重于強(qiáng)調(diào)國(guó)家與民眾以及社會(huì)各層級(jí)主體之間的和諧共處，官員們被不正當(dāng)?shù)丶僭O(shè)為“父母官”或“青天大老爺”，個(gè)人權(quán)利難免從屬于父權(quán)、族權(quán)或國(guó)家權(quán)力。以個(gè)人權(quán)利為理由要求得到法律公平對(duì)待的考慮被消融在對(duì)和諧社會(huì)生活的追求中。當(dāng)今創(chuàng)造東亞奇跡的“東亞模式”被認(rèn)為是“威權(quán)政治”的一種表現(xiàn)，重視政府在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)進(jìn)步中的積極作用，鼓勵(lì)民眾為了國(guó)家整體利益而在某種程度上避讓個(gè)人利益。人們認(rèn)為，從威權(quán)政治向民主政治的轉(zhuǎn)變是東亞歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。但是，轉(zhuǎn)型的社會(huì)功能是兩面的，往往會(huì)導(dǎo)致“各種政治、社會(huì)矛盾在一段時(shí)期內(nèi)的尖銳化和復(fù)雜化。市民社會(huì)的濫觴還會(huì)導(dǎo)致政府權(quán)威的過(guò)度弱化甚至是有害的失落，出現(xiàn)各種政黨和利益集團(tuán)競(jìng)相追求自身利益的最大化，從而造成國(guó)家在制度、規(guī)則和秩序方面的混亂和失序狀態(tài)，對(duì)政權(quán)的穩(wěn)定產(chǎn)生消極影響”［7］。在現(xiàn)代社會(huì)，這并不意味著要求奉行獨(dú)斷專橫的陳腐治理模式，而是要充分展示傳統(tǒng)法律文化的和諧魅力，克服其有悖社會(huì)進(jìn)化的落后的一面，在各自的法治與民主框架內(nèi)基于“民本”與“民權(quán)”而定位自己的法律框架。特別是就總體而言，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注民眾的生存權(quán)尤其是發(fā)展權(quán)并將其確立為法律體系的重心，依發(fā)展權(quán)來(lái)審定全部法律體系的內(nèi)容與走向［8］。

第二，在法律功能上，東亞國(guó)家傾向視法律為實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的工具。東亞國(guó)家強(qiáng)調(diào)法律與道德在促進(jìn)社會(huì)和諧與人的全面發(fā)展上的相互促進(jìn)作用，在立法與執(zhí)法中，保留著一定的傳統(tǒng)儒學(xué)與中華法系的倫理色彩。例如日本在引進(jìn)西方法律制度的過(guò)程中努力保持本土文化傳統(tǒng)。日本的法律曾經(jīng)像中國(guó)一樣強(qiáng)調(diào)教化的作用，為了表彰孝子、孝孫、義夫、貞婦，對(duì)他們同戶籍者一概免除課役，對(duì)犯親族之罪，依其親屬關(guān)系來(lái)加重處罰以促進(jìn)孝道［9］?！睹髦螒椃ā分杏性S多條款規(guī)定日本是一個(gè)“家族國(guó)家”。在《日本民法典》的親屬法和繼承法中，“以儒家倫理道德為家庭生活基礎(chǔ)的保守的家族制度仍占據(jù)著重要的地位”［10］。最明顯的是，《日本憲法》明確肯定天皇至高無(wú)上的地位，并有一系列相關(guān)法律或習(xí)慣來(lái)安排官吏的位序、服裝與禮節(jié)，以增加皇室和政府的權(quán)威感，使社會(huì)井然有序。

第三，在法律運(yùn)行上，東亞國(guó)家愿意通過(guò)調(diào)解或其他非訴訟方式來(lái)解決糾紛。盡管一些西方國(guó)家在面臨“訴訟爆炸”后，提出通過(guò)非訴訟方式來(lái)解決糾紛，但這僅僅是對(duì)訴訟泛濫所致弊端的一種糾正，并沒(méi)有取代訴訟作為首選方案的地位。相比之下，東亞國(guó)家的儒家文化的影響根深蒂固，在極端情形下甚至產(chǎn)生厭訴的心理，礙于“面子”、對(duì)法律的不信任或?qū)椭C人際關(guān)系或生活習(xí)慣的追求，習(xí)慣于從法律之外尋求道德等其他社會(huì)規(guī)范，在訴訟中更多地利用和解、調(diào)停等手段解決糾紛。同中國(guó)的傳統(tǒng)一樣，從日本明治維新迄今，許多民事糾紛的當(dāng)事人為了維護(hù)其聲譽(yù)仍然會(huì)請(qǐng)求法院通過(guò)“調(diào)停”解決爭(zhēng)端而不愿法院援用法律進(jìn)行判決［11］508。而作為傳統(tǒng)東方國(guó)家，韓國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)在儒家思想的影響下，國(guó)民即使產(chǎn)生不滿，也忍氣吞聲或者通過(guò)讓步、調(diào)解等方式，在法庭之外解決掉糾紛。①引自韓國(guó)司法練修院，“ADR”（2000）。

當(dāng)然，我們還不得不指出東亞法律文化中和諧法理念的局限性。和諧理念強(qiáng)調(diào)更多的是維護(hù)群體的秩序與和諧，而非個(gè)人正義與權(quán)利的發(fā)揚(yáng)。和諧被視為不易的真理，沖突是不好的，如果不能避免，最好也能迅速和解，讓和諧的秩序重新恢復(fù)。一味追求和的情況下，往往只能促成表面的和諧，一旦積壓的怨怒爆發(fā)，后果有時(shí)反而更難收拾。弱者常常得不到保障。群體的秩序?yàn)橹?，在?shí)際的運(yùn)作過(guò)程中，因?yàn)槿后w的秩序常常掌握在強(qiáng)者手里，強(qiáng)者容易假借群體和諧之名壓制與其發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的弱者，并無(wú)所謂客觀的公權(quán)力能夠介入而濟(jì)弱扶貧。許多被害人無(wú)處申訴，只有訴諸形而上的力量，往非理性途徑上求出路。在和諧理念的影響下，人們往往通過(guò)調(diào)解和談判協(xié)商等非訴訟方式解決糾紛。這也使得法律在社會(huì)實(shí)際生活和人們的心目中會(huì)降到次要的位置，相應(yīng)的人們的權(quán)利意識(shí)也必然會(huì)相對(duì)薄弱。這一點(diǎn)國(guó)外學(xué)者也予以論述。勒內(nèi)·達(dá)維德說(shuō)：“法律并不是解決人與人之間爭(zhēng)端的正常方法。法律可以向人們提供行為的準(zhǔn)則，或者對(duì)違反社會(huì)利益的行為人構(gòu)成威脅，從而起有益的作用，但不存在必須按照字面嚴(yán)格遵守法律的問(wèn)題；在法律實(shí)施和運(yùn)用上，必須十分謹(jǐn)慎。最理想的是根本不需要援用法律，法院根本不需要做出什么判決?！保?1］486

五、全球化、區(qū)域化與東亞共通法的形成

東亞是當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展最為迅速的地區(qū)。從當(dāng)前形勢(shì)看，東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程發(fā)展前景良好，已構(gòu)成東亞共通法形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。東盟加中日韓三國(guó)在金融、貨幣、貿(mào)易投資、技術(shù)、信息等領(lǐng)域的統(tǒng)一市場(chǎng)初見(jiàn)端倪，并將在未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，成為這個(gè)地區(qū)發(fā)展的主要趨勢(shì)。為了使國(guó)與國(guó)之間經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的交流能得以順利發(fā)展，協(xié)調(diào)和解決各國(guó)在經(jīng)濟(jì)交往中的矛盾和沖突，東亞諸國(guó)迫切需要尋找一種共同的法律語(yǔ)言，建立一套統(tǒng)一的法律規(guī)則對(duì)市場(chǎng)行為進(jìn)行規(guī)制，以增強(qiáng)規(guī)則的統(tǒng)一性和可預(yù)測(cè)性，減少貿(mào)易中因規(guī)則的差異而引起的不必要的摩擦。東亞區(qū)域各國(guó)政治互信進(jìn)一步加大，文化交流和各種民間交往日益頻繁深入，奠定了東亞共通法逐步形成的文化和民意基礎(chǔ)。中日韓三國(guó)在民商事法、刑事法、訴訟法、競(jìng)爭(zhēng)法、金融法乃至于行政法領(lǐng)域的合作交流進(jìn)一步擴(kuò)大，則為構(gòu)建東亞共通法提供了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。

筆者所說(shuō)的東亞共通法治，并非指東亞各國(guó)法律的高度統(tǒng)一，司法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的合并或者混同，事實(shí)上只要存在著國(guó)家、國(guó)界，即使建立了像歐盟那樣的共同體，也不能出現(xiàn)這種法治的一體化。東亞共通法治確切的含義是指東亞各國(guó)（地區(qū)）法律模式依托古代和近代歷史上的共同淵源，以及社會(huì)實(shí)踐中廣泛的借鑒交流和知識(shí)分子的共同努力，形成東亞區(qū)域內(nèi)法律與政策治理的互動(dòng)機(jī)制，使彼此間基本經(jīng)濟(jì)社會(huì)制度銜接互通，法律沖突減少，在東亞區(qū)域內(nèi)大體實(shí)現(xiàn)人們的法治需求，進(jìn)而發(fā)展為合乎東亞共同體需要、穩(wěn)定有效的區(qū)際法律（合作）協(xié)議，從而為東亞各國(guó)（地區(qū)）政治的昌明、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步、公民福祉的增加，提供較為統(tǒng)一的良好區(qū)域法律環(huán)境［12］。

［1］馮玉軍．全球化與中國(guó)法制的回應(yīng)［M］．成都：四川人民出版社，2002：5－12．

［2］［德］弗蘭克．白銀資本——重視經(jīng)濟(jì)全球化中的東方［M］．劉北成，譯．北京：中央編譯出版社，2000．

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［8］汪習(xí)根．論當(dāng)代中國(guó)法律體系的重新定位［J］．法學(xué)家，2005，（3）：38．

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［10］［日］多田利?。畾W洲法在日本的接受和日本化［C］／／東亞法律、經(jīng)濟(jì)、文化國(guó)際學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集．北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993：138．

［11］［法］達(dá)維德．當(dāng)代主要法律體系［M］．漆竹生，譯．上海：上海譯文出版社，1984．

［12］馮玉軍．論東亞共通法的建構(gòu)［J］．中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（3）：126－132．