劉 志 剛

（復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海200433）

2014年8月31日，全國人民代表大會常務(wù)委員會公布了《中華人民共和國立法法修正案（草案）》（以下簡稱《立法法修正案（草案）》），征求社會各界的意見。筆者對其中的個別條款及些許未竟事宜有一些粗淺的看法，現(xiàn)梳理出來，就教于學(xué)界同人。

一、對《立法法修正案（草案）》第5條的憲法學(xué)分析

2013年8月30日，十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議審議通過了《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，“授權(quán)國務(wù)院在上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)基礎(chǔ)上設(shè)立的中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)，對國家規(guī)定實施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫時調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定”。授權(quán)決定作出之后，學(xué)界圍繞該項授權(quán)決定的正當(dāng)性展開了激烈的爭論。①在2013年第九屆中國憲法學(xué)基本范疇與方法學(xué)術(shù)研討會上，有學(xué)者提出了質(zhì)疑：全國人大常務(wù)委員會能否根據(jù)授權(quán)停止全國人大的基本法律在中國特定區(qū)域的暫時使用？全國人大常委會是否可以通過決議的方式而不是法律的方式來停止全國人大最高權(quán)力機關(guān)制定的基本法律？也有學(xué)者認(rèn)為，暫時停止全國人大常委會制定的法律是有問題的，通過一個決定就可以去改變一個法律的效力，這在一個法治國家中是不可以想象的。還有學(xué)者主張，暫時廢止或者中止這三部法律在上海地區(qū)的實行，這屬于廣義上的法律制定。既然屬于法律制定，就應(yīng)該由制定法律的機關(guān)本身來做出。參見范進(jìn)學(xué)《授權(quán)與解釋：中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)變法模式之分析》，載于《東方法學(xué)》2014年第2期?！霸趯徸h過程中，有的委員對全國人大常委會作出該項決定的法律依據(jù)有疑問”［1］。筆者認(rèn)為，全國人大常委會所做該項授權(quán)決定既缺乏憲法依據(jù)，也缺乏法律依據(jù)，而且，不能被視為對相關(guān)法律的修改。①劉志剛《暫停法律、行政法規(guī)實施的法理分析》，他刊待發(fā)。2014年8月31日，全國人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布《立法法修正案（草案）》，向社會各界征求意見?！读⒎ǚㄐ拚福ú莅福返?條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要作出決定，就特定事項在部分地方暫停適用法律的部分規(guī)定?！薄读⒎ǚā分性鲈O(shè)該條的目的是：“按照凡屬重大改革都要于法有據(jù)的要求，在立法宗旨中增加規(guī)定，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用；并結(jié)合近年來的做法，規(guī)定全國人大及其常委會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要作出決定，就特定事項在部分地方暫停適用法律的部分規(guī)定?！雹谌珖嗣翊泶髸?wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國立法法〉修正案（草案）的說明》。筆者認(rèn)為，《立法法修正案（草案）》增加規(guī)定上述內(nèi)容客觀上有助于塑造全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》的正當(dāng)性，但它在憲法學(xué)理上依然存在問題，理由如下：

其一，憲法沒有賦予全國人大及其常委會該項權(quán)力。依據(jù)現(xiàn)行憲法第62條的規(guī)定，全國人大擁有15 項職權(quán)，其中，前14 項是明文羅列的權(quán)力，但并無“根據(jù)改革發(fā)展的需要作出決定，就特定事項在部分地方暫停適用法律的部分規(guī)定”方面的權(quán)力。第15項是籠統(tǒng)概括性的權(quán)力，即“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”。筆者以為，該項權(quán)力的行使必須經(jīng)由憲法解釋機關(guān)作出明確的憲法解釋之后，才可以具體行使。否則，將有可能造成全國人大權(quán)力的濫用。依據(jù)現(xiàn)行憲法第67條的規(guī)定，全國人大常委會擁有21項職權(quán)。其中，前20項是明文羅列的權(quán)力，但并無就特定事項決定在部分地方暫停適用法律的權(quán)力。第21項屬于籠統(tǒng)概括性的權(quán)力，但該項權(quán)力的具體行使必須經(jīng)由全國人大的具體授權(quán)。綜上，筆者認(rèn)為，全國人大及其常委會均沒有“根據(jù)改革發(fā)展的需要，就特定事項決定在部分地方暫停適用法律”的憲法權(quán)力。由此觀之，前述《立法法修正案（草案）》第5條的規(guī)定事實上等同于在憲法沒有賦予全國人大及其常委會該項權(quán)力的前提下，通過《立法法》賦予二者該項權(quán)力。從憲法學(xué)理的角度來看，這似乎可以理解為通過立法承擔(dān)了原本應(yīng)該由憲法修改或者憲法解釋承擔(dān)的工作，結(jié)構(gòu)性泯滅了三者之間必須保持的憲法界限。

其二，該規(guī)定將造成人民代表大會制度與依法治國（依憲治國）方略之間的沖突。人民代表大會制度是我國的根本政治制度，社會主義國家往往從人民主權(quán)的理論出發(fā)，推演出應(yīng)當(dāng)以人民代表大會制度作為實現(xiàn)人民主權(quán)的基本形式，并認(rèn)為人民代表大會制度在實現(xiàn)民主的范圍和效能方面是全面而有全權(quán)的［2］。該種觀念在《憲法》第62條和第67條關(guān)于全國人大及其常委會的職權(quán)界定中表現(xiàn)得非常明顯。③為了強化二者的權(quán)力機關(guān)地位，《憲法》第62條在羅列了全國人民代表大會享有的14項職權(quán)之后，進(jìn)而以第15項附加了一項籠統(tǒng)概括性的權(quán)力——“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”；《憲法》第67條在羅列了全國人民代表大會常務(wù)委員會的20項職權(quán)之后，進(jìn)而在第21項附加了一項籠統(tǒng)概括性的權(quán)力——“全國人民代表大會授予的其他職權(quán)”。前述《立法法修正案（草案）》第5條實際上就是上述觀念在《立法法》中的翻版。該種觀念固然有助于凸顯全國人大及其常委會在國家制度架構(gòu)中迥然相異于其他國家機關(guān)的憲法地位，但是由此衍生出的憲法問題是：全國人大及其常委會是否需要依據(jù)憲法和法律行使職權(quán)？從法理上來說，“依法治國首先要依憲治國，依法執(zhí)政首先要依憲執(zhí)政”［3］。全國人大及其常委會固然是國家的最高權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)，但是，它們也必須依據(jù)憲法和法律行使職權(quán)，而不能擁有和行使憲法和法律外的權(quán)力。如果憲法的文本規(guī)定不足以應(yīng)對憲法實踐的發(fā)展需要，可以通過憲法修改或者憲法解釋來舒緩憲法規(guī)范和憲法現(xiàn)實之間的張力。誠然，前述《立法法修正案（草案）》第5條的規(guī)定在外觀上解決了全國人大及其常委會所作授權(quán)決定的法律依據(jù)問題，但是，由于該項權(quán)力的具體行使依賴于全國人大及其常委會對“改革發(fā)展需要”、“特定事項”、“部分地方”等模糊事項的壟斷性判斷，它在事實層面所導(dǎo)致的結(jié)果只能是賦予二者超越于憲法之外、凌駕于法律之上的權(quán)力。如此一來，作為國家根本政治制度的人民代表大會制度和我們當(dāng)下奉為圭臬的依法治國（依憲治國）方略之間就產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性的沖突和碰撞。

其三，該規(guī)定與《立法法修正案（草案）》第4條之間的邏輯關(guān)系混亂。全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》作出之后，學(xué)界對它的質(zhì)疑包括其對《立法法》第8條所確立的法律保留原則的違反和對《立法法》第9條、第10條確立的授權(quán)立法規(guī)則的破壞。前述《立法法修正案（草案）》第5條無法解決這一問題，具體表現(xiàn)在：（1）該條將為地方立法者提供破壞法律保留原則的依據(jù)。依據(jù)《立法法修正案（草案）》第5條的規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要作出決定，就特定事項在部分地方暫停適用法律的部分規(guī)定?！钡?，全國人大及其常委會作出該決定的目的不是為包括自貿(mào)區(qū)在內(nèi)的“某些地方”創(chuàng)造一個法律的真空環(huán)境，而是為了在法律地毯已經(jīng)鋪設(shè)好的背景下，重新掀開一個小角，讓地方立法機關(guān)介入其中，進(jìn)行適應(yīng)（自貿(mào)區(qū)）特殊需要的法制建設(shè)，而這種建設(shè)將因為其內(nèi)容而置《立法法》第8條所確立的法律保留原則于不顧。如此一來，第5條的規(guī)定就將成為未來有可能出現(xiàn)的該種做法的保護(hù)傘。（2）該條和前述《立法法修正案（草案）》第4條之間的邏輯關(guān)系混亂。從法理上來說，類同于全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》之類的決定并不屬于真正的授權(quán)立法，因而外觀上并不完全符合《立法法》第8條到第10條的規(guī)制條件。但是，全國人大及其常委會所作授權(quán)決定也具有授權(quán)立法的屬性，客觀上也要求其“明確授權(quán)的目的、事項、范圍、期限、被授權(quán)機關(guān)實施授權(quán)決定的方式和應(yīng)當(dāng)遵循的原則等”。且“被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)行使該項權(quán)力。被授權(quán)機關(guān)不得將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)”。但是，如是這些關(guān)涉授權(quán)決定的基本事項在前述《立法法修正案（草案）》第5條那里均不存在，或者均不適用。如此一來，《立法法修正案（草案）》第4條在授權(quán)立法方面有可能取得的修改成果將有可能在第5條所指向的場景中被破壞。

二、對《立法法修正案（草案）》第22條的憲法學(xué)分析

中共十八屆三中全會提出，逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量。為“落實黨的十八屆三中全會精神，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性和積極性的原則”，①參見全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國立法法〉修正案（草案）的說明》?！读⒎ǚㄐ拚福ú莅福返?2條對《立法法》第63條規(guī)定作了修改。依據(jù)該條，除“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市、國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市”之外，“其他設(shè)區(qū)的市”也被賦予了制定地方性法規(guī)的權(quán)力。但是，“考慮到設(shè)區(qū)的市數(shù)量較多，地區(qū)差異較大，這一工作需要本著積極穩(wěn)妥的精神予以推進(jìn)”。②同上。為此，《立法法修正案（草案）》第22條將較大的市制定地方性法規(guī)限于城市建設(shè)、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等城市管理方面的事項，而且“設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會根據(jù)本省、自治區(qū)所轄的設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況等因素確定，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”。前述修改內(nèi)容對于充分發(fā)揮地方的主動性和積極性有著積極的意義，但是該種做法在憲法學(xué)理上存在一些不甚妥當(dāng)?shù)牡胤?。對此，擬從以下三個方面進(jìn)行分析：

（一）《立法法修正案（草案）》第22條的憲法根據(jù)

依據(jù)《立法法》第1 條和《立法法修正案（草案）》第1條，二者的制定根據(jù)均是憲法。但是，從二者關(guān)涉地方性法規(guī)制定權(quán)主體的規(guī)定來看，它們和現(xiàn)行憲法的規(guī)定均不相同。依據(jù)《立法法修正案（草案）》第22條的規(guī)定，修改后的《立法法》將現(xiàn)行《立法法》第63條改為第71條，第4款修改為：“本法所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市、國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市和其他設(shè)區(qū)的市?！鼻笆鲂薷囊馕吨诔鞘袑用?，除“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市、國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市”之外，“其他設(shè)區(qū)的市”也被賦予了制定地方性法規(guī)的權(quán)力。與現(xiàn)行憲法相比，在地方性法規(guī)制定權(quán)主體方面的差別較大，表現(xiàn)在：依據(jù)現(xiàn)行憲法第100條的規(guī)定，地方性法規(guī)的制定權(quán)主體僅限于省、直轄市的人大及其常委會，并不包括自治區(qū)人大及其常委會，也不包括三類較大的市（省、自治區(qū)所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）的人大及其常委會，更不包括除此之外的“其他設(shè)區(qū)的市”的人大及其常委會。如此一來，由此衍生出的憲法問題便是：《立法法修正案（草案）》第22條的憲法根據(jù)是什么。從直觀上來看，該條沒有憲法上的制定依據(jù)。通覽現(xiàn)行憲法的內(nèi)容，關(guān)涉地方立法權(quán)主體的規(guī)定僅限于《憲法》第100條和第116條。前者規(guī)定的是地方性法規(guī)的制定權(quán)主體，包括省、直轄市的人大及其常委會；后者規(guī)定的是民族自治立法的制定權(quán)主體，包括自治區(qū)、自治州、自治縣的人大。除此之外，憲法中并無其他關(guān)涉地方立法權(quán)主體的規(guī)定。因此，對憲法文本實證分析之后推導(dǎo)出的結(jié)論只能是：《立法法修正案（草案）》第22條并不像該《草案》第1條所說的那樣，是“根據(jù)憲法”制定出來的。

（二）《立法法修正案（草案）》第22條是否可以視為對現(xiàn)行《憲法》第100條的修改

從內(nèi)容上來看，《立法法修正案（草案）》第22條顯然突破了現(xiàn)行憲法第100條的規(guī)定，不僅延續(xù)《立法法》第63條的規(guī)定，繼續(xù)賦予三類較大的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力，而且增加規(guī)定了“其他設(shè)區(qū)的市”制定地方性法規(guī)的權(quán)力。該種突破已經(jīng)構(gòu)成了對憲法文本內(nèi)容的修改。誠然，除卻其他設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力之外，其他兩類主體的地方性法規(guī)制定權(quán)是由《立法法》第63條賦予的，或者說，是《立法法》第63條對現(xiàn)行憲法第100條的突破，而不是《立法法修正案（草案）》第22條對《憲法》第100條的突破。但是，由于《立法法修正案（草案）》第22條中涉及前述內(nèi)容，而且對《立法法》的修改也必須“根據(jù)憲法”，因此，該條規(guī)定在事實上構(gòu)成了對現(xiàn)行《憲法》第100條的“修改”。然而，問題的癥結(jié)在于：憲法修改在外觀形式和程序上是有特殊要求的，《立法法修正案（草案）》并不符合該種特殊要求。就憲法修改的形式而言，自1978年憲法頒行以來，對憲法修改，我國先后采取了“決議”和“修正案”兩種形式，目前固定為后一種形式?！读⒎ǚㄐ拚福ú莅福饭倘粚儆凇靶拚浮?，但它是指向于《立法法》的“修正案”，而不是指向于《憲法》的“修正案”；就憲法修改的程序而言，依據(jù)《憲法》第64條第1款的規(guī)定，憲法修改需要“由全國人大常委會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過”。目前公布的《立法法修正案（草案）》顯然并不是按照該程序運行的。綜上，《立法法修正案（草案）》第22條在性質(zhì)上并不屬于對《憲法》第100條的修改，而只能屬于行進(jìn)中的法律修改，具體而言，是對《立法法》第63條的修改。

（三）《立法法修正案（草案）》第22條是否可以視為對現(xiàn)行憲法第100條的擴張性解釋

國家特定的有權(quán)機關(guān)依照法定的程序?qū)椃ㄎ谋镜膬?nèi)涵和外延作出限縮或者拓展性的解釋是因應(yīng)憲法規(guī)范與憲法現(xiàn)實之間張力的重要形式。如果可以將《立法法修正案（草案）》第22條視為對現(xiàn)行憲法第100條的拓展解釋，則基于二者之間在內(nèi)容上的不一致而衍生出的對前者正當(dāng)性的質(zhì)疑將隨之消失。但是，從憲法學(xué)理的角度來看，該種可能性是不存在的，其原因在于：《立法法修正案（草案）》不是經(jīng)由憲法解釋程序作出的。憲法解釋的程序因憲法解釋主體的定位不同而呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)?！霸趹椃ń忉屖飞希P(guān)于解釋的主體究竟是誰——是人民自己還是獨立司法的法院——大致存在兩種理論之爭：一種是民主理論，一種是自由憲政理論。民主理論認(rèn)為：人民是憲法的創(chuàng)制者，他們理應(yīng)有權(quán)利來決定憲法的含義。選舉通常間接地使人民得以這樣做?！弊杂蓱椪碚撜J(rèn)為，民主理論存在諸多風(fēng)險，它容易造成人民的專制或者獨裁?！八痉C關(guān)唯一服從的是法律，除此，它再沒有別的上司，因此，獨立的司法能夠擔(dān)當(dāng)憲法解釋的角色”［4］。在民主和自由憲政理論的支撐下，現(xiàn)今世界各國存在兩大類三種憲法解釋主體：立法機構(gòu)、普通法院、特別機關(guān)。三種不同的憲法解釋主體設(shè)置衍生出了迥然相異的三種憲法解釋程序，并在實踐中和違憲審查制度結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)在了一起。在前述三種憲法解釋程序中，由立法機關(guān)解釋憲法的程序在實踐中往往和立法程序混雜在一起，由此造成憲法解釋和立法在外觀上的難以識別，進(jìn)而泯滅憲法和法律之間的界限，最終沖擊和影響到憲法的根本法地位。我國就是典型實例。依據(jù)現(xiàn)行憲法第67條的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)解釋憲法。但是，憲法中并無關(guān)于憲法解釋程序的規(guī)定，憲法之外的相關(guān)法律中也未建立起具體、規(guī)范化的憲法解釋程序，由此導(dǎo)致了憲法解釋權(quán)的虛置和違憲審查制度的虛化，立法程序和憲法解釋程序混同、法律和憲法合體的現(xiàn)象也就不可避免。就本部分的主題而言，將《立法法修正案（草案）》第22條視為憲法解釋，固然可以在一定程度上舒緩人們對其憲法正當(dāng)性的質(zhì)疑，但是由此付出的代價卻是將立法和憲法解釋結(jié)構(gòu)性混同，而且該種做法事實上并不符合憲法文本的精神。畢竟，依據(jù)《憲法》第67條的規(guī)定，立法權(quán)和憲法解釋權(quán)是全國人大常委會擁有的兩種不同性質(zhì)的憲法權(quán)力，不能主觀上將其混為一談。

統(tǒng)合前述，筆者認(rèn)為，《立法法修正案（草案）》第22條并不是“根據(jù)憲法”制定出來的，而且，它在性質(zhì)上既不屬于憲法修改，也不能被視為憲法解釋，該條以及和它關(guān)聯(lián)在一起的《立法法》第63條均涉嫌突破了現(xiàn)行憲法第100條的規(guī)定，屬于一種“違憲”的立法行為。塑造二者正當(dāng)性的關(guān)鍵在于通過憲法解釋拓展《憲法》第100條的空間范圍，甚至通過憲法修改，修正《憲法》第100條的內(nèi)容，以期為后《立法法修正案（草案）》時代的地方立法行為提供真正意義上的憲法依據(jù)，從根本上提升地方立法行為的合憲性品質(zhì)。

三、對《立法法修正案（草案）》未竟事宜的憲法學(xué)分析

（一）對經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法權(quán)問題的憲法學(xué)分析

《立法法》中關(guān)涉授權(quán)立法的內(nèi)容主要包括兩部分：一是全國人大及其常委會對國務(wù)院的授權(quán)?！读⒎ǚā返?條、第10條、第11條以及第56條第2款都是圍繞該類授權(quán)展開的。二是全國人大對經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)?！读⒎ǚā返?5條所指向的就是該類授權(quán)。全國人大常委會發(fā)布的《立法法修正案（草案）》中關(guān)涉授權(quán)立法的內(nèi)容主要包括兩部分：一是全國人大及其常委會對國務(wù)院的授權(quán)?！读⒎ǚㄐ拚福ú莅福返?條所指向的就是該類授權(quán)。二是全國人大及其常委會根據(jù)“改革發(fā)展的需要”，“就特定事項在部分地方暫停適用法律的部分規(guī)定”作出的（授權(quán)）決定。《立法法修正案（草案）》第5 條對此作了規(guī)定。對比《立法法》和《立法法修正案（草案）》中關(guān)涉授權(quán)立法的內(nèi)容可以看出，全國人大對經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)立法在《立法法修正案（草案）》中并未涉及。筆者認(rèn)為，該部分內(nèi)容也有必要進(jìn)行修改。具體理由是：（1）經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法權(quán)缺乏憲法依據(jù)。誠如《立法法》第1條所說，該法是“根據(jù)憲法”制定的。但是，憲法中卻并沒有關(guān)涉經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法權(quán)方面的內(nèi)容。從法理上來說，經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法權(quán)的憲法存在，需要兩個方面的依據(jù)：全國人大及其常委會又作出該類授權(quán)決定的權(quán)力；經(jīng)濟(jì)特區(qū)有承受該類授權(quán)決定的資格。依據(jù)《憲法》第62條的規(guī)定，全國人大可以經(jīng)由《憲法》第62 條第15項的概括性職權(quán)——“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”獲致作出該類授權(quán)決定的權(quán)力，但是，需要通過憲法解釋對此作出說明。否則，就等同于通過《立法法》第65條解釋了該項職權(quán)，這就出現(xiàn)了前文所說的憲法解釋與立法混同的現(xiàn)象。遺憾的是，《立法法》通過之前，全國人大常委會并未作出相關(guān)的憲法解釋。除此之外，從憲法第99條、第104條關(guān)涉地方人大及其常委會職權(quán)的規(guī)定來看，并未賦予經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會承受該類授權(quán)的資格。綜上，經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法權(quán)缺乏憲法依據(jù)，《立法法》第65條涉嫌代行了全國人大常委會的憲法解釋權(quán)，將憲法解釋和立法混同。（2）《立法法》第65條和此前全國人大及其常委會對經(jīng)濟(jì)特區(qū)所作授權(quán)決定的內(nèi)容不一致，無法確定先前授權(quán)決定的效力。《立法法》實施之前，全國人大及其常委會分別在1988年、1992年、1994年、1996年，先 后 對 海 南省、深圳市、廈門市、汕頭市、珠海市作了授權(quán)決定，其中，1992年對深圳市的授權(quán)決定是由全國人大常委會作出的。在前述授權(quán)決定中，作為被授權(quán)主體的單位既包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會，也包括省、市政府。但是，依據(jù)《立法法》第65條的規(guī)定，有權(quán)作出授權(quán)決定的主體僅限于全國人大，不包括全國人大常委會。被授權(quán)主體僅限于經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會，不包括省、市政府。如此一來，《立法法》第65條和全國人大及其常委會此前所作授權(quán)決定之間就產(chǎn)生了沖突。對此，《立法法》中并未表明立場，實踐中人們圍繞該問題產(chǎn)生了諸多理解上的歧義。（3）違憲、違法審查監(jiān)督程序沒有將經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)法規(guī)包容于其中。此前全國人大及其常委會對經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法授權(quán)的權(quán)限范圍是，“遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則”。因此，經(jīng)濟(jì)特區(qū)制定的授權(quán)法規(guī)如果違反了“憲法的規(guī)定”和“法律的基本原則”，就不僅超越了自身的立法權(quán)限范圍，而且客觀上違反了憲法和法律，應(yīng)將其納入《立法法》第90條、第91條所確立的違憲、違法審查監(jiān)督程序，而其卻將監(jiān)督的對象限定于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例，并沒有將經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)法規(guī)包容于其中，由此使其游離于違憲、違法審查程序之外，成為事實上的法治域外之地。2009年廣東東方金源律師事務(wù)所四位律師上書全國人大常委會，要求啟動對《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)道路交通安全處罰條例》違法審查程序時遇到的制度尷尬就集中凸顯了該問題［5］。

（二）對民族自治地方立法權(quán)問題的憲法學(xué)分析

《立法法》中的相關(guān)條款和其他相關(guān)法律之間存在沖突。例如，《立法法》第71條第2款規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項?！币罁?jù)該規(guī)定，部門規(guī)章是不應(yīng)該擁有行政處罰設(shè)定（創(chuàng)設(shè)）權(quán)的。但是，《行政處罰法》第12 條第2 款卻規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定?！币罁?jù)該規(guī)定，部門規(guī)章是擁有行政處罰設(shè)定權(quán)的。如此一來，兩者的上述規(guī)定之間就出現(xiàn)了沖突。針對該類情形，《立法法修正案（草案）》作了相應(yīng)修改?！读⒎ǚㄐ拚福ú莅福返?5條將《立法法》第71條改為第79條，第2款修改為：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)，部門規(guī)章不得創(chuàng)設(shè)限制或者剝奪公民、法人和其他組織權(quán)利的規(guī)范，或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力、減少本部門的法定職責(zé)?！比绱艘粊?，前述《立法法》第71條第2款和《行政處罰法》第12條第2款之間的沖突就得以化解。但是總覽《立法法》中的相關(guān)內(nèi)容，類同于此的情形并不僅限于部門規(guī)章，《立法法》第66條關(guān)涉自治條例、單行條例的內(nèi)容和《行政處罰法》第9條—第14條之間也存在沖突，而《立法法修正案（草案）》卻并未對該條進(jìn)行修正。筆者認(rèn)為，應(yīng)該考慮對《立法法》第66條第2款的規(guī)定進(jìn)行修改和完善，具體理由是：根據(jù)《行政處罰法》第2章第9～14條的規(guī)定，我國可以設(shè)定行政處罰的法律文件包括：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。對于自治條例、單行條例能否設(shè)定行政處罰的問題，《行政處罰法》中并沒有作出明確的列舉性規(guī)定。然而，依據(jù)《行政處罰法》第14條“其他規(guī)范性文件不能設(shè)定行政處罰”的規(guī)定，自治條例、單行條例是不可以設(shè)定行政處罰的。但是，依據(jù)《立法法》第66條第2款的規(guī)定卻可以推導(dǎo)出完全相反的結(jié)論。該條規(guī)定：“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！币罁?jù)該條，自治條例和單行條例可以通過對《行政處罰法》第2章的變通，合乎邏輯地獲得行政處罰設(shè)定權(quán)。如此一來，《立法法》第66條第2款和《行政處罰法》第9～14 條之間就產(chǎn)生了沖突?！缎姓幜P法》生效之后，理論界圍繞自治條例和單行條例能否設(shè)定行政處罰的問題產(chǎn)生了激烈的爭論，①主要有兩種觀點：其一，認(rèn)為自治條例和單行條例具有行政處罰設(shè)定權(quán)（參見陳斯喜《中華人民共和國行政處罰法理論與適用》，法律出版社1996年版，第35頁）；其二，認(rèn)為自治條例和單行條例不享有處罰設(shè)定權(quán)（參見胡錦光《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第90頁）。實踐中各地的做法也不甚一致。此次公布的《立法法修正案（草案）》有必要對此作出清理，以消解實踐中各地做法不一致的現(xiàn)象。

（三）對國務(wù)院決定、命令法律位階的憲法學(xué)分析

《立法法》第78～82條對不同類型法律規(guī)范的位階關(guān)系作了厘定。依據(jù)該規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)在我國法律規(guī)則體系中所處的地位是比較清楚的，但是國務(wù)院制定的規(guī)范性的決定、命令在法律規(guī)則體系中究竟處于什么位置，《立法法》中并未予以明確，此次公布的《立法法修正案（草案）》中也未涉及，這將在很大程度上影響到上位法優(yōu)于下位法規(guī)則的具體適用。誠然，國務(wù)院所發(fā)布的決定、命令在性質(zhì)上并不屬于國家的立法，在《立法法》中對其作出規(guī)定顯然有些不甚妥當(dāng)，但是，由于該類規(guī)則是行政執(zhí)法機關(guān)的重要執(zhí)法依據(jù)，實踐中和其他類型的法律規(guī)范往往混雜在一起，而且憲法中對該類規(guī)則也多有提及，因此此次《立法法》修改有必要將其納入其中?？傮w來看，《立法法》中對國務(wù)院發(fā)布的決定、命令的位階應(yīng)該明確以下四個方面的問題：其一，國務(wù)院發(fā)布的決定、命令相較于憲法和法律的地位。憲法中有相關(guān)的依據(jù)可供遵循?，F(xiàn)行憲法第89 條第1項規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”?！稇椃ā返?7條第7項規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”。依據(jù)上述規(guī)定，國務(wù)院制定的決定、命令與憲法、法律相比，屬于下位的法律規(guī)則。其二，國務(wù)院制定的決定、命令相較于行政法規(guī)的地位。對此，憲法中并未作出明確界定，學(xué)界的看法也不甚相同。有學(xué)者認(rèn)為，“國務(wù)院發(fā)布的具有規(guī)范性內(nèi)容的決定和命令，也是法的淵源，與行政法規(guī)具有同等效力?！保?］對此，筆者秉持相反的立場［7］。其三，國務(wù)院制定的決定、命令相較于部門規(guī)章、地方政府規(guī)章的法律地位。《憲法》和《立法法》中有相關(guān)的依據(jù)可供遵循?！稇椃ā返?0條第2款規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！薄读⒎ǚā返?1條規(guī)定：“國務(wù)院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項?！币罁?jù)上述規(guī)定，國務(wù)院發(fā)布的決定、命令是國務(wù)院部委、直屬機構(gòu)制定規(guī)章時的依據(jù)，這足以凸顯其相較于部門規(guī)章的上位法地位。但是，其相較于地方政府規(guī)章的地位在《憲法》和《立法法》中卻并無直接相關(guān)的依據(jù)。其四，國務(wù)院發(fā)布的決定、命令相較于省級地方性法規(guī)的效力等級關(guān)系。對此，《憲法》和《立法法》中均未作出明確規(guī)定，學(xué)界的立場也不甚一致，主要有兩種立場：一是認(rèn)為國務(wù)院發(fā)布的決定、命令在與省級地方性法規(guī)不一致的時候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用省級地方性法規(guī)［8］；二是認(rèn)為國務(wù)院發(fā)布的決定、命令在不與憲法、法律、行政法規(guī)發(fā)生抵觸的情況下，其效力應(yīng)當(dāng)高于地方性法規(guī)［9］［10］。統(tǒng)合上述，《立法法》有必要將上述內(nèi)容納入其中。鑒于有些內(nèi)容在憲法上可以找尋到相關(guān)的依據(jù)，有些內(nèi)容在憲法文本上并無相關(guān)的依據(jù)，為避免前文所說的立法和憲法解釋的混同現(xiàn)象，可以在全國人大常委會作出相關(guān)的憲法解釋之后，再由《立法法》予以明確。

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