王 震

（青海民族大學(xué) 法律系，青海 西寧 037009）

一、死刑制度的歷史與廢除問題

死刑是一種古老的制度，自從夏朝建立就有了明確的死刑制度（或許在夏朝之前就已經(jīng)有了死刑，只是當(dāng)時(shí)沒有形成法律制度，故而不被稱作死刑）。自此之后死刑制度就開始了漫長而無止境的發(fā)展，直到現(xiàn)在許多國家依然保留著死刑這種刑罰制度。筆者認(rèn)為，關(guān)于死刑制度，中國古代的死刑制度是最有代表性和最殘忍的——除了最常見的斬、絞、戮等死刑方法外，還有凌遲、炮烙、醢、脯、磔、腰斬、車裂、梟首、棄世、夷三族、具五刑等等。[1]777但隨著朝代的變更和演進(jìn)，刑法制度逐漸由嚴(yán)刑峻法發(fā)展為寬嚴(yán)相濟(jì)。在當(dāng)代的中國，那些慘絕人寰的死刑制度已經(jīng)退出了歷史舞臺(tái)。這是值得我們欣喜的。

隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，中國人民的人權(quán)意識(shí)也越來越強(qiáng)烈，而且在世界范圍內(nèi)，廢除死刑制度的行動(dòng)正在進(jìn)行，因此，我國也展開了關(guān)于廢除死刑的討論。筆者認(rèn)為，是否廢除死刑，要根據(jù)我國的歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)狀況、法制發(fā)展程度綜合而定，不能看到別的國家廢除了死刑，我們國家也跟著廢除死刑。在重視人權(quán)的今天，刑罰的輕緩化和文明化是當(dāng)今世界刑罰改革的主流。所以我們國家必然會(huì)逐步改變死刑的執(zhí)行方式，盡量做到輕緩化和文明化，正如刑法的格言所說“刑法與其嚴(yán)厲不如緩和”[2]480。死刑就是剝奪生命的刑罰方法。因?yàn)槿酥挥幸粭l命，故被判處了死刑就是剝奪了人的一切權(quán)益。而萬一在調(diào)查取證過程中出現(xiàn)錯(cuò)誤，抑或是因?yàn)檗k案人員的主觀原因，而導(dǎo)致一個(gè)人被冤枉，從而被判處死刑，丟了性命，及至有一天真相大白，做出補(bǔ)救或賠償?shù)臅r(shí)候，一切措施都顯得蒼白無力。內(nèi)蒙古冤案就是如此：18歲的呼格吉勒?qǐng)D被冤枉處死，18年后雖然沉冤得雪，而且得到了205萬的國家賠償，可是錢不能換回死者的生命，錢也不能撫慰父母失去兒子的痛苦。在這里死刑的弊端就明顯的呈現(xiàn)在了我們的面前。所以我們要盡量避免這種無法挽回的錯(cuò)誤。正如德國學(xué)者所言：“謀殺誠然是最嚴(yán)重的犯罪，但不能由此得出謀殺者具有特別危險(xiǎn)性的結(jié)論。事態(tài)恰好相反。被釋放的謀殺者再犯罪的現(xiàn)象，極為罕見，而且這也是容易說明的。因?yàn)榇蠖鄶?shù)的謀殺者，絕對(duì)不是傾向犯，也不是職業(yè)犯罪者，完全是在特殊的、幾乎不能反復(fù)的狀況下殺人的沖動(dòng)犯”[3]265。假設(shè)一律對(duì)沒有從寬處罰情節(jié)的故意殺人既遂者處以死刑的話，那一個(gè)因?yàn)槟撤N特殊原因故意殺人后的人也許會(huì)肆意的連續(xù)殺人。正是因?yàn)檫@種假如在我國就是現(xiàn)實(shí)，因此也出現(xiàn)過“滅門慘案”、“連續(xù)殺人”等案件?！皼]有法律就沒有犯罪”。也許正是因?yàn)橛辛怂佬踢@種刑罰制度，所以才有了形形色色的殺人案件。不過筆者畢竟是傳統(tǒng)的中國人，在我國，重刑優(yōu)于輕刑的觀念由來已久。而將重刑講到極端的是商鞅和韓非[4]。商鞅主張“禁奸止過，莫若重刑[5]。韓非主張“重一奸之罪，而止境內(nèi)之邪”。[6]在改革開放初期，雖然我們國家的經(jīng)濟(jì)有了起色，但社會(huì)治安卻沒有想象中的那么好，所以人們寄希望于“嚴(yán)打”：既然用較輕的刑罰不能抑制犯罪，那就只好用較重的刑罰了。

死刑的存在有其合理的一面。這不僅僅是歷史的傳承，更是現(xiàn)實(shí)的需要。畢竟死刑的存在還是可以起到威懾作用的。這是其他刑種所不具有的功能。殺人償命，這是天理。大家認(rèn)為這樣不僅能給犯罪分子以最嚴(yán)厲的懲罰，而且還能給受害人家屬以心靈和精神的慰藉。最重要的還是能威懾一些準(zhǔn)備犯罪的人，從而減少犯罪的發(fā)生，達(dá)到保護(hù)國家利益，社會(huì)利益和人民利益的目的。此外，廢除死刑后，會(huì)產(chǎn)生一系列問題。比如一個(gè)被判處無期徒刑的犯罪分子在監(jiān)獄里再犯罪，他得到的刑罰依然是無期徒刑，不會(huì)再加重，所以他無所顧忌。再比如，一個(gè)人殺人后想著會(huì)被判處無期，那他就可能再次殺人。如果存在死刑，起到的震懾作用無疑會(huì)阻止人們?nèi)シ缸铩９使P者認(rèn)為死刑的存在是必要的。當(dāng)然，隨著時(shí)代的發(fā)展，死刑終將會(huì)廢止，但這是一個(gè)歷史的過程。

二、罪責(zé)自負(fù)與波及效果

關(guān)于刑罰的承受對(duì)象，在中國，刑事司法的一個(gè)隱性原則就是罪責(zé)自負(fù)原則，換言之就是要犯罪分子自己承受刑罰處罰，不連累無辜的人。

在中國古代，一個(gè)人犯罪是會(huì)連累其他無辜人的——株連九族，滿門抄斬，連坐（臨伍連坐、軍事連坐、職務(wù)連坐、家庭連坐等）等等。雖說株連等方式會(huì)大大降低犯罪的可能性，但這等株連方式卻無時(shí)無刻不危及著無辜者的生命。故而在后世，這種方式慢慢淡出了歷史的舞臺(tái)?？墒窃诮裉旒词剐塘P的處罰遵循罪責(zé)自負(fù)原則，一切的罪名和處罰均由罪犯承擔(dān)了，難道就真的只有罪犯一個(gè)人承受了刑罰帶來的痛苦和傷害嗎？筆者認(rèn)為這是不可能的。因?yàn)槿耸怯猩鐣?huì)屬性的，每個(gè)人都和社會(huì)有千絲萬縷的聯(lián)系。所以當(dāng)一個(gè)人承受犯罪帶來的刑罰時(shí)，刑罰也難以避免地波及，連累無辜的人——罪犯的家人及朋友等。也許是因?yàn)檫@種波及效果能起到遏制犯罪的作用，所以我國的司法系統(tǒng)對(duì)這種波及效果視而不見。不過在一些案件量刑時(shí)，在法律的框架內(nèi)，在保證公正且被廣大民眾接受的情況下，還是應(yīng)該適當(dāng)考慮一下這種波及效果，盡量避免給無辜的人造成巨大的乃至不可補(bǔ)救的不利后果。在當(dāng)代中國，法律明文規(guī)定“在審判時(shí)懷孕的婦女不能適用死刑”。雖然這個(gè)女人犯了該被判處死刑的刑罰，但她懷著身孕，如果被判處死刑，那死的就不止她一人，肚子里的孩子也在所難免。這不僅會(huì)違背刑法的罪責(zé)自負(fù)原則，而且也會(huì)給無辜的人造成不可挽回的痛苦。所以，刑法的這一規(guī)定，充分考慮到了無辜人的利益，而且這一規(guī)定也被受害人的家屬和社會(huì)所理解并接受。因此，我國刑法應(yīng)試著對(duì)可能會(huì)給無辜者帶來巨大痛苦的案例多加考慮，擴(kuò)大類似“在審判時(shí)懷孕的婦女不能適用死刑”之類的規(guī)定。在當(dāng)代中國，因?yàn)橛?jì)劃生育政策的施行，絕大多數(shù)家庭只有一個(gè)孩子。在這種情況下，如果孩子犯罪，被判處死刑，那他的父母就要受到災(zāi)難性的打擊——白發(fā)人送黑發(fā)人，斷子絕孫。對(duì)于年輕人來說，也許沒有后代不是什么大問題，但對(duì)于傳統(tǒng)的老人而言，這比要了他們的命還會(huì)讓他們痛苦，也會(huì)讓他們感到無顏見自己的列祖列宗——不孝有三，無后為大。所以針對(duì)這類案件，我們國家的司法實(shí)踐也積極采取措施，全面貫徹黨和國家“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重使用死刑”政策。

同樣，我國法律關(guān)于追訴時(shí)效有這樣一項(xiàng)規(guī)定：對(duì)于最高刑為無期徒刑與死刑的犯罪，追訴時(shí)效為20年。如此規(guī)定，是因?yàn)榻?jīng)過20年的時(shí)間，犯罪人沒有再犯罪，說明他已經(jīng)改過從善。經(jīng)過20年，犯罪的一些證據(jù)也會(huì)消失在時(shí)間的長河里。經(jīng)過20年，受害者的家屬已經(jīng)慢慢平復(fù)了他們悲傷的情緒。在這20年的時(shí)間里，犯罪者在外面流浪或躲避，他們沒有受到刑罰的處罰。即使這樣我們國家都認(rèn)為可以不再追訴，可以不再懲罰犯罪者。那如果是該犯罪者被逮捕，被起訴，那是不是也該考慮一下只判處有期徒刑或者無期徒刑，而不判處死刑呢？筆者在前文已論述了關(guān)于死刑廢除的問題，在筆者看來目前我國是不應(yīng)廢除死刑的。所以在這里說的考慮只判處有期徒刑或者無期徒刑是有條件的——只對(duì)那些不是特別殘忍的殺人犯，而且是獨(dú)生子，亦或是家里只有一個(gè)男孩的情況予以考慮適用這種無期徒刑或者有期徒刑。也許有人會(huì)說這樣不公平?？墒菍?duì)于殺人犯一律判處死刑就公平了嗎？一個(gè)殺人犯20歲，一個(gè)30歲，一個(gè)50歲，還有一個(gè)60歲，那對(duì)于他們來說，死刑能一樣嗎？再者，一個(gè)殺人犯殺了一個(gè)人，另一個(gè)殺了數(shù)人，那同樣被判處死刑能一樣嗎？所以世界上不存在絕對(duì)的公平和平等。只要能在保證正義的情況下，得到大多數(shù)人的認(rèn)可就可以了。筆者認(rèn)為，對(duì)于這種涉及無后的情況，社會(huì)大眾還是能夠接受和理解的。再者，這種情況，古代就有先例——對(duì)于非“十惡”犯罪，可以實(shí)行“存留養(yǎng)親”。當(dāng)然，在法制尚未特別完善的我國，這樣做是有很大困難的。所以，目前的罪責(zé)自負(fù)原則也僅僅是在理論層面和一些較輕的犯罪情況下能得到貫徹，在現(xiàn)實(shí)情況中，波及無辜者還是難以避免的。比如，在我國青海的一些藏族聚居區(qū)，就有殺人不用償命的傳統(tǒng)。這就是所謂恢復(fù)性司法，即只要給足夠的賠償，就會(huì)得到較輕的刑罰。雖然這樣能使得犯罪者獲得較輕的刑罰，可是作為減刑而需要賠償?shù)哪遣糠皱X就要由家庭來支付。比較富裕的家庭還能承受由賠償帶來的壓力，可是比較貧窮的家庭就會(huì)因?yàn)檫@樣一筆賠償而承受巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，甚至傾家蕩產(chǎn)。這其實(shí)就是一種連帶責(zé)任，把犯罪者需要自己承擔(dān)的懲罰加諸于了整個(gè)家庭。故而，我們應(yīng)該對(duì)于罪責(zé)自負(fù)原則之外的波及效果多加關(guān)注，并加以研究完善。

三、結(jié)語

以上分析，只是希望公眾能對(duì)當(dāng)下正在進(jìn)行討論的關(guān)于是否廢除死刑制度的話題有一個(gè)客觀的認(rèn)識(shí)。也能使我們的司法工作者在遵照法律正當(dāng)性原則的前提下也重視社會(huì)效應(yīng)。我國的法制建設(shè)正在進(jìn)行中，問題在所難免。對(duì)此，司法實(shí)踐和法學(xué)研究應(yīng)該更加理性和謹(jǐn)慎的對(duì)待每一個(gè)案件，做到既合法理也合情理。

［1］王利明,林嘉等.全國法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生入學(xué)聯(lián)考考試指南[M].第十二版.北京:中國人民大學(xué)出版社,2011.

［2］張明楷.刑法格言的展開[M].第三版.北京:北京大學(xué)出版社,2013.

［3］[德]Arthur Kaufmann.轉(zhuǎn)換期的刑法哲學(xué)[M].東京:成文堂,1993.

［4］高紹先.重刑考［J］.現(xiàn)代法學(xué),2003,25(4):104-111.

［5］［6］龔義年.刑法寬容論［D］.重慶:西南政法大學(xué),2011.