張雙梅， 林北征

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消費者話語中的互聯(lián)網(wǎng)金融治理完善——基于《互聯(lián)網(wǎng)金融指導意見》的文本分析

張雙梅， 林北征

【摘要】互聯(lián)網(wǎng)金融治理是一個龐大而細致的學術(shù)議題?！痘ヂ?lián)網(wǎng)金融指導意見》的出臺，標志著互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)長期缺乏規(guī)范供給的狀態(tài)終結(jié)，進入統(tǒng)合治理階段。官方指導意見在應對互聯(lián)網(wǎng)金融對監(jiān)管挑戰(zhàn)的同時，強調(diào)消費者保護在后續(xù)行業(yè)治理中的重要價值。以消費者保護作為出發(fā)點，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)金融治理存在著行業(yè)協(xié)會治理不成熟、從業(yè)機構(gòu)行業(yè)退出機制不明、資金安全現(xiàn)狀尷尬、行業(yè)糾紛解決機制不完善四個問題，并可適時通過推進行業(yè)協(xié)會的合作治理機制、探索從業(yè)機構(gòu)退出機制、制定互聯(lián)網(wǎng)金融資金存管標準、發(fā)展網(wǎng)絡仲裁機制四個方面提供解決方案。

【關(guān)鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護《互聯(lián)網(wǎng)金融指導意見》行業(yè)治理話語完善

一、引言

在“互聯(lián)網(wǎng)+”的風口下，“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的浪潮席卷各行各業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融作為近年來蓬勃發(fā)展的金融業(yè)態(tài)，再次迎來發(fā)展機遇。得益于互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，P2P、眾籌等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)敲開了普惠金融的大門，一般消費者難以接觸到的傳統(tǒng)金融行業(yè)以新穎的方式飛入尋常百姓家，在豐富普惠金融服務的同時，促發(fā)新的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)勢頭，驅(qū)動經(jīng)濟的發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)金融，其實質(zhì)在“金融”。每個國家，金融市場限定了經(jīng)濟和國家相互作用的方式。*[美]約翰·齊斯曼：《政府、市場和增長——金融體系與產(chǎn)業(yè)變遷的政治》，第6頁，劉娟鳳、劉驥譯，吉林出版集團有限責任公司2009年版。興盛的市場需要進行風險的控制，更要借助政策、法律來規(guī)范。一方面，現(xiàn)代金融法對風險的分類恰恰指明了控制的方向：市場失靈(market failures)與政府失靈(government failure)。市場失靈，指向了互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者與從業(yè)機構(gòu)；而政府失靈則是指向了政府相關(guān)的監(jiān)管部門。另一方面，風險的可控性實際上直接影響消費者保護的范圍和力度。因而，風險的控制巧妙地成為了連接消費者、行業(yè)與監(jiān)管層三者的紐帶。

為鼓勵金融創(chuàng)新，促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，明確監(jiān)管責任，規(guī)范市場秩序，中國人民銀行等十部委日前聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》(銀發(fā)〔2015〕221號，以下簡稱《意見》)。*《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》，2015-09-01，http://www.pbc.gov.cn/zhengwugongkai/127924/128038/128109/2935480/2015081915491087572.pdf?！兑庖姟肥锹?lián)合職能部門數(shù)量最多、涉及業(yè)務最全面、最有針對性的互聯(lián)網(wǎng)金融治理官方文件?！兑庖姟范ㄏ隆盎ヂ?lián)網(wǎng)金融”總基調(diào)：“鼓勵創(chuàng)新、防范風險、趨利避害、健康發(fā)展”，集結(jié)了三層意味：一是互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新與發(fā)展得到行政上的肯認；二是長久以來父愛主義(Paternalism)濃重的剛性金融監(jiān)管向協(xié)同監(jiān)管的轉(zhuǎn)化；三是互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護得到明確強調(diào)。《意見》具有明顯的軟法(Soft Law)特征，有利于在規(guī)范供給缺失的現(xiàn)狀下表明監(jiān)管層態(tài)度；在落實時，有利于進一步摸清互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)情勢與業(yè)態(tài)特點，為提高治理能力、完善監(jiān)管技術(shù)、防范風險外溢、論證專項立法提供第一手資料。

以往文件注重闡述行業(yè)發(fā)展與治理等常規(guī)主題，但此次《意見》對消費者權(quán)益的重視超出預期。官方《意見》正文中，“消費者”一詞正文出現(xiàn)6次，并在第十六條*《意見》原文為：“(十六)消費者權(quán)益保護。研究制定互聯(lián)網(wǎng)金融消費者教育規(guī)劃，及時發(fā)布維權(quán)提示。加強互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品合同內(nèi)容、免責條款規(guī)定等與消費者利益相關(guān)的信息披露工作，依法監(jiān)督處理經(jīng)營者利用合同格式條款侵害消費者合法權(quán)益的違法、違規(guī)行為。構(gòu)建在線爭議解決、現(xiàn)場接待受理、監(jiān)管部門受理投訴、第三方調(diào)解以及仲裁、訴訟等多元化糾紛解決機制。細化完善互聯(lián)網(wǎng)金融個人信息保護的原則、標準和操作流程。嚴禁網(wǎng)絡銷售金融產(chǎn)品過程中的不實宣傳、強制捆綁銷售。人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會會同有關(guān)行政執(zhí)法部門，根據(jù)職責分工依法開展互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者和投資者權(quán)益保護工作。”特別強調(diào)了互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護的重要性，列明具體推進事項?；ヂ?lián)網(wǎng)金融如火如荼，自下而上產(chǎn)生規(guī)則需求。發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，存在著大量的監(jiān)管需求，而具體法規(guī)支撐卻仍處于空白的重要時期。首先，行業(yè)的監(jiān)管需要采取現(xiàn)有的傳統(tǒng)硬法(Hard Law)治理策略來保護互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的利益。其次，因為存在傷及行業(yè)創(chuàng)新能力與監(jiān)管失靈的可能性，傳統(tǒng)的硬法監(jiān)管模式雖然不可或缺，但仍需對監(jiān)管力度與范圍的把握慎之又慎，因此也需要極高的智慧和勇氣，來承擔較大的風險。再次，國家的硬法治理是路徑之一，但互聯(lián)網(wǎng)金融處在動態(tài)發(fā)展過程中，國家立法的滯后性與互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展和不斷變異形成現(xiàn)實的矛盾，如立法后不能適用或者朝令夕改都必然損及法的權(quán)威性。軟法思考自治秩序和社會規(guī)則的價值，目前互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域正是軟法治理的理想試驗田。時機成熟時國家意志相機抉擇將這些軟法逐漸演變成剛性的硬法，由于立法前已有廣泛的共識，這種立法才能取得實踐中的法的效果。面對硬法監(jiān)管短板，監(jiān)管部門應當堅持金融消費者保護，采用軟法的治理策略來衡平市場監(jiān)管與行業(yè)創(chuàng)新?！兑庖姟氛秊榇颂峁┝艘粋€較好的范本。本文通過分析與反思《意見》存在的不足，梳理互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)治理存在需要克服的問題，思考下一步的行業(yè)治理進路。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的話語強調(diào)

“從爸爸到保姆”，是互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)治理的寫照。長期以來，在父愛主義的觀念束縛下，我國政府對金融業(yè)進行強硬管制，并不符合金融監(jiān)管理應具有的精神氣質(zhì)與人文關(guān)懷，也使得金融法部門逐漸產(chǎn)生工具主義色彩極為濃厚的管制之法，如分業(yè)經(jīng)營、漲跌停板制度，使金融行業(yè)過度被監(jiān)管意志背書?；ヂ?lián)網(wǎng)金融作為互聯(lián)網(wǎng)與金融相互交融生發(fā)的行業(yè)，其本質(zhì)還屬金融范疇?；ヂ?lián)網(wǎng)金融作為一個新興行業(yè)，并沒有過度地被施予“父愛”；相反，從《意見》可以看出，傳統(tǒng)的父愛主義正在軟化，監(jiān)管層的角色逐漸從“嚴厲的爸爸”到“貼心的保姆”進行轉(zhuǎn)化，大包大攬的硬性監(jiān)管思維開始步向底線監(jiān)管思維?！兑庖姟氛宫F(xiàn)了濃厚的消費者話語，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的利益保護被置于與穩(wěn)定行業(yè)秩序與鼓勵行業(yè)創(chuàng)新同等的戰(zhàn)略地位。

(一)廣大互聯(lián)網(wǎng)金融消費者生發(fā)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)

當商品產(chǎn)生時，伴隨著商品的場所集中交易，市場隨之產(chǎn)生?？v觀《意見》規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)類型，從消費者主權(quán)的角度看，不論是互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡借貸、股權(quán)眾籌融資，還是互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費金融，無一不重視和凝聚眾多財力有限、理財需求不能被滿足的“屌絲人群”，通過數(shù)量上的優(yōu)勢創(chuàng)造具有中國特色的“互聯(lián)網(wǎng)+金融”模式，充分利用“積少成多，聚沙成塔”的長尾效應(Long tail effect)。因為他們唾棄網(wǎng)銀支付的繁瑣冗雜，淘寶等電商適時跟進并優(yōu)化了支付體驗，造就了互聯(lián)網(wǎng)支付；因為他們的閑散資金與得不到銀行貸款的中小微創(chuàng)業(yè)企業(yè)聯(lián)結(jié)，造就了P2P網(wǎng)貸與股權(quán)眾籌；因為他們多樣化的消費與投資需求，使傳統(tǒng)金融機構(gòu)、電商平臺通過互聯(lián)網(wǎng)積少成多，造就了余額寶等中國互聯(lián)網(wǎng)金融奇跡。

(二)廣大互聯(lián)網(wǎng)金融消費者開啟協(xié)同監(jiān)管的大門

“互聯(lián)網(wǎng)金融”，是指傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業(yè)務模式。其本質(zhì)仍是金融，并且比傳統(tǒng)金融更具活力，也更具破壞性。次貸危機之前，各國的監(jiān)管理念和機制上都存在缺陷，缺乏對金融消費者的專門保護，缺乏對金融消費者權(quán)益保護協(xié)調(diào)的有效機制。在信息不對稱的金融活動中，金融消費者往往處于弱勢地位，承擔著比機構(gòu)更大的金融風險。危機的爆發(fā)，使得上述漏洞暴露無遺。后危機時代，針對金融消費者的保護行動紛至沓來，如美國的改良型雙峰(Twin peaks)監(jiān)管模式*雙峰型監(jiān)管模式最早由英國經(jīng)濟學家邁克·泰勒(Michael Taylor)提出，指金融監(jiān)管機構(gòu)的目標由兩部分組成：一類監(jiān)管機構(gòu)通過審慎監(jiān)管維護金融體系安全穩(wěn)健，而另一類監(jiān)管機構(gòu)通過行為監(jiān)管保護消費者利益。美國在應對2008年國際金融危機時，對原有的“傘”式金融監(jiān)管模式進行改革，由市場穩(wěn)定監(jiān)管者(美聯(lián)儲)充當“傘+雙峰”的“傘骨”，審慎金融監(jiān)管局和商業(yè)行為監(jiān)管局這兩個機構(gòu)，增強了對金融消費者的保護機制建設。較為詳細的論述可參見鐘震、董小君：《雙峰型監(jiān)管模式的現(xiàn)狀、思路和挑戰(zhàn)——基于系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)監(jiān)管視角》，載《宏觀經(jīng)濟研究》2013年第2期。。因此，積極推動金融消費者保護運動，是推動我國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)進一步防范系統(tǒng)性風險，實現(xiàn)有效治理的內(nèi)在動力。

(三)消費者的保護需要行業(yè)與監(jiān)管層的前置保障

互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的保護，核心在于風險控制。現(xiàn)實中，消費者的保護并不到位。2015年3月，由北京等37家消費維權(quán)單位聯(lián)合發(fā)布的《消費領(lǐng)域維權(quán)成本大調(diào)查報告》顯示，超過六成的參與調(diào)查者碰到過“網(wǎng)絡理財產(chǎn)品風險提示不充分”的情況，兩成的參與調(diào)查者遭遇過“網(wǎng)絡理財收益未達標”。*《消費領(lǐng)域維權(quán)成本大調(diào)查報告》，中國消費網(wǎng)，2014-03-20，http://www.ccn.com.cn/topics/2014/0320/。此外，有18%的參與調(diào)查者在利用互聯(lián)網(wǎng)金融理財時，遭遇過網(wǎng)銀資金被盜或者P2P網(wǎng)貸平臺跑路事件，本金受損較大。這些暴露出行業(yè)缺乏自律合規(guī)運營與監(jiān)管空窗期給消費者保護造成不良影響的缺點。

相對于被動的糾紛解決的事后救濟方式而言，消費者的保護更需要行業(yè)與監(jiān)管層的前置保障。一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)需要提高風險控制能力和意識，才能為消費者營造一系列健康活力的消費場景。在這點上，不僅需要不同的從業(yè)機構(gòu)堅持做到信息公開透明，而且應當敦促行業(yè)自律組織進行監(jiān)督，采取從業(yè)機構(gòu)登記備案、重大風險提示、重大信息披露等制度。另一方面，對監(jiān)管層而言，互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種新型金融形式，盡管不能像對待如銀行業(yè)、保險業(yè)等傳統(tǒng)金融行業(yè)那樣，直接套用現(xiàn)有的監(jiān)管體系，但是同樣需要對不聽話、不守規(guī)矩的從業(yè)機構(gòu)進行整頓，對不合規(guī)、甚至違法的行業(yè)操作慣例及時遏止，才能為消費者合法利益發(fā)聲，彌合消費者在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中的弱勢地位。

綜上，廣大互聯(lián)網(wǎng)金融消費者生發(fā)了互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，憑借規(guī)模效應呼吁協(xié)同監(jiān)管的開啟，這也同時決定了互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的保護也是以上二者的重要價值參照。一個具有顯著互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護的價值強調(diào)體系初步建構(gòu)。

三、消費者利益審視下的行業(yè)治理不足

互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新趨勢強勁，創(chuàng)新在一定程度上在法律邊緣騎乘，監(jiān)管供給的不足與監(jiān)管態(tài)度的不明朗導致行業(yè)對自身的發(fā)展產(chǎn)生不安情緒?！兑庖姟返陌l(fā)布，澄清了長期以來并不明朗的監(jiān)管態(tài)度，但對現(xiàn)有的行業(yè)協(xié)會管理、從業(yè)機構(gòu)行業(yè)退出機制、投資者資金管理及糾紛解決機制等四方面問題，并未予以足夠的關(guān)注，反映出《意見》語境下互聯(lián)網(wǎng)金融軟法治理的不足。

(一)行業(yè)協(xié)會治理不成熟

在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的治理中，行業(yè)協(xié)會作為社會中間層，既代表著行業(yè)的整體利益，又承擔著政府管理的一部分職能。在監(jiān)管層對行業(yè)進行摸索的時期，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的治理需求并未減退，行業(yè)協(xié)同治理存在巨大的發(fā)展?jié)摿?。各類行業(yè)協(xié)會作為中間層組織，理應發(fā)揮自身的優(yōu)勢，保障互聯(lián)網(wǎng)金融的健康有序發(fā)展。但現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會治理并沒有表現(xiàn)出良好的自主治理效果。

第一，行業(yè)協(xié)會真假難辨?；ヂ?lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)發(fā)展如火如荼，但在發(fā)展熱潮中潛藏諸多隱患。行業(yè)協(xié)會是行業(yè)自律監(jiān)管的主導者，其群體性屬性使得會員單位能夠?qū)崿F(xiàn)資源共享，提高自身行業(yè)地位，增強企業(yè)商譽。但由于行業(yè)協(xié)會作為非營利性社團法人，其設立適用較為寬松的要求，*根據(jù)《社會團體登記管理條例》第十條的規(guī)定，滿足會員數(shù)量、名稱與組織機構(gòu)、住所、專職工作人員、合法資產(chǎn)與經(jīng)費要求、民事責任能力六個條件可成立成為面向全社會的法人社團組織。出現(xiàn)了行業(yè)協(xié)會“真假李逵”的現(xiàn)象*《P2P協(xié)會深陷“羅生門” 被稱“草臺”協(xié)會》，網(wǎng)貸之家，2015-07-27 ，http://www.wangdaizhijia.com/news/h angye/21607.html。，使行業(yè)協(xié)會的公信力遭受質(zhì)疑。

第二，行業(yè)協(xié)會動態(tài)管理機制有待完善。各地行業(yè)協(xié)會的《自律公約》文本多將“內(nèi)部通報或取消公約成員資格”作為在公約成員單位視不同情況給予違反公約單位的處理。行業(yè)協(xié)會會員制準入標準過于簡易。以《中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會章程》(以下簡稱《章程》)為例，《章程》第七條對企業(yè)、團體會員的入會標準作出規(guī)定，“申請者必須具備下列條件之一：(一)在中國境內(nèi)依法登記注冊的從事互聯(lián)網(wǎng)金融的企業(yè)或金融機構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)；(二)管理規(guī)范、業(yè)績突出的地方企業(yè)社團組織；(三)熱心支持并促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的大型企業(yè)和社會機構(gòu)；(四)從事互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展理論研究并具一定影響的社會組織；(五)有投融資需求或有其他信息需求的有關(guān)單位”。*《中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會章程》，中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會，2015-07-27，http://www.a-cifi.org/about.asp?id= 93。而退出則為自愿申請退出與違反《自律公約》若干情形被強制清退兩種情形。作為企業(yè)，通過成為協(xié)會會員購買單個企業(yè)出于成本收益的計算及防范“搭便車”的考量不愿運作的一些特殊公共產(chǎn)品，可以使單個企業(yè)以最低成本獲得最大獲益。*王曙光：《農(nóng)村金融市場開放和民間信用陽光化：央行和銀監(jiān)會模式比較》，載《中共中央黨校學報》2007年第2期。因此，作為一個理性的會員單位，除了行業(yè)協(xié)會與自身設立宗旨背道而馳，傷害會員利益的極端情況外，自愿申請退出的情形一般不會發(fā)生。因此，倘若現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會采取“寬入嚴出”的管理策略，那么行業(yè)協(xié)會對日常的會員單位動態(tài)的管理與協(xié)商需求應當更為細致。但如《中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會自律公約》，僅八詞32個字，并且序號標錯*原文為：“1、開放平臺；2、合法運營；3、各方監(jiān)督；4、嚴格風控；5、披露透明；5、加強創(chuàng)新；6、資源整合；7、信息共享。”《中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會自律公約》，中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會，2015-02-09， http://www.a-cif i.org/hyzlview.asp?id=866。；再如日前曝光的廣東省互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會的副會長單位出現(xiàn)提現(xiàn)困難事件*《P2P再爆風險：廣東互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會副會長單位提現(xiàn)困難》，新浪財經(jīng)，2015-07-20，http://finance.sina.com. cn/money/bank/p2p/20150720/055922732938.shtml。，都從不同側(cè)面反映出互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會的自律管理并不完善。

(二)從業(yè)機構(gòu)行業(yè)退出機制不明

互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)作為公司法人，也遵循著“生老病死”的生態(tài)機制。良好的行業(yè)秩序，同樣需要對從業(yè)機構(gòu)的行業(yè)準入、運營與退出機制進行規(guī)范。互聯(lián)網(wǎng)金融的一個重要特征，是互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)了網(wǎng)絡個體之間的聯(lián)結(jié)，使得互聯(lián)網(wǎng)金融顯現(xiàn)出所涉投資者數(shù)量極大、金額較小的特征，如余額寶、支付寶、P2P網(wǎng)貸等。但對于互聯(lián)網(wǎng)金融紛繁發(fā)展的業(yè)態(tài)，大力鼓勵低門檻進入的同時，應當重視退出機制。優(yōu)勝劣汰是市場機制配置資源的有力法則，只有引入退出機制，及時清除不適應市場發(fā)展的從業(yè)機構(gòu)，才能更好地保護消費者利益，促進互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)的良好發(fā)展。

《意見》鼓勵從業(yè)機構(gòu)的進入并借助互聯(lián)網(wǎng)做大做強，但并沒有提及相關(guān)的退出機制。以P2P網(wǎng)貸為例，平臺聚合著成千上萬的小額投資者，由于缺乏明確的退出機制，因經(jīng)濟形勢、政策因素等遭遇經(jīng)營不善、取現(xiàn)困難的問題平臺大多以“跑路”或“老板跳樓賴賬”等非正常方式關(guān)閉，投資者自救能力極差，權(quán)益很可能受到損害。此外，此前《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(征求意見稿)》未對眾籌平臺的退出機制進行規(guī)范，《意見》也未對此作出回應。

(三)資金安全的現(xiàn)狀尷尬

《意見》對客戶資金管理要素進行了全面的限定。第十四條指出，“客戶資金第三方存管制度。除另有規(guī)定外，從業(yè)機構(gòu)應當選擇符合條件的銀行業(yè)金融機構(gòu)作為資金存管機構(gòu)，對客戶資金進行管理和監(jiān)督……”此條的提出主要針對P2P網(wǎng)貸行業(yè)。

P2P網(wǎng)貸平臺作為信息中介，撮合并實現(xiàn)借貸雙方小額資金的對接。在商業(yè)模式上，決定了P2P網(wǎng)貸平臺資金總額不能過高、單筆借貸金額小、資金劃轉(zhuǎn)頻繁、監(jiān)管和審核成本負擔較重，加上先前監(jiān)管層態(tài)度模糊等因素，既無法律的明文規(guī)定，也缺失政策支持，銀行機構(gòu)普遍不愿意為其開立資金存管賬戶。成功存管可變相增加平臺自身信譽，使銀行成為隱性擔保對象，使存管銀行采取保守態(tài)度，收緊對平臺資金的托管審核。除了紅嶺創(chuàng)投、宜信等幾家龍頭平臺外，幾乎沒有平臺能夠取得資金的銀行存管資格。因此，由于銀行存管實現(xiàn)難度大，有條件的網(wǎng)貸平臺則轉(zhuǎn)向第三方支付平臺開通賬戶實現(xiàn)存管，使每個交易過程中，參與人都能看到自己資金的準確動向，實現(xiàn)與平臺的“物理”隔離，從而規(guī)避平臺挪用資金的風險?，F(xiàn)實中，“資金托管”似乎成了每個網(wǎng)貸平臺在宣傳時的必備要素；但網(wǎng)貸之家收錄的1 576家平臺信息中，無托管平臺的高達1 182家，比例高達75%，情況并不樂觀，消費者資金安全存在巨大問題。*根據(jù)行業(yè)權(quán)威網(wǎng)站網(wǎng)貸之家公開的網(wǎng)貸平臺檔案，截至2015年8月9日公布的數(shù)據(jù)整理計算得出，http://www.wangdaizhijia.com/dangan/。

與此同時，央行7月31日發(fā)布的《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法(征求意見稿)》第八條明確規(guī)定，支付機構(gòu)不得為金融機構(gòu)以及從事融資、理財、擔保、貨幣兌換等金融業(yè)務的其他機構(gòu)開立支付賬戶。在網(wǎng)貸平臺的資金托管業(yè)務基本被第三方支付平臺壟斷的背景下，原本通過支付平臺存管賬戶的網(wǎng)貸機構(gòu)由于資質(zhì)或經(jīng)營狀況問題，無法達到銀行存管的條件，金融消費者在支付平臺上的資金將面臨“有法不可依”的尷尬境地。

(四)行業(yè)糾紛解決機制不完善

互聯(lián)網(wǎng)金融的興起提供了多元化的消費需求，并構(gòu)筑起了以消費者主權(quán)作為行動準則的商業(yè)發(fā)展模式。但是，方便快捷的金融消費模式，也容易帶來糾紛。相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)表明，超過60%的參與調(diào)查者碰到過“網(wǎng)絡理財產(chǎn)品風險提示不充分”的情況，20%的參與調(diào)查者遭遇過“網(wǎng)絡理財收益未達標”。此外，有18%的參與調(diào)查者在利用互聯(lián)網(wǎng)金融理財時，遭遇網(wǎng)銀資金被盜或者P2P網(wǎng)貸平臺跑路事件，本金受損較大。*《消費領(lǐng)域維權(quán)成本大調(diào)查報告》，中國消費網(wǎng)，2014-03-20，http://www.ccn.com.cn/topics/2014/0320/。

目前，互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛大多通過訴訟解決矛盾。但訴訟是最極端的糾紛解決方式，由于互聯(lián)網(wǎng)金融的互聯(lián)網(wǎng)屬性，突破了傳統(tǒng)投資的實體束縛，當事人可能分屬于不同地域，舉證難、環(huán)節(jié)多、過程復雜、時間長，糾紛解決成本高昂。

以核心的證據(jù)問題為例。傳統(tǒng)金融機構(gòu)須接受嚴格審慎的監(jiān)管，在進行特定營業(yè)活動時，需要完備的紙質(zhì)材料提交監(jiān)管部門審核。在推出一項理財產(chǎn)品時，必須對產(chǎn)品的資產(chǎn)評級、投資風險等出具評估報告，并與說明書、客戶權(quán)益需知一起上報審核，多數(shù)證據(jù)都為實體證據(jù)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融則不同，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所帶來的便利，除少數(shù)需要線下認證或確認手續(xù)的金融服務可能保留各類紙質(zhì)合同等實體證據(jù)外，從業(yè)機構(gòu)多以電子文檔或網(wǎng)頁文本取代傳統(tǒng)的紙質(zhì)證明文件。由于電子數(shù)據(jù)不可直觀感受并易被篡改，且保存于從業(yè)機構(gòu)服務器中，一旦出現(xiàn)糾紛，就存在取證難的問題?，F(xiàn)有條件下，使用傳統(tǒng)的網(wǎng)絡公證業(yè)務可以為互聯(lián)網(wǎng)金融消費者糾紛案件的舉證提供幫助，但存在耗時長、重復公證的不足。*《公證程序規(guī)則》第三十五條規(guī)定，公證機構(gòu)應當自受理之日起十五個工作日內(nèi)向當事人出具公證書，但因不可抗力、補充證明材料或者需要核實有關(guān)情況的，所需時間不計算在前款規(guī)定的期限內(nèi)。但實際操作上，超過15天的情況并不少見。同時，涉及同一項目的子案件中存在很多相同的證據(jù)，如不同金融消費者將余額寶投資協(xié)議、P2P網(wǎng)貸借款協(xié)議等相同內(nèi)容先后進行公證，會造成不必要的浪費。

四、互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)治理的完善

(一)推進行業(yè)協(xié)會的合作治理機制

治理不是一種正式的制度，而是持續(xù)的互動，是建立在市場原則、公共利益和認同之上的合作。治理的目的是在各種不同的制度關(guān)系中運用權(quán)力去引導、控制和規(guī)范公民的各種活動，以最大限度地增進公共利益。*俞可平：《治理與善治》，第5頁，社會科學文獻出版社2000年版。倡導行業(yè)協(xié)會的軟法治理，繞不開互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管、自主治理的主張。自律監(jiān)管之所以在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)治理中被學者們所強調(diào)，在于自律監(jiān)管可以帶來的諸多優(yōu)勢：(1)耗費更低的法律成本實現(xiàn)規(guī)則的執(zhí)行；(2)減少信息不對稱所引發(fā)的監(jiān)管失靈；(3)可以用較低的成本獲得與正常經(jīng)營密切相關(guān)的特殊公共產(chǎn)品，如共同自律可以增加從業(yè)機構(gòu)商譽等。而要實現(xiàn)上述優(yōu)勢，需要行業(yè)協(xié)會、從業(yè)機構(gòu)與金融消費者三者具有理想的自律強度：(1)行業(yè)協(xié)會必須以整個行業(yè)利益為重，需要較高的自律執(zhí)行力，使行業(yè)能克服金融不理性，實現(xiàn)自我約束；(2)從業(yè)機構(gòu)不會俘獲行業(yè)協(xié)會，使行業(yè)協(xié)會背離整體公益；(3)金融消費者需要高度自律，保持理性，不被信息不對稱所淹沒?，F(xiàn)實中，實現(xiàn)這三個條件十分困難。因此，要發(fā)揮行業(yè)協(xié)會應有的職能與作用，需要擺脫自律監(jiān)管的缺陷，尋求行業(yè)協(xié)會與政府部門、從業(yè)機構(gòu)、金融消費者共同參與的治理機制——合作治理機制。

推進行業(yè)協(xié)會的合作治理機制，是互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)健康發(fā)展的重要保障。行業(yè)發(fā)展中的許多重要任務，如制訂經(jīng)營管理規(guī)則和行業(yè)標準、推動機構(gòu)之間的業(yè)務交流和信息共享、提高行業(yè)規(guī)則和標準的約束力、細化行業(yè)自律懲戒機制等，都與行業(yè)協(xié)會的合作治理密切相關(guān)。互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會是連通消費者、政府監(jiān)管部門與從業(yè)機構(gòu)的橋梁。推進行業(yè)協(xié)會的合作治理機制，既需要明晰行業(yè)協(xié)會與各方利益主體之間的權(quán)責框架，強化協(xié)會社會責任意識；也需要積極促進官民協(xié)商與互動，增強行業(yè)協(xié)會的治理執(zhí)行力與權(quán)威性，幫助政府監(jiān)管部門及時有效地對行業(yè)進行業(yè)務指導和風險把控；同時還需要建立相應的開放協(xié)商制度，增強合作治理的業(yè)務交流與信息共享。

第一，明晰互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會與政府監(jiān)管部門、從業(yè)機構(gòu)、金融消費者之間的權(quán)利、義務與責任關(guān)系。行業(yè)協(xié)會的治理機制特征既區(qū)別于企業(yè)，也不同于政府，具有典型的合作治理特征。這一特征決定了，完善行業(yè)協(xié)會的自身治理，既不在于強化政府對行業(yè)協(xié)會的管理，也不在于完全放任行業(yè)協(xié)會的自我發(fā)展，而在于清晰界定行業(yè)協(xié)會和所有的利益相關(guān)者如政府、企業(yè)和行業(yè)協(xié)會、金融消費者之間的權(quán)利、義務與責任的關(guān)系， 從行業(yè)協(xié)會的組織職能、協(xié)調(diào)職能、服務職能與監(jiān)管職能進行權(quán)責利的劃分，使得利益相關(guān)者共同參與治理機制。*蘇振華：《行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)與治理機制特征：以溫州行業(yè)協(xié)會為例》，載《東南財經(jīng)大學學報》2008年第6期。

第二，厘清官民協(xié)商合作與行業(yè)治理的互動邏輯，助益政府部門規(guī)范化指導。行業(yè)協(xié)會需要充分利用《意見》出臺的契機，及時開展會員單位的調(diào)研與檢查，收集會員單位的顧慮、意見與建議，及時與相關(guān)政府部門進行反饋溝通，以便監(jiān)管部門及時了解行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，靈活調(diào)整監(jiān)管政策與鼓勵措施。

第三，建立有效的信息共享制度，增強合作治理效果。及時的信息共享機制，可以增強行業(yè)協(xié)會總結(jié)與推廣行業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的經(jīng)驗與教訓的即時性；推動信息查詢系統(tǒng)建設，通過協(xié)會數(shù)據(jù)庫為會員提供行業(yè)協(xié)會專職工作人員、失信客戶等信息查詢，一方面，可以減小行業(yè)協(xié)會的運營失當風險，避免公共信任危機；另一方面，可以規(guī)避同一客戶在不同平臺騙貸的情況發(fā)生，有效地降低平臺風險；信息的及時流動，也會使行業(yè)的發(fā)展情況得到如實的反映，可以更好地進行行業(yè)監(jiān)管，保護投資者利益，及時糾正與清除從業(yè)機構(gòu)流弊；提高制訂各項行業(yè)規(guī)則與標準的效率，增強行業(yè)協(xié)會的約束能力，保障治理效果。

(二)探索完善從業(yè)機構(gòu)退出機制

互聯(lián)網(wǎng)金融涉及金融消費者數(shù)量龐大，從業(yè)機構(gòu)的退出機制應當重視退出條件與退出方式，充分考慮退出行為對消費者和市場的影響，減少市場沖擊，降低消費者投資損失。

第一，探索互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)的動態(tài)檢測體系。借助《意見》第二十條規(guī)定的監(jiān)管協(xié)調(diào)與數(shù)據(jù)統(tǒng)計監(jiān)測，充分考慮目前的互聯(lián)網(wǎng)金融市場條件、監(jiān)管水平以及法律環(huán)境等因素，制定適合的互聯(lián)網(wǎng)金融健康監(jiān)控指標。比如，P2P網(wǎng)貸可以借鑒民間借貸建立多級預警指標體系，對從業(yè)機構(gòu)的資本充足率、逾期還款率、借款標數(shù)、累計待還金額、未來60日資金流出走勢、投資人與借款人赫芬達爾—赫希曼指數(shù)等進行日常監(jiān)控，防范危險。

第二，建立具有梯度性的退出機制。在退出機制方式的選擇中，應當結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》，建立包括并購、撤消、破產(chǎn)在內(nèi)的多種退出方式，盡可能保障消費者利益。在啟動退出機制時，監(jiān)管機構(gòu)或其派出機構(gòu)對其進行接管，在接管期間，若營業(yè)指標達到正常，就轉(zhuǎn)入正常營業(yè)；若機構(gòu)經(jīng)營狀況依舊未有好轉(zhuǎn)，應當優(yōu)先采取并購方式；在企業(yè)情況極度惡化無法實施并購時方才進入破產(chǎn)清算程序，且需保證消費者債權(quán)優(yōu)先受償。

第三，應當對《意見》所列舉的七種互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)進行劃分，重點關(guān)注尚未有退出執(zhí)行機制或參照執(zhí)行機制的業(yè)態(tài)。其中，互聯(lián)網(wǎng)保險可參照保監(jiān)會《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》與《保險公司收購合并管理辦法》執(zhí)行退出。而互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務、網(wǎng)絡借貸與股權(quán)眾籌業(yè)務、互聯(lián)網(wǎng)信托業(yè)務、互聯(lián)網(wǎng)消費金融業(yè)務需要等待監(jiān)管細則出臺后，進行進一步的探索。

(三)制定互聯(lián)網(wǎng)金融資金存管標準

現(xiàn)階段，單一依靠從業(yè)機構(gòu)和行業(yè)協(xié)會推動銀行接納網(wǎng)絡貸款平臺的資金并不樂觀。在網(wǎng)絡貸款行業(yè)監(jiān)管細則出臺前，網(wǎng)貸平臺與行業(yè)協(xié)會需要共同努力。一方面，網(wǎng)貸平臺需要抓住這個監(jiān)管時差，積極審視自身的商業(yè)模式，改善經(jīng)營結(jié)構(gòu)，提高平臺資金融通的穩(wěn)定性，主動控制風險外溢。另一方面，行業(yè)協(xié)會可以嘗試創(chuàng)造條件，形成行業(yè)聯(lián)盟存管賬戶。單個網(wǎng)貸平臺可能存在著交易量與單筆借貸金額小、資金托管量與資金劃轉(zhuǎn)次數(shù)多的特征，可以嘗試進行行業(yè)聯(lián)盟，抱團取暖，通過聚合交易量與資金額度，實現(xiàn)托管成本的覆蓋。

與此同時，行政力量應當積極推動銀行與網(wǎng)貸平臺資金的對接。各地銀監(jiān)局可以通過協(xié)商促成銀行機構(gòu)學習第三方支付機構(gòu)，針對P2P建立“小賬戶系統(tǒng)”①史青偉：《需求激增 部分銀行擬放開P2P托管業(yè)務》，每經(jīng)網(wǎng)，2014-09-23，http://www.nbd.com.cn/articles/2014-09-23/865060.html。，實現(xiàn)資金和賬戶的對應監(jiān)管。同時，當?shù)卣畱敿哟髮ヂ?lián)網(wǎng)金融的扶持力度，出臺相關(guān)的鼓勵政策，為網(wǎng)貸平臺提供存管資金的優(yōu)惠費率，使網(wǎng)絡平臺更好地服務于當?shù)氐馁Y金融通與經(jīng)濟發(fā)展。

(四)發(fā)展網(wǎng)絡仲裁機制

網(wǎng)絡仲裁(Online Arbitration)，是網(wǎng)上爭議解決機制(Online Dispute Resolution，ODR)的主要形式，其程序的全部或者主要環(huán)節(jié)，包括仲裁協(xié)議的提交、申請仲裁、立案、答辯或者反請求、仲裁員的指定和仲裁庭的組成、仲裁審理和仲裁裁決的作出等，是在互聯(lián)網(wǎng)上進行的商事仲裁。

網(wǎng)絡仲裁對解決互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛具有現(xiàn)實的可操作性。第一，可仲裁性。人們?nèi)粘５慕?jīng)濟往來皆表現(xiàn)為契約關(guān)系，金融活動同樣是通過各類契約進行的，金融就是交易雙方以契約安排金融財產(chǎn)權(quán)利的活動。②汪麗麗：《非正式金融法律規(guī)制研究》，第199頁，法律出版社2013年版。網(wǎng)絡仲裁解決的糾紛類型就包含了各類經(jīng)當事人之間的經(jīng)濟貿(mào)易爭議。第二，《電子簽名法》可以為網(wǎng)絡仲裁文件的處理提供依據(jù)。第三，《民事訴訟法》認可在線送達、在線審理方式。根據(jù)修改后的民訴法第87條，經(jīng)受送達人的同意，法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書。這些條文為糾紛的在線仲裁提供了施行的法律依據(jù)。第四，成熟的硬件技術(shù)為網(wǎng)絡仲裁的正常開展提供保障。

在目前以訴訟為主的糾紛解決機制下，網(wǎng)絡仲裁具有優(yōu)勢。第一，網(wǎng)絡仲裁突破空間的限制，滿足互聯(lián)網(wǎng)金融爭議地域跨度大的特點，爭議的各方當事人、仲裁庭等仲裁要素可以分屬不同地域，借助仲裁平臺對爭議進行審理裁決。文書、證據(jù)的數(shù)字化方式瞬時送達，節(jié)省當事人前往仲裁機構(gòu)處理案件的成本。由于尚未有統(tǒng)一權(quán)威的行業(yè)認證標準，商譽在互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)顯得更為重要。考慮到糾紛事件可能會對糾分主體產(chǎn)生的影響，網(wǎng)絡仲裁可以依靠加密技術(shù)實現(xiàn)不公開審理，保護當事人信譽與商業(yè)秘密。第二，網(wǎng)絡仲裁對于電子證據(jù)更為適用。針對糾紛所涉的電子證據(jù)問題，網(wǎng)絡仲裁采用成熟的計算機技術(shù)來支持糾紛解決程序的運作，可直接通過互聯(lián)網(wǎng)提取、保存電子證據(jù)原件，保證證據(jù)的完整性和客觀性。③目前，廣州金融辦與廣州仲裁委合作開發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)金融網(wǎng)絡仲裁平臺已經(jīng)上線運營，并成立中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟，發(fā)布了《廣州仲裁委員會網(wǎng)絡仲裁規(guī)則》，中國廣州仲裁委員會，2015-06-23，http://www.gzac.org/WEB_CN/AboutInfo.aspx?AboutType=4&KeyID=100b1ae3-9f15-4bfc-bf59-a90273778fa5。第三，網(wǎng)絡仲裁的審理模式具有靈活性，遵循當事人意思自治，滿足復雜糾紛案件的審理需求，可實現(xiàn)在線書面審理、在線庭審與線下庭審的靈活轉(zhuǎn)化。

【責任編輯：王建平；實習編輯：楊孟葳】

作者簡介:(張雙梅，江西九江人，法學博士，華南師范大學法學院副教授;林北征，廣東汕尾人，華南師范大學法學院碩士研究生。)

【中圖分類號】D92

【文獻標識碼】A

【文章編號】1000-5455(2015)05-0127-07

【收稿日期】2015-09-17

【基金項目】廣東省哲學社會科學“十二五”規(guī)劃學科共建項目“P2P網(wǎng)貸軟法治理新際遇——以廣州民間金融街為場域的田野研究”(GD14XFX18)