黃忠順

食品安全私人執(zhí)法研究
——以懲罰性賠償型消費公益訴訟為中心

黃忠順

摘要:新《食品安全法》全面強化公共執(zhí)法，但私人執(zhí)法尚未引起立法者的足夠重視。鑒于食品安全私人執(zhí)法對公共執(zhí)法具有不可或缺的監(jiān)督和補充功能，應當從解釋論層面強化消費公益訴訟制度建設。懲罰性賠償型消費公益訴訟具有內部化生產經營者外部成本、內在化消費者私人執(zhí)法正外部性、利用消費者及其保護組織的隱性收益降低私人執(zhí)法激勵成本等多重價值。為實現(xiàn)懲罰性賠償型消費公益訴訟的規(guī)模效應，消費者得將其損害賠償請求權概括性移轉給具備提起公益訴訟主體資格的消費者協(xié)會。

關鍵詞:食品安全； 私人執(zhí)法； 消費公益訴訟； 懲罰性賠償

一、 問題的提出

鑒于食品安全事故對國民生命健康造成嚴重威脅并給社會穩(wěn)定埋下隱患，強化食品安全監(jiān)管成為舉國下上共同的呼聲。新《食品安全法》遵循“重典治亂”修法理念(劉俊海，2013:51-52)，從固定分段監(jiān)管向統(tǒng)一監(jiān)管轉變的監(jiān)管體制改革成果、完善監(jiān)管制度、建立最嚴厲懲處制度等三方面強化食品安全領域的公共執(zhí)法(陳麗平，2015:A3)。然而，本次《食品安全法》修改并沒有將“重典治亂”理念延伸到私人執(zhí)法領域。報告、投訴、舉報等在客觀上體現(xiàn)私人執(zhí)法精神的制度主要被作為公共執(zhí)法的信息來源和輔助手段，而作為私人執(zhí)法重要手段的食品安全公益訴訟則完全不在本次修法的范圍內。因而，新《食品安全法》將行政監(jiān)管作為食品安全治理的主要手段，而私人執(zhí)法則尚未引起立法者的足夠重視。為強化食品安全私人執(zhí)法理念并從解釋論上促進食品安全公益訴訟制度的發(fā)展，本文在闡釋私人執(zhí)法對公共執(zhí)法的監(jiān)督和補充功能的基礎上，從經濟分析的角度論證食品安全私人執(zhí)法的必要性和可行性，并從體系解釋的角度探索食品安全私人執(zhí)法的可能途徑。

二、 功能分析：食品安全私人執(zhí)法對公共執(zhí)法的補充

考慮到我國近年來頻發(fā)重大食品安全事件引起社會公眾對食品安全的心理恐慌并對社會穩(wěn)定和經濟發(fā)展都造成巨大的沖擊(奚曉明，2014:43)，食品安全事故的防范和處理對執(zhí)法效率的要求特別高，將更加契合效率原則的行政監(jiān)管作為食品安全領域首選執(zhí)法方式具備正當性基礎。然而，盡管在理論上私人執(zhí)法的效率并沒有最優(yōu)公共執(zhí)法高(威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納，2004:257)，但現(xiàn)實的公共執(zhí)法通常難以達到最優(yōu)狀態(tài)，亟須私人執(zhí)法對其進行補充。首先，公共執(zhí)法機構的設置及其職責的履行需要公共財政投入，而私人執(zhí)法則無須過多的財政投入，其執(zhí)法成本主要由社會分擔或者轉由責任主體承擔。其次，即使不計成本地將公共執(zhí)法機構的觸角延伸至社會各個角落，其在及時發(fā)現(xiàn)食品安全隱患或者事件方面的能力遠遠不如生活于各行各業(yè)的私人，而且公共執(zhí)法全面深入監(jiān)控社會容易對私人的行為自由造成不必要妨礙甚或限制。再次，盡管在理論上可以通過強化懲戒力度彌補“執(zhí)法遺漏”減損的行為規(guī)范功效，但只要利潤足夠大且存在不被追責的可能，公共執(zhí)法就注定難以消除食品安全領域違法犯罪行為的經濟動機，且這無異于將沒有被發(fā)現(xiàn)或者追責的不法生產經營者的責任算到被追責的生產經營者頭上。復次，公共執(zhí)法的具體實施依賴于其切身利益無涉食品安全的黨政機關工作人員，其執(zhí)法積極性主要通過相關法律規(guī)定的職責加以維持，而私人執(zhí)法者通常能夠依法保有全部或者部分執(zhí)法收益，其執(zhí)法積極性在經濟學上明顯高于公共執(zhí)法者。從經濟學上來分析，公共執(zhí)法部門的自身利益與執(zhí)行法律的社會成本和收益不相關而導致公共執(zhí)法在一定場景下的無效率，因為“如果公共機構既不能從降低執(zhí)法成本中受益，也不會從減少執(zhí)法收益中受損，那么公共機構就會對提高執(zhí)法效率漠不關心”(桑本謙，2005:167)。與此不同，私人執(zhí)法因立法者向執(zhí)法者提供激勵機制而使得執(zhí)法的成本、收益與自身存在直接利害關系，執(zhí)法者具備根據(jù)自身利益去執(zhí)行法律的動力。因而，執(zhí)法者根據(jù)自身利益去執(zhí)行法律能夠對公共執(zhí)法的固有惰性發(fā)揮補充和監(jiān)督功能。誠然，私人執(zhí)法中的激勵機制在理論上也可以適用于公共執(zhí)法者，但由公共財政供給工資福利的公共執(zhí)法者從其具體執(zhí)法中獲益與公共執(zhí)法的公共性相違，而且容易造成公共執(zhí)法者采取釣魚執(zhí)法等濫用職權手段為自己謀利。最后，在地方保護主義、行業(yè)保護主義盛行的當代中國，財政稅收、就業(yè)崗位、投資興業(yè)等等事項使得現(xiàn)代社會企業(yè)與政府總有共同的利益，企業(yè)與政府的“雙贏”成為了經濟活動中最佳效果的標志(肖建華、柯陽友，2011:146)，行政不作為或者濫用行政權力導致眾多消費者利益受到損害是公益訴訟產生的重要原因(肖建華，2012:47)，在難以合理期待行政機關通過公共執(zhí)法的方式全面有效地保護消費者合法權益的情形下，通過私人執(zhí)法彌補公共執(zhí)法供給的不足、改善實踐中對損害公益行為打擊不力的狀況、緩解轉型時期的社會矛盾就具有積極意義(肖建國，2012)。綜上所述，食品安全執(zhí)法通常具有緊迫性而應當首選公共執(zhí)法手段，但公共執(zhí)法具有自身的弊端，應當發(fā)揮私人執(zhí)法的補充功能。

根據(jù)其與公共執(zhí)法的關系，食品安全私人執(zhí)法可以區(qū)分為輔助型私人執(zhí)法和獨立型私人執(zhí)法。在輔助型私人執(zhí)法中，私人僅在信息來源與協(xié)助執(zhí)法方面發(fā)揮功能，既不能獨立追究生產經營者公法意義上的違法責任，也不能通過行政公益訴訟的方式督促行政機關采取相應行政措施。在獨立型私人執(zhí)法中，私人不僅得要求公共執(zhí)法部門啟動相關追責程序，而且得提起行政公益訴訟要求行政機關依法履行職責。鑒于輔助型私人執(zhí)法并不能對生產經營者或公共執(zhí)法部門產生強制執(zhí)法效果，而且在很大程度上已經被納入食品安全公共執(zhí)法的研究范疇，食品安全私人執(zhí)法主要研究的是獨立型私人執(zhí)法。鑒于私人執(zhí)法主體并不能直接行使國家強制力，在輔助型私人執(zhí)法無法奏效的情形下，消費者或者消費者協(xié)會只能通過訴訟途徑謀求強制執(zhí)法效果。因而，獨立型私人執(zhí)法的研究主要集中體現(xiàn)為以公共執(zhí)法部門為被告的行政公益訴訟與以生產經營者為被告的民事公益訴訟兩種類型，前者對公共執(zhí)法發(fā)揮監(jiān)督功能，而后者對公共執(zhí)法發(fā)揮補充功能。盡管《食品安全法》并沒有規(guī)定公益訴訟制度，但因食品安全公益訴訟屬于特殊領域的消費公益訴訟，故可以援引《行訴法》、《民訴法》、《消保法》等可能存在的公益訴訟規(guī)范進行分析。其中，《民訴法》第55條以及《消保法》第47條規(guī)定的消費公益訴訟屬于形式意義上的消費公益訴訟，而實質意義上的消費公益訴訟則還包括《消保法》第55條以及《食品安全法》第148條第2款規(guī)定的懲罰性賠償型消費公益訴訟。其中，形式意義上的消費公益訴訟通常被認為僅指省級以上消費者協(xié)會提起旨在保護不特定消費者權益且不涉及損害賠償請求的防御型消費公益訴訟。懲罰性賠償型消費公益訴訟則是立法者授予補償性賠償請求權人以懲罰性賠償請求權，使消費者得通過一個訴訟程序同時實現(xiàn)填補損失和維護公益的雙重訴訟目的。鑒于筆者已在其他文章中較為深入地檢討形式意義上的消費公益訴訟(肖建國、黃忠順，2013:6-11)，本文以懲罰性賠償型消費公益訴訟為中心對食品安全中的私人執(zhí)法問題展開研究。

三、 經濟分析：食品安全私人執(zhí)法的必要性及可行性

在食品安全私人執(zhí)法的制度設置中，既要激發(fā)消費者或者消費者協(xié)會的執(zhí)法積極性，也要剝奪生產經營者繼續(xù)產售不安全食品的經濟根基。這是因為缺乏激勵機制的私人執(zhí)法形同虛設，而不能完全窮盡不法收益的私人執(zhí)法不具備阻嚇生產經營者繼續(xù)產售不安全食品。對于懲罰性賠償型消費公益訴訟而言，鑒于補償性賠償請求金額通常難以向消費者供給足夠充分的訴訟動力，為防止經營者利用消費者維權惰性牟取不法收益，立法者賦予補償性賠償請求權人以懲罰性賠償請求權，實現(xiàn)激勵消費維權和剝奪不法收益的雙重功能。

(一) 食品安全私人執(zhí)法的必要性分析

生產經營者在決定產售不安全食品時通常并沒有將不安全食品給消費者造成的傷害以及治療或者補償這些傷害所需要付出的成本納入產品成本計算范圍。這是因為消費者限于食品安全信息有限而難以認識到其消費該食品的對價還包括生命健康權益的減損，事后遭受生命健康權益減損也未必能夠意識到是某特定食品引起，即使能夠意識到該因果關系的存在，也未必能夠成功證明消費事實與損害后果的存在及其因果關系的成立，而且在完全能夠證明食品存在安全隱患并對自身權益造成損害的情形下，如果傷害不足夠大，消費者普遍存在放棄維權的心理傾向。因而，不安全食品的生產經營行為具有負外部性，消費者承受了不安全食品生產經營者的外部成本，并難以通過普通的損害賠償之訴實現(xiàn)外部成本的內部化。盡管公共執(zhí)法也具有促使生產經營者的負外部性內部化的功能，但對公共執(zhí)法與私人執(zhí)法進行的經濟分析表明，私人執(zhí)法在窮盡不法收益方面效率更佳。概言之，不安全食品的生產經營活動所具有負外部性構成倡導構建懲罰性賠償型消費公益訴訟的主要理由，而懲罰性賠償型消費公益訴訟具有促使外部成本內部化的經濟制度價值。

作為經濟理性人的生產經營者天然地傾向于將其自身承擔的成本降到可能范圍內的最低限度而將其自身的收益提升到可能范圍內的最高限度，對于包括消費者在內的其他人是否承擔外溢成本則在所不問，而對外溢收益則盡可能地內部化為價格以實現(xiàn)其利益最大化。從經濟學上來分析，生產經營者從事的不安全食品生產經營行為的私人成本與社會成本并不相等，因為不安全食品對消費者生命健康權益造成的損害未必被納入生產經營成本。即使被納入生產經營成本，也因部分甚至全部受害消費者放棄行使損害賠償請求權或者行使損害賠償請求權不成功等原因而使得生產經營者實際承擔的私人成本顯著低于社會成本，這也正是食品生產經營者鋌而走險的原因。誠然，不安全食品生產經營者將其成本轉由消費者承擔并不是沒有條件的。如果對食品安全隱患知情且存在可替代安全食品，消費者完全可以選擇其他替代食品或者通過迫使該不安全食品降價的方式將其遭受的外部成本內部化，而不安全食品生產經營者在完美市場機制的作用下只能選擇生產安全食品或者退出市場競爭。然而，生產經營者產售不安全食品通常具有隱蔽性和專業(yè)性，無法指望消費者普遍發(fā)現(xiàn)或知悉食品安全隱患。在消費者對食品信息了解不充分的情形下，生產經營者得以順利將其成本外部化，因生產經營者將其部分私人成本轉化為社會成本而導致市場失靈，資源配置難以達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。鑒于食品安全對消費者生命健康權的嚴重損害，生產經營者產售不安全食品所獲得的私人收益往往難以承擔救治眾多受害者的醫(yī)療費用，不安全食品生產經營的社會成本遠遠高于社會收益。然而，追求利潤最大化的經濟當事人進行私人最優(yōu)決策是基于私人成本與私人收益的比較，被生產經營者外部化的社會成本并沒有反映在其私人成本之中并最終通過市場價格反映出來。因而，只要存在負的外部性，資源配置就是扭曲的，市場機制就不能完全發(fā)揮資源配置的基礎性作用，為實現(xiàn)社會福利的最大化，應當通過各種不同方式將外部成本轉由外部性制造者自己承擔，即外部成本內部化(劉友芝，2001:7-8)。盡管早有研究表明地方政府追求經濟增長是企業(yè)內部成本外部化的催化劑*我國的財稅制度和官員晉升機制使地方經濟的增長成為地方政府最為關注的目標，而這種增長又依賴于企業(yè)的投資，企業(yè)的投資決策則需要考量自身的利益，地方政府為了滿足企業(yè)利益便利用其在要素市場上的干預能力，以低成本為企業(yè)提供要素，造成了內部成本外部化現(xiàn)象。參見王立國、周雨：《體制性產能過剩：內部成本外部化視角下的解析》，載《財經問題研究》，2013年第3期，第34頁。，但食品生產經營企業(yè)的負外部性內部化主要依賴公共執(zhí)法。刑事罰金、行政罰款、沒收違法所得等刑事或者行政手段增加了不安全食品生產經營者的違法成本，但由于不安全食品生產經營者被追究刑事責任、行政責任的概率并不高。即使被追究刑事責任、行政責任，不安全食品生產經營者的不法收益也未必可以通過刑事罰金、行政罰款、沒收違法所得等措施予以窮盡。因而，公共執(zhí)法所能實現(xiàn)的外部成本內部化通常具有不徹底性，不安全食品的生產經營者仍然可能有利可圖。相對于具有天然惰性的公共執(zhí)法而言，消費者與消費者協(xié)會因其能夠享有或者分享執(zhí)法收益而具有充足的執(zhí)法動力，且可以利用其植根于社會各行各業(yè)的優(yōu)勢降低發(fā)現(xiàn)食品安全隱患的成本。因而，即使是對美國集團訴訟持根本抵觸態(tài)度的德國，也正在積極強化消費者保護法和反不正當競爭法領域內的私人執(zhí)法，其所創(chuàng)設的撇去不法收益之訴能夠在公共執(zhí)法不力情形下強化執(zhí)行威懾力。盡管我國立法者不認為《民訴法》與《消保法》所規(guī)定的民事公益訴訟包括撇去不法收益之訴，但《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償制度在某種意義上也發(fā)揮著強化私人執(zhí)法威懾力和供給私人執(zhí)法動力的雙重功能。如果能夠將眾多消費者享有的懲罰性賠償請求權通過程序法上的技術手段進行凝集，將對不安全食品生產經營者構成類似于撇去不法收益之訴甚或集團訴訟的致命打擊。

(二) 食品安全私人執(zhí)法的可行性分析

消費者或者消費者協(xié)會私人執(zhí)法結果的受益者并不局限于私人執(zhí)法者，不特定消費者均從私人執(zhí)法中獲益，但又無法要求不特定消費者分擔私人執(zhí)法成本，屬于“一些人的生產或消費使另一些人受益而又無法向后者收費”的正外部性(外部經濟)現(xiàn)象(沈滿洪、何靈巧，2002:153)。正外部性活動由于發(fā)出方生產收益中有一部分“發(fā)散”為社會收益，使其私人生產均衡點低于社會需要的均衡點，導致部分社會福利損失(王萬山、謝六英，2007:2)。鑒于市場機制的基本功能是使交易雙方的福利最大化(孫鈺，1999:31)，消費者或者消費者組織私人執(zhí)法積極性不足問題無法通過正常的市場機制解決，而需要將其作為公共物品進行激勵。然而，在缺乏私人執(zhí)法的傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)，受公法與私法功能劃分的影響，私人執(zhí)法尚且處于起步階段，與案件不存在直接利害關系人的消費者提起公益訴訟動力尚未為我國立法者所接受，但受害消費者在提起私益訴訟的同時提出公益性訴訟請求的情形在司法實踐中則時有發(fā)生。受害消費者提起公私交融型消費訴訟在客觀上具有利用私人利益充當公益訴訟的效果，但充當消費者提起公益訴訟動力的私人利益并非總是顯在的私益，還可以表現(xiàn)為律師通過公益訴訟吸引案源等隱性利益。鑒于此，在賦予任何消費者以公益性訴訟實施權的社會條件尚不具備的情形下，認可對公益訴訟具有顯性或者隱性收益的特定消費者有權提起消費公益訴訟不失為節(jié)約私人執(zhí)法激勵成本并規(guī)避立法障礙的應對策略。懲罰性賠償具有懲戒不安全食品生產經營者的私人執(zhí)法性質，但立法者僅將其賦予補償性賠償請求權人。因而，懲罰性賠償可以實現(xiàn)特定受害消費者私人執(zhí)法行為正外部性內部化，并且提起公益訴訟通常能夠為原告或者其代理人帶來隱性收益，故懲罰性賠償型公益訴訟具備可行性。

1.私人執(zhí)法者的正外部性的內部化。私人執(zhí)法旨在保護社會公共利益，而社會公共利益的維護將使得包括私人執(zhí)法主體在內的不特定第三人獲益，這意味著私人執(zhí)法具有經濟學上的正外部性特征。所謂的正外部性，是指一個經濟主體的經濟活動對其他經濟主體所帶來的有利影響，正外部性的接受者并不需要為此付出任何成本。正外部性由于發(fā)出方所獲得的私人收益小于社會收益，發(fā)出方在生產或消費時一般以私人邊際收益作為供給或支出的預算約束線，因而其生產量或消費量低于社會福利最優(yōu)量(王萬山、謝六英，2007:1)。為消除正外部性對于資源配置的影響，經濟學家指出需要將正外部性內在化，就是要使由正外部性制造者造成的外部收益通過不同方式轉化成為正外部性制造者的私人收益，以解決因激勵缺乏導致的社會最優(yōu)供給不足，從而克服正外部性帶來的效率損失，重新達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)(王冰、楊虎濤，2002:159)。具體到食品安全私人執(zhí)法而言，消費者或者消費者協(xié)會為保護公共利益而實施的私人執(zhí)法活動所產生的成本需要自行承擔，而私人執(zhí)法的受益者則不限于私人執(zhí)法者本人，其他消費者因私人執(zhí)法而獲得無須支付報酬的利益。因而，食品安全私人執(zhí)法具有鮮明的正外部性，屬于第三方公共物品，政府需要對其采取補償性激勵，這主要表現(xiàn)為減免案件受理費、從訴訟收益中提取必要費用、獨享或者與國庫分享訴訟收益、從公共財政或者公益基金墊付或者補償訴訟成本、對熱心食品安全私人執(zhí)法者設置獎勵機制等。

2.私人執(zhí)法者的隱性收益分析。誠如學者所指出的，“除非私人執(zhí)法者所獲得的預期收益能夠超過其支付的成本從而使得回報可以補償其承擔的風險，否則私人執(zhí)法機制將不復存在”(約翰·C.科菲，2009:32)。鑒于作為非直接利害關系人的消費者或者消費者協(xié)會在私人執(zhí)法中需要消耗相當成本，食品安全中的私人執(zhí)法制度設置中需要慎重考慮消費者或者消費者協(xié)會私人執(zhí)法的動力問題。如果說旨在剝奪生產經營者從事違法行為經濟動機的懲罰性賠償之訴、撇去不法收益之訴尚且可以將全部或者部分訴訟收益作為激勵消費者或者消費者協(xié)會積極執(zhí)法的獎金，那么，旨在要求生產經營者停止違法行為、采取必要補救措施、履行告知義務等不涉及收益的私人執(zhí)法則面臨著執(zhí)法激勵的難題。然而，消費者或者消費者協(xié)會不能從私人執(zhí)法活動本身獲益并不排除其獲得其他方面的利益實現(xiàn)，如律師通過公益訴訟提升知名度而獲得案源、學者通過公益訴訟引領社會關注特定問題、學生通過公益訴訟訓練其訴訟技巧、商主體通過公益訴訟擊敗競爭者、具有半官方性質的消費者協(xié)會通過公益訴訟取得政績和提高社會認可度、消費者通過公益訴訟為其私益訴訟奠定基礎等。因而，食品安全私人執(zhí)法缺乏動力的假設未必符合實際情況，消費者或者消費者協(xié)會私人執(zhí)法可以產生經濟學上的隱性收益，提起公益訴訟可以為消費者或者消費者協(xié)會帶來其他方面的利益滿足。誠然，前述隱性收益并不存在于所有消費者或者消費者協(xié)會的私人執(zhí)法活動中，而私人執(zhí)法不應當為特定類型群體的消費者所壟斷，從制度上為提起消費公益訴訟的消費者或者消費者團體提供最低限度激勵機制的觀念已是學界基本共識。誠然，鑒于不同消費者或者消費者團體從事相同私人執(zhí)法事務的實際收益并不相同，懲罰性賠償請求權的創(chuàng)設可以理解為立法者授權具有隱性收益的特定主體以提起限額損害賠償公益訴訟的主體資格。在損害賠償公益訴訟尚未獲得普遍開放的語境下，優(yōu)先將公益性訴訟實施權賦予具有潛在訴訟收益的主體(補償性損害賠償請求權主體)能夠有效節(jié)約公益訴訟激勵成本，懲罰性賠償型消費公益訴訟具有可行性。

四、 體系解釋：食品安全私人執(zhí)法的制度展開

食品安全事故的防范與處置相對于其他消費領域更具顯著的緊迫性，而注重保障程序正義的司法救濟相對于行政程序更為滯后，這種反差決定了食品安全主要通過行政監(jiān)管手段實現(xiàn)，而食品安全公益訴訟長期沒有獲得立法者與司法者的青睞。然而，誠如前述的經濟分析所揭示的，公共執(zhí)法具有天然缺陷而亟須私人執(zhí)法予以有益補充。更為重要的是，為追求財政收入與經濟增長方面的政績，地方政府放任甚至主動協(xié)助生產經營者將其成本外部化的情形事有發(fā)生。因而，通過食品安全公益訴訟督促甚或迫使公共執(zhí)法部門依法履行職責以及越過公共執(zhí)法部門直接向生產經營者施加不利益影響的重要性已是諸多決策者和研究者的共識。如前所述，在我國現(xiàn)行法律框架下，食品安全領域存在著《民訴法》第55條和《消保法》第47條規(guī)定的形式意義上消費公益訴訟以及《消保法》第55條和《食品安全法》第148條第2款規(guī)定的懲罰性賠償型消費公益訴訟。形式意義上的消費公益訴訟指向未來，旨在防御不特定眾多消費者合法權益(繼續(xù))遭受侵害，而懲罰性賠償型公益訴訟指向過去，旨在剝奪不安全食品的生產經營者已經取得的不法收益。

懲罰性賠償型公益訴訟直接以不安全食品生產經營者為被告，故只能屬于民事公益訴訟。但是，形式意義上的消費公益訴訟是否僅限于民事公益訴訟則尚且存在商榷空間。盡管包括立法機關在內的絕大多數(shù)權威觀點認為《消保法》第47條系對《民訴法》第55條的具體化，但基于以下幾方面的原因，筆者認為，消費者協(xié)會提起的食品安全公益訴訟包括行政公益訴訟與民事公益訴訟兩種類型：第一，《消保法》第47條關于“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定從字面解釋上并沒有將行政公益訴訟排除在外。第二，《消保法》至少在我國并未被納入民法體系，消費公益訴訟條款是否需要在民事公益訴訟條款的既有框架內進行解釋并非不無疑問，而以立法機關釋義書為根基的歷史解釋固然貼近立法原意，但也不應當忽視法律文本的客觀性為法律制度發(fā)展意外留下的契機。第三，行政不作為以及行政亂作為也同樣構成《消保法》第47條規(guī)定的侵害眾多消費者合法權益的行為，如政府濫用行政權力排除、限制競爭的行為在客觀上損害不特定眾多消費者合法權益，消費者協(xié)會提起行政公益訴訟具備正當性和必要性。第四，在行政訴訟法或者專門性法律中增設行政公益訴訟制度已是社會各界達成的基本共識(黃慶暢、楊子強，2014:18)。去年修改《行政訴訟法》的過程中，無論是相關實務部門的修正案草稿或者修正案建議稿，抑或是自詡為“專家建議稿”的各類版本的修改建議材料，均將“行政公益訴訟”列入修改內容并作為其“亮點”之一(楊建順，2012：60)。誠然，在消費者協(xié)會既可以提起民事公益訴訟也可以提起行政公益訴訟達到類似救濟功能的情形下，鑒于行政公益訴訟的救濟更為迂回，消費者協(xié)會提起民事公益訴訟通常更加符合效率原則，而且考慮到消費者協(xié)會的半官方色彩注定其不愿過多地與行政機關打官司的現(xiàn)實，只有在無法通過民事公益訴訟獲得救濟或者通過行政公益訴訟更能實現(xiàn)糾紛解決的規(guī)模效應的情形下，消費者協(xié)會窮盡輔助型私人執(zhí)法手段仍無法奏效時才存在提起行政公益訴訟之必要。盡管我國現(xiàn)行法律和司法解釋并沒有對消費者協(xié)會提起食品安全行政公益訴訟的條件和程序作出特別規(guī)定，但中國消費者協(xié)會可以通過公益訴訟導則等內部文件對自身以及各省級消費者協(xié)會提起行政公益訴訟進行適當自律性限制，以確保食品安全私人執(zhí)法實現(xiàn)效率最優(yōu)。

綜上所述，食品安全私人執(zhí)法主要表現(xiàn)為受害消費者提起的懲罰性賠償之訴以及消費者協(xié)會提起的團體公益訴訟。其中，消費者協(xié)會提起的團體公益訴訟以民事公益訴訟為原則、以行政公益訴訟為例外，而且在提起行政公益訴訟之前宜先行窮盡輔助型私人執(zhí)法手段。鑒于補償性損害賠償請求權與懲罰性賠償請求權的主體均為特定受害消費者，消費者協(xié)會得提起的民事公益訴訟通常僅限于不涉及金錢損害賠償?shù)牟蛔鳛橹V、撤銷之訴以及信息之訴，至于消費者協(xié)會直接提起損害賠償之訴尚未被立法機關和最高司法機關所接受，從而使得我國食品安全領域內的私人執(zhí)法力度嚴重欠缺?？紤]到生產經營者在不安全食品產售過程中將大量成本外部化，《食品安全法》試圖通過強化行政處罰力度的方式撇去生產經營者的不法收益。然而，誠如前文經濟分析結果已經表明的，某些地方政府執(zhí)法積極性可能不足，即使全部上繳國庫的罰沒財產又被以行政撥款方式返還執(zhí)法單位，仍然難以與經濟增長給官員帶來的政績實惠相媲美。因而，如何強化私人執(zhí)法在促使生產經營者外部成本內部化的任務仍然相當嚴峻。鑒于此，筆者擬探索懲罰性損害賠償請求權的集合行使路徑為己任，試圖運用民事訴訟程序法原理實現(xiàn)類似美國集團訴訟與德國撇去不法收益之訴的私人執(zhí)法效果，并對私人執(zhí)法性質的懲罰性賠償團體訴訟與公共執(zhí)法性質的沒收違法所得之間的關系進行厘定，在解釋論層面構建公共執(zhí)法與私人執(zhí)法和諧相處且相互配合的食品安全執(zhí)法體系。

(一) 私益抑或公益：懲罰性賠償請求權的性質界定

受公法、私法的二元區(qū)分原理的影響，傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)的損害賠償責任法遵循“補償原則”和“得利禁止原則”，其功能僅在于填補受害人所遭受的損害，但受害人所獲補償不得多于所遭受的損失，至于損害行為的預防和報復功能則必須通過公法性質的行政法與刑法手段予以實現(xiàn)(格哈德·瓦格納，2012:3)。盡管損害賠償責任法強調完全補償原則，但是遭受不安全食品損害的消費者并非總是積極謀求損害填補，即使所有遭受損害的消費者都行使損害賠償請求權，并非所有消費者都會保存并提供相關證據(jù)，即使所有消費者都能夠提供相關證據(jù)，生產經營者及其律師尚有大量訴訟技巧可供使用。因而，在實體法規(guī)則設置的理想層面，生產經營者的違法所得都可以被受害消費者追回，但在事實上生產經營者具有大量的機會和手段規(guī)避承擔損害賠償責任，補償性損害賠償請求權在促使外部成本內部化的功能注定是不完全的。鑒于此，新《食品安全法》第148條第2款繼承了我國《侵權責任法》第47條、《消保法》第55條的精神，為優(yōu)化懲罰性賠償制度對生產經營者的威懾功能，考慮到不符合安全標準食品價格及其對消費者身心健康造成傷害之間的巨大差距，新法賦權消費者在價款十倍或者損失三倍之間選擇請求對其最有利的懲罰性賠償金。消費者要求賠償損失的權利屬于補償性損害賠償請求權，而要求生產經營者支付價款十倍或者損失三倍賠償金則屬于懲罰性損害賠償請求權，懲罰性損害賠償請求權從經濟上刺激消費者維權積極性，呈現(xiàn)出私益訴訟與公益訴訟相融合并以公益訴訟帶動私益訴訟的私人執(zhí)法格局。換言之，懲罰性賠償請求權帶有明顯的公益色彩，通過增加生產經營者單次賠償金額彌補部分消費者不知、不愿或者不能行使補償性損害賠償請求權的弊端。在特殊情形下，生產經營者實際承擔的損害賠償金額在理論上可能超越其違法生產經營行為所獲得的利潤。理性的生產經營者為了避免承擔超越利潤空間的損害賠償責任而具備提高食品生產經營注意義務的積極性。因而，懲罰性賠償請求權在促使生產經營者外部成本內部化方面具有顯著的功效，具有鮮明的行為規(guī)范公法色彩。顯而易見，消費者提起損害賠償之訴，要求生產經營者支付法定倍數(shù)的“賠償金”與公共執(zhí)法中罰款、罰金、沒收違法所得等具有異曲同工之妙，均試圖剝奪生產經營者從事不安全食品生產經營活動的經濟根基，加大違法生產經營行為的代價以提高生產經營者的安全注意義務。誠然，嚴厲的懲罰性賠償制度可能會導致注意成本過高，而注意成本的增加將導致食品價格上漲。盡管食品安全事關生命健康而可以“不計成本”，但食品價格的上漲會現(xiàn)實地影響中低收入水平人群的生活質量，如果沒有配套社會救濟措施的完善而片面提高食品安全標準和食品生產經營注意義務，其結果是否符合全體人民根本利益恐怕還存在商榷的余地。因而，懲罰性賠償請求權通常僅適用于生產經營者應知或者明知故犯的情形，新《食品安全法》將其僅適用于“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品”，而經營非明知是不符合安全標準食品的經營者并不承擔懲罰性賠償責任。除承擔懲罰性賠償責任以外，生產經營不符合安全標準食品的生產經營者還面臨著沒收違法所得的行政處罰或刑事處罰，在采取沒收違法所得與懲罰性賠償并行的立法模式下，生產經營者在應然層面具有充分的注意積極性，但鑒于消費者的理性冷漠以及公共執(zhí)法的乏力，鋌而走險的生產經營者仍然存在逃避承擔法律責任的“合理”僥幸心理，使得食品安全事件頻頻發(fā)生。

(二) 個別抑或集合：懲罰性賠償請求權的集合行使

盡管懲罰性賠償請求權依附于補償性賠償請求權，但消費者在民事訴訟中請求生產經營者支付懲罰性賠償金在性質上應當界定為公民提起的公益訴訟，旨在規(guī)范生產經營者的行為并以懲罰性賠償金激勵消費者積極維權，屬于立法者為受害消費者創(chuàng)設的據(jù)以提起食品安全公益訴訟的請求權基礎。然而，盡管懲罰性賠償請求權激勵消費者積極維權，但受信息不對等、訴訟能力懸殊、證據(jù)分布不均衡等因素限制，懲罰性賠償請求權的個別性行使并不能徹底解決消費者維權動力或者能力不足問題。然而，倘若允許受害消費者將其損害賠償請求權或者其所對應的訴訟實施權轉讓給具備提起消費公益訴訟資格的消費者協(xié)會，那么懲罰性賠償請求權的集合行使將給生產經營不符合安全標準食品者以類似集團訴訟的嚴厲打擊。鑒于懲罰性賠償請求權個別性行使仍然使得不符合安全標準的食品生產經營者心存僥幸，在解釋論上探索懲罰性賠償請求權的集合行使模式，對在實踐中真正貫徹“重典治亂”修法精神具有重要價值。立法機關賦予受害消費者以懲罰性賠償請求權，而受害消費者的特定性決定懲罰性賠償之訴不能適用《民訴法》第55條以及《消保法》第47條規(guī)定的公益訴訟制度。為實現(xiàn)懲罰性賠償請求權的集合行使，需要將受害消費者享有的懲罰性賠償請求權或者其所對應的訴訟實施權向消費者協(xié)會轉移。為實現(xiàn)訴訟實施權移轉而轉移實體請求權構成理論上所謂的“訴訟信托”，而轉移訴訟實施權但保留實體請求權歸屬關系不變則屬于所謂的“訴訟擔當”。鑒于我國現(xiàn)行立法既沒有規(guī)定受害消費者依法享有的懲罰性賠償請求權得由消費者協(xié)會行使，也沒有規(guī)定受害消費者得將懲罰性賠償請求權所對應的訴訟實施權授予消費者協(xié)會行使，懲罰性賠償請求權的集合行使路徑只能采取無須法律預設的意定賦權模式。意定賦權模式存在訴訟信托、任意訴訟擔當以及訴訟代理三種方式，但任意訴訟擔當?shù)倪m用通常以立法者明確允許受害消費者移轉訴訟實施權為必要，而訴訟代理人僅能由自然人擔任，實現(xiàn)懲罰性賠償請求權由消費者協(xié)會集合行使的路徑只能是訴訟信托。盡管《信托法》第11條禁止專以訴訟或者討債為目的設立信托，但因消費者協(xié)會集合化行使懲罰性損害賠償請求權帶有顯著的公益色彩，而且符合法律規(guī)定條件的公益團體充當訴訟受托人并不存在包攬訴訟的風險，筆者傾向于結合第61條有關“國家鼓勵發(fā)展公益信托”的立法精神對第11條作目的性限縮解釋，將具備公益訴訟主體資格的消費者協(xié)會作為訴訟信托禁止原則的例外情形對待。鑒于新《食品安全法》仍然將懲罰性損害賠償請求權依附于補償性損害賠償請求權，受害消費者在轉讓懲罰性賠償請求權時必須將其補償性賠償請求權一并轉讓給適格消費者協(xié)會，并且消費者協(xié)會得在同一訴訟程序中同時提起不作為之訴，實現(xiàn)公益訴訟與私益訴訟的多重融合。在懲罰性賠償金大幅度提升的食品安全法領域，消費者將其補償性賠償請求權與懲罰性賠償請求權轉讓給消費者協(xié)會就意味著，得在無須承受訴累和敗訴風險的情況下期待獲得十倍價款或者三倍損失的額外收益，消費者賦權的積極性更為明顯。換言之，盡管加入制損害賠償團體訴訟仍然存在部分未選擇加入訴訟的“漏網之魚”，但懲罰性賠償金能夠起到很好的彌補功能：在消費者未發(fā)生損害或者損害未超過價款的情形下，一個消費者授權消費者協(xié)會即可以實現(xiàn)11個消費者維權的類似效果，而在消費者發(fā)生損害且損害超過其所支付款的情形下，一個消費者授權消費者協(xié)會也可以4個消費者維權的類似效果。與此同時，尚未選擇加入的受害消費者在多倍賠償?shù)睦娲碳は拢硇惺跈嘞M者協(xié)會提起損害賠償訴訟，法院援引甚至直接適用確定判決的做法將給生產經營者予以致命的打擊。誠然，前述分析和判斷均建立在消費者有證據(jù)證明消費事實(與損害事實)的基礎上，而不能提供證據(jù)表明其消費事實(與損害事實)的消費者所遭受的損失則仍然無法通過消費者協(xié)會團體訴訟的方式獲得救濟，生產經營者對這部分外部化成本仍然無須予以內部化。盡管缺乏證據(jù)或者逾越訴訟時效的受害消費者無法獲得賠償可以通過其他消費者的懲罰性賠償請求權的行使獲得以彌補，但這并不能確保生產經營者將其外部成本完全內部化，這也就為公法層面的沒收違法所得留下作用空間。

(三) 并存抑或擇一：懲罰性賠償與違法所得的關系

公共執(zhí)法不能替代私人實現(xiàn)其損害賠償請求權，公法責任形態(tài)的沒收違法所得不能影響私法責任形態(tài)的損害賠償請求權的實現(xiàn)。懲罰性賠償與沒收違法所得之間的關系協(xié)調反映著立法者對私人執(zhí)法與公共執(zhí)法的基本態(tài)度。根據(jù)新《食品安全法》第147條關于生產經營者財產優(yōu)先承擔民事賠償責任的規(guī)定，屬于私法責任形式的懲罰性賠償應當優(yōu)先于屬于公法責任形態(tài)的違法所得。既然懲罰性賠償應當優(yōu)先于沒收違法所得獲得清償，那么生產經營者的違法所得的確切金額在理論上需要等待全體受害消費者損害賠償請求權的訴訟時效期限屆滿才能確定，但這將顯著違反公共執(zhí)法的效率原則。誠然，為了兼顧貫徹公共執(zhí)法效率原則，理論上也可以對懲罰性賠償與沒收違法所得之間的關系作出以下安排：生產經營者在承擔沒收違法所得公法責任的同時豁免其私法意義上的損害賠償義務，受害消費者只能要求公權力機關從沒收違法所得的金額中予以賠償。然而，這將導致沒收違法所得款項未能及時上繳國庫、消費者可能需要面對更為強大的被告、民事?lián)p害賠償之訴轉化為行政訴訟、生產經營者免受其原本需要承受的訴累而在事實上減輕其違法成本等后果。鑒于此，在立法論上，筆者傾向于取消食品安全法域內的沒收違法所得，而將其試圖實現(xiàn)的威懾功能通過行政罰款、刑事罰金等方式替代實現(xiàn)，強化(懲罰性)損害賠償請求權的集合行使制度建設，并創(chuàng)設補充性撇去不法收益之訴，從而實現(xiàn)私人執(zhí)法與公共執(zhí)法之間的協(xié)作。在解釋論上，鑒于新《食品安全法》仍然保留甚至強化沒收違法所得制度，筆者建議食品安全執(zhí)法部門在沒收違法所得的適用方面遵循謙抑原則，將沒收違法所得限制解釋為生產經營者賠償消費者損失以外因生產經營不符合安全標準食品所獲得的利潤，包括(部分)消費者放棄或者未能維權而免于賠償?shù)目铐椩趦?，但應允許執(zhí)法部門對生產經營者的財產采取控制性措施，使沒收違法所可以實現(xiàn)類似補充性撇去不法收益之訴的功能。

五、 結語

新《食品安全法》在公共執(zhí)法制度完善方面很好地貫徹了“重典治亂”的修法理念，但忽視構建對公共執(zhí)法構成有益補充的私人執(zhí)法制度。本文在回顧私人執(zhí)法與公共執(zhí)法之間的關系的基礎上，以懲罰性賠償型消費公益訴訟為中心，對食品安全私人執(zhí)法的必要性、可行性及其制度構建展開研究。在筆者看來，懲罰性賠償制度屬于立法機關有意無意地在經濟分析的基礎上賦予具有正外部性的受害消費者的新型實體請求權，試圖通過額外的訴訟收益激勵消費者積極維權、盡最大可能窮盡經營者不法收益。然而，懲罰性賠償請求權僅為受害消費者提起公益訴訟奠定請求權基礎，消費者通過個別訴訟行使補償性與懲罰性賠償請求權仍可能存在訴訟不經濟情形。為實現(xiàn)訴訟規(guī)模效應，應當允許受害消費者將其所固有的損害賠償請求權概括性移轉給具備提起公益訴訟主體資格條件的消費者協(xié)會，借助消費者協(xié)會的團體訴訟節(jié)約消費者維權成本、避免敗訴所需要承擔的風險，而懲罰性賠償金歸屬受害消費者所有意味著消費者將“不勞而獲”，消費者通過消費者協(xié)會維權的積極性將大為提升。對于部分消費者放棄或者未能(成功)行使補償性與懲罰性賠償請求權的情形而言，在立法論上可以通過補充性撇去不法收益之訴解決，而在解釋論上則可以通過補充性沒收違法所得的公法手段實現(xiàn)類似功能。

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■作者地址：黃忠順，清華大學法學院；北京 100084。Email:zhongshunhuang@163.com。

■責任編輯：李媛

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Study on Private Enforcement of Food Safety

HuangZhongshun(Tsinghua University)

Abstract:Public enforcement system has been strengthened in the new “Food Safety Law”,while private enforcement system has not yet attracted the attention of legislators.As private enforcement performs indispensable and complementary functions,we should strengthen the system construction of the consumer public interest litigation through judicial interpretation.Consumer public interest litigation for punitive damages makes operators’ external costs and consumers’ positive externality internalized and reduces the incentive cost of private enforcement.In order to have the scale effect of punitive damages litigation realized,consumers might transfer both compensatory and punitive claims to some consumers ' association with qualification to file public interest litigation.

Key words:food safety; private enforcement; consumer public interest litigation; punitive damages

基金項目：■中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助(10XNI033)

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2015.04.011