李世宇

（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建·廈門 361005）

一、少數(shù)民族民間法律文化的現(xiàn)代化價值基礎(chǔ)

少數(shù)民族民間法律文化對地方穩(wěn)定、區(qū)域發(fā)展以及民族關(guān)系融合發(fā)揮著重要作用，但與國家層面的法律文化具有顯而易見的差別，在國家法制建設(shè)與少數(shù)民族社會追求自身法律文化品質(zhì)的現(xiàn)代化道路上，我們應(yīng)該看到少數(shù)民族民間法律文化所蘊含的現(xiàn)代性基因，它并不僅僅擁有適用于少數(shù)民族特殊社會的法律功能，在當(dāng)今中國大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟以及民族社會高度呼喚平等、民主與秩序價值的法治視野下，少數(shù)民族民間法律文化呈現(xiàn)出現(xiàn)代社會所必備的和諧價值觀，它是少數(shù)民族民間法律保持優(yōu)秀特質(zhì)，沖突自身固有障礙，實現(xiàn)法律文化轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)所在。

首先，“少數(shù)民族民間法律文化是以習(xí)慣法為主體，法、倫理、宗教與禁忌并重的多維法律文化體系”，[1]盡管當(dāng)代主流社會倫理與禁忌同樣輔助著法律調(diào)控社會秩序，但少數(shù)民族將自身融入自然與鬼神的深厚信仰傳統(tǒng)使得倫理道德、生活禁忌、宗法鄉(xiāng)規(guī)成為民族社會運作的主流形態(tài)，它的缺陷明顯，優(yōu)勢也同樣突出，即憑借民族意識的神圣權(quán)威確認了一種“無訟是求，調(diào)處息爭”的族群行為模式，這種行為模式與主流法律的差異在于它具有高度的繼承性與民族性。中國現(xiàn)代法治需不需要民族性？西方法律現(xiàn)代化進程所強調(diào)的便是民族精神和民族意志體現(xiàn)，“我國憲法、刑法、訴訟法都具有鮮明的民族屬性”，[2]中國法律的現(xiàn)代化進程主要表現(xiàn)為對西方法的移植，但法的民族性與民族地區(qū)生產(chǎn)力發(fā)展水平息息相關(guān)，現(xiàn)代法治建設(shè)如果埋沒或隔斷“親親相容隱”的少數(shù)民族民間法律文化系統(tǒng)，將喪失中華民族法律文化的根性聯(lián)系。中國是個多民族國家，對少數(shù)民族民間法特色的合理利用可促使國家法制既緊跟時代發(fā)展的先進性面貌，又能有效反饋民族范疇內(nèi)的具體制度框架，因此，基于法的民族性是法律文化的內(nèi)在需要，少數(shù)民族民間法律文化將作為中國特色社會主義民主法律制度不可或缺的主體，體現(xiàn)國家民族共同體的應(yīng)有之義。

其次，少數(shù)民族民間法律文化受風(fēng)俗習(xí)慣影響深遠，“主流社會中風(fēng)俗習(xí)慣與民族關(guān)系是兩個涇渭分明的概念”，[3]但對于少數(shù)民族而言卻是跨地區(qū)民族間政治、經(jīng)濟、文化等社會生活往來的主要因素。少數(shù)民族家族、村寨、氏族共同維護的習(xí)慣法具有風(fēng)俗習(xí)慣的本質(zhì)特征，例如拉祜族、普米族禁食狗肉，傣族禁食羊肉是源自飲食習(xí)慣；摩梭人實行走婚制度是“搶婚”習(xí)俗的法律由來。少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣構(gòu)成了民間法律的內(nèi)容性質(zhì)和表現(xiàn)形式，也使其成為民族經(jīng)濟文化交流與合作不得不觀照的對象?，F(xiàn)代法律價值觀所強調(diào)的民族平等團結(jié)具體表現(xiàn)為尊重民族風(fēng)俗習(xí)慣以及保障民族文化權(quán)利，對此，少數(shù)民族民間法律具有保守與開發(fā)并存的二元文化體系，“保守在于法律意識的形成源自民族風(fēng)俗習(xí)慣的域內(nèi)移植，開放則來自民俗習(xí)慣天然具有民族關(guān)系互動的生成機制”，[4]可以不斷地促進地方法律吸收外來文化。少數(shù)民族民間法律文化看似是一種封閉的系統(tǒng)，實則蘊藏著無限生機，同時國家法律的現(xiàn)代化進程能夠大量從少數(shù)民族習(xí)慣法中挖掘民族關(guān)系和諧發(fā)展的個案，從某種意義上來講由風(fēng)俗習(xí)慣引發(fā)的民族關(guān)系越少，少數(shù)民族民間法律文化越健康，而認可與發(fā)展少數(shù)民族民間法律文化的積極因素是現(xiàn)代法律文明的重要標志，我們需要做的是將優(yōu)秀的民族風(fēng)俗文化觀念轉(zhuǎn)化為一種有效的法律保障機制，促進法治現(xiàn)代化與民族關(guān)系良性互動。

綜上可見，少數(shù)民族民間法律文化與現(xiàn)代國家法治建設(shè)所倡導(dǎo)的法觀念具有相通之處，少數(shù)民族民間法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型之路要立足于民族性法制與民族關(guān)系和諧兩個基本點，去調(diào)和民族風(fēng)俗習(xí)慣與現(xiàn)代化的沖突，化解國家法律與習(xí)慣法體系的矛盾，正確認知少數(shù)民族法律思想的滯后與不科學(xué)、不健全之處。

二、少數(shù)民族民間法律文化與現(xiàn)代化的沖突分析

少數(shù)民族民間法律文化既具有高度的繼承性與民族性，也同時具有排他性，這種排他性主要體現(xiàn)為薄法重教、鄉(xiāng)土色彩濃郁以及對器物懲罰手段的依賴。

少數(shù)民族民間法律“薄法重教”十分突出，許多少數(shù)民族幾乎全民信教，宗教教義、教規(guī)固化為外在制度形式的現(xiàn)象占絕大多數(shù)，是一種以禁忌性權(quán)威來代替法律的價值取向，處于宗教權(quán)威中的少數(shù)民族“排斥一切與宗教精神不相符合的思想行為習(xí)慣”，[5]當(dāng)這種被排斥的思想行為習(xí)慣恰好被國家法律認同，或國家法律所認可的社會行為規(guī)范被少數(shù)民族宗教精神所不容便會產(chǎn)生嚴重的民族沖突?，F(xiàn)代法治建設(shè)尊重少數(shù)民族宗教信仰，但不推崇以禁忌服從為中心的原始法律觀，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于“決定個體的思想情感與行為無條件的服從國家意志還是服從氏族、家族或村寨意志”。[6]因此，少數(shù)民族民間法律文化亟待與現(xiàn)代法律體系接軌的并不是文化內(nèi)容本身，現(xiàn)代法律文化的自由、平等、守法、自律思想以及個體不可侵犯的神圣權(quán)利是屬于每一個公民的，少數(shù)民族民間法律文化中缺乏“公民”概念，才會導(dǎo)致法律主體指向與最高行動規(guī)則的邊緣化，因此，推動少數(shù)民族民間法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，要“將少數(shù)民族民間法律文化所容括的宗教認同、民族認同上升為國家認同”，[7]才能促使民族群眾的內(nèi)心信仰對象與外在的守法、執(zhí)法行為及其監(jiān)督機制相互統(tǒng)一。

同時，我們還應(yīng)看到少數(shù)民族民間法律文化中濃郁的鄉(xiāng)土色彩，鄉(xiāng)土色彩本身并不是法律思想文化落后的表現(xiàn)，但鄉(xiāng)土色彩往往是“村規(guī)民約”的產(chǎn)物，少數(shù)民族民間法律“寨規(guī)”、“村規(guī)”與禁忌、習(xí)慣法相類似，都是村民自治的表現(xiàn)方式，如果僅僅是一種村民自我約束的法律形態(tài)，我們不能將其摒棄，但事實上它恰好是“少數(shù)民族民間法律與國家制定法相互妥協(xié)的產(chǎn)物”，[8]直到今天，仍然有民族地區(qū)組織各戶村民學(xué)習(xí)村長或鄉(xiāng)政府制定的規(guī)章制度，一些落后山區(qū)張榜公布的“寨規(guī)”、“村規(guī)”甚至可以每個月修改一次，少數(shù)民族村寨所形成的“熟人社會”促使人們可以依靠為數(shù)不多的人際交往來維護權(quán)利與義務(wù)的平衡，村寨人群的社會分層并不明顯，無論是距離還是社會地位都清晰可見，因此，其法律文化是“內(nèi)發(fā)型”的，而現(xiàn)代法律模式卻是“外發(fā)型”的，要讓少數(shù)民族民間法律文化主動適應(yīng)現(xiàn)代社會的國家制定法，有賴于民族經(jīng)濟交往機會的增多，民族融合現(xiàn)象有助于消解一部分封閉落后的法律觀念，但同時也會讓民族生活方式發(fā)生重大改變，使得一些有益于少數(shù)民族道德行為確立的習(xí)慣法退去、隱沒或淡化，因此向少數(shù)民族村寨移植現(xiàn)代性法律文化需要協(xié)調(diào)內(nèi)發(fā)型法制與外發(fā)型法制的混合法制文化類型出現(xiàn)。

另外，少數(shù)民族民間法律對器物懲罰手段的依賴由來已久，但這并不是因為它們的器物文化發(fā)達，相反是源于少數(shù)民族器物法律文化的不發(fā)達。由于少數(shù)民族地處偏僻地帶居多，實施法律活動的工具相對有限，例如，苗族習(xí)慣法中對于打架斗毆等擾亂社會秩序者“罰打掃村寨十天”；[9]對偷摘他人農(nóng)田玉米者“罰喊寨一百聲”；[9]對破壞公物者“罰一周不得與同村人共同煮食”，[9]此類懲罰手段的原始性特征覆蓋施法人員的服飾、審判地點、方式方法等各個領(lǐng)域，與我國法治現(xiàn)代化的整體發(fā)展不相適應(yīng)，這涉及到如何合理地保留少數(shù)民族民間法律文化的民族特色，即少數(shù)民族法律活動的器物性層面怎樣與現(xiàn)代化接軌?，F(xiàn)代法律保障少數(shù)民族文化權(quán)利，包括少數(shù)民族民間法律文化權(quán)利，但其中有個關(guān)鍵因素被忽略了，那就是“國家與少數(shù)民族共同作為少數(shù)民族文化權(quán)利的雙重主體”，[10]這有利于我們區(qū)別哪些是有助于國家法實施的文化內(nèi)容，哪些是無助于司法公正與人權(quán)保障的文化內(nèi)容，貫徹民族文化自治的文化選擇原則，不僅意味著保障少數(shù)民族文化選擇的權(quán)利，還在于保障少數(shù)民族文化選擇不損傷其他文化主體的權(quán)利，在民族性與法律理性之間尋找平衡點，既是當(dāng)前國家法律保障民族文化權(quán)利的難題，也是少數(shù)民族法律現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的內(nèi)在要求。

三、少數(shù)民族民間法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型路徑

少數(shù)民族民間法律文化的轉(zhuǎn)型基礎(chǔ)是立足于民族性法制與民族關(guān)系和諧兩個基本點，去調(diào)和少數(shù)民族民間法律文化與現(xiàn)代化的沖突。從民族性法制的角度來看，中國現(xiàn)代化法治需要民族性，但法的民族性與民族地區(qū)生產(chǎn)力發(fā)展水平息息相關(guān)，少數(shù)民族民間法律文化作為中國特色社會主義民主法律制度不可或缺的主體，體現(xiàn)國家民族共同體的應(yīng)有之義，但對于少數(shù)民族民間法律薄法重教、村規(guī)民約以及器物文化層面的滯后要堅決地貫徹現(xiàn)代化法律體系的“公民”思想，“通過大力發(fā)展地方經(jīng)濟，實現(xiàn)經(jīng)濟與文化的互動”。[11]現(xiàn)代化的實質(zhì)就是以經(jīng)濟的發(fā)展推動意識形態(tài)的變化，為什么人們會堅持選擇落后的民族法律成俗？當(dāng)一個家族、部落或村寨以產(chǎn)生糾紛為恥，以無爭、無訟為序，以調(diào)和共融為德，一方面是因為群落所在的亞法律文化系統(tǒng)能夠完全勝任與穩(wěn)定封閉區(qū)域內(nèi)較少的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)；另一方面，也意味著該族群失去了以市場競爭為核心的主體權(quán)利意識，從而使國家法律失去了功效。因此，現(xiàn)代化法律的飛速進步從根本上來說是社會生產(chǎn)力發(fā)展產(chǎn)生的內(nèi)在要求。要將少數(shù)民族民間法律文化所容括的宗教認同、民族認同上升為國家認同，樹立少數(shù)民族的公民思想，最核心的手段是以民族地方經(jīng)濟的開放去引導(dǎo)少數(shù)民族的法律文化心理，當(dāng)現(xiàn)代法治的全新思維模式與行為模式能對少數(shù)民族經(jīng)濟生活產(chǎn)生普遍影響的時候，少數(shù)民族的社會價值理念將發(fā)生巨大的變遷，一部分保守、落后、封閉的民間法律文化自然會面臨著失靈。盡管破除舊有法律文化權(quán)威將是一個漫長的過程，但人們同樣可以在保持少數(shù)民族民間法律文化連續(xù)性的基礎(chǔ)上依托宗教權(quán)威與現(xiàn)代科技來進行普法教育和惠民宣傳。

從民族關(guān)系和諧的角度來看，少數(shù)民族民間法律具有保守與開放并存的二元文化體系，看似是一種封閉的系統(tǒng)，實則蘊藏著無限生機，認可與發(fā)展少數(shù)民族民間法律文化的積極因素，將優(yōu)秀的民族風(fēng)俗文化觀念轉(zhuǎn)化為一種有效的法律保障機制，可促進法治現(xiàn)代化與民族關(guān)系的良性互動。對此，少數(shù)民族“熟人社會”所催生的“內(nèi)發(fā)型”法律模式與國家法律的“外發(fā)型”法律模式相沖突，少數(shù)民族村寨移植現(xiàn)代性法律文化需要有協(xié)調(diào)內(nèi)發(fā)型法制與外發(fā)型法制的混合型法制文化類型出現(xiàn)，簡而言之，少數(shù)民族民間法律文化不能從半封閉的“村規(guī)民約”跨越式進入現(xiàn)代法律系統(tǒng)，創(chuàng)造其間的文化連續(xù)性是少數(shù)民族法律現(xiàn)代化的必備條件。例如，傳承和發(fā)揚少數(shù)民族的優(yōu)秀法律文化、傳承適用可行的法律制度、傳承可保留作為少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律器物等等，如布朗族村寨的村建規(guī)則是“由村莊族長和全體村民會議共同制定村風(fēng)民俗、公共道德以及社會治安管理條例”，[12]其中的寨心、寨門建設(shè)必須按照“圈寨”儀式完成，村口連接佛寺的大道也不允許興修公路，還制定了“機動車輛不準入寨”的地方制度，認為那樣會觸犯和玷污寨神。以上布朗族村寨的村建規(guī)則在很大程度上還原了布朗族原始宗教內(nèi)容，是將原始宗教內(nèi)容上升為村寨習(xí)慣法的表現(xiàn)，但它并沒有威脅現(xiàn)代法治的公民權(quán)利，當(dāng)?shù)卣推渌褡骞穸紤?yīng)寬容此類規(guī)則的存在，維系民族關(guān)系和諧。反之，利用少數(shù)民族民間法律文化中的地方性知識能有效降低現(xiàn)代法律文化系統(tǒng)所導(dǎo)致的對抗性人際關(guān)系，例如，少數(shù)民族“賠命價”在早期民族社會起到了減少死亡、避免仇報的積極作用，而現(xiàn)代“賠命價”已經(jīng)演變?yōu)橐环N“以資源交易方式去替代社會糾紛的法律解決手段”，[13]可見，少數(shù)民族從自身文化出發(fā)，也能實現(xiàn)矯正犯罪、追求有效補償、規(guī)避破壞性復(fù)仇的現(xiàn)代刑法目的，歸根到底少數(shù)民族民間法律文化“息訟寧人”的義務(wù)本位與國家法律以秩序為中心的責(zé)任本位是民族性法律文化權(quán)利實現(xiàn)的雙重主體，把握好法律文化與法的民族性關(guān)系，便能從根本上解決少數(shù)民族民間法律文化的現(xiàn)代化適應(yīng)。

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