(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

從權(quán)力監(jiān)督到權(quán)利制約
——規(guī)制刑法解釋主體自由裁量權(quán)的合理路徑

王帥

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

規(guī)制刑法解釋主體的自由裁量權(quán)，是為了維護(hù)刑法的確定性，進(jìn)而維護(hù)法治。從當(dāng)下的實(shí)踐來看，我國主要是以“權(quán)力監(jiān)督”的思路來規(guī)制刑法解釋主體的自由裁量權(quán)，強(qiáng)調(diào)權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部的分工與相互監(jiān)督。然而，這一思路帶有天然悖論性，在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中也產(chǎn)生了許多問題，從根本上侵蝕著我國刑法解釋的正當(dāng)性。誘發(fā)刑法解釋正當(dāng)性危機(jī)的根本原因在于權(quán)力運(yùn)作的自我封閉，以至于難以對公眾真正負(fù)責(zé)。解決問題的路徑是實(shí)現(xiàn)權(quán)力運(yùn)作從封閉向開放的轉(zhuǎn)向，采用“權(quán)利制約”的思路。這一思路的落實(shí)，需要堅(jiān)持“入罪合法，出罪合理”與“庭審中心主義”兩大原則。

刑法解釋；自由裁量權(quán)；權(quán)力監(jiān)督；權(quán)利制約

一、引言

刑法以文本為載體，但文本帶有不確定性。因此，刑法解釋不可避免，并且無法排除解釋主體的能動(dòng)性。由此帶來的是如何規(guī)制解釋主體自由裁量權(quán)的問題。在這個(gè)問題上，一般有內(nèi)部規(guī)制與外部規(guī)制兩種路徑：前者可被稱為“權(quán)力監(jiān)督”，致力于通過調(diào)整權(quán)力在內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間的配置方式，來達(dá)到限制權(quán)力運(yùn)行的效果；后者可被稱為“權(quán)利制約”，意味著所有的權(quán)力機(jī)構(gòu)都必須受到外部公民權(quán)利的制約，從而最終達(dá)到“權(quán)力平衡”的效果。對比二者不難發(fā)現(xiàn)，前者的著眼點(diǎn)在公權(quán)力內(nèi)部，強(qiáng)調(diào)權(quán)威機(jī)構(gòu)對權(quán)力運(yùn)作的監(jiān)視與督促；后者的著眼點(diǎn)則在公權(quán)力外部，強(qiáng)調(diào)權(quán)力機(jī)關(guān)對公民權(quán)利的開放與責(zé)任?；氐叫谭ń忉尩膯栴}上，從應(yīng)然角度而言，刑法解釋的權(quán)力應(yīng)當(dāng)掌握在辦案法官手中。然而，“權(quán)力監(jiān)督”的思路會(huì)要求其接受其他權(quán)力機(jī)構(gòu)或組織的監(jiān)督，因而呈現(xiàn)出對權(quán)力的開放；而“權(quán)利制約”的思路則會(huì)要求其接受公民權(quán)利的制約，因而呈現(xiàn)出對權(quán)利的開放。從當(dāng)前我國刑法解釋運(yùn)行的實(shí)然狀況來看，在規(guī)制解釋主體的自由裁量權(quán)時(shí)主要采用了“權(quán)力監(jiān)督”的思路。學(xué)界針對刑法解釋制度完善的相關(guān)論述，也主要沿用這一思路。那么，“權(quán)力監(jiān)督”的思路真的能夠有效規(guī)制解釋主體的自由裁量權(quán)嗎？相對而言，“權(quán)力監(jiān)督”與“權(quán)利制約”哪一種更具有正當(dāng)性？帶著這樣的問題，本文將對“權(quán)力監(jiān)督”思路在現(xiàn)實(shí)中的具體表現(xiàn)加以梳理，并對其效果加以評析，進(jìn)而探求規(guī)制刑法解釋主體自由裁量權(quán)的合理思路。

二、規(guī)制刑法解釋主體自由裁量權(quán)的必要性

研究刑法解釋主體自由裁量權(quán)的規(guī)制問題，首先必須明確為什么要對之加以規(guī)制。本文認(rèn)為，規(guī)制解釋主體自由裁量權(quán)的目的是為了維護(hù)刑法的確定性。刑法作為國家懲罰權(quán)的運(yùn)行方式，對公眾權(quán)利的影響程度最高，因而必須具有更強(qiáng)的確定性，這樣才能明確人們行動(dòng)自由的邊界，從而指引人們依據(jù)法律作出適法行為。然而，解釋主體自由裁量權(quán)的存在卻增加了刑法的不確定性，可能對刑法規(guī)范的穩(wěn)定性產(chǎn)生影響，進(jìn)而引發(fā)法治的危機(jī)。

法治是人類社會(huì)的一種自我治理方式，其賴以實(shí)現(xiàn)的法律規(guī)范必須具有確定性，這樣才能維護(hù)人類社會(huì)的秩序。歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會(huì)組織單位的地方，都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式。博登海默認(rèn)為，“這種要求社會(huì)生活有序模式的傾向，絕不是人類所作的一種任意專斷的或‘違背自然’的努力，而是深深地根植于整個(gè)自然結(jié)構(gòu)之中的，而人類生活恰恰是該結(jié)構(gòu)的一個(gè)組成部分。”[1]P228美國心理學(xué)家馬斯洛認(rèn)為，對于生活在自然和社會(huì)中的個(gè)體的人而言，幾乎一切都不如安全重要。他甚至將人的整個(gè)機(jī)體描述為一個(gè)尋求安全的機(jī)制，人的感覺系統(tǒng)、治理以及其他能力則主要是尋求安全的工具。[2]P44作為有組織社會(huì)實(shí)現(xiàn)自我管理與控制的手段，法律的出現(xiàn)本身就是人們追求生活的確定性的結(jié)果。法律秩序雖然犧牲了一定的人類利益，并且會(huì)帶來一定的不安全的后果，但相對于其他秩序而言，法律秩序由于建立在業(yè)已公布并且為人民所公知的行為規(guī)范的基礎(chǔ)上，這些規(guī)范是以國家強(qiáng)制力來推行的，違反者將受到懲處或者付出其他代價(jià)，因而具有更強(qiáng)的確定性。換句話說，確定性才是法律這種調(diào)控機(jī)制得以存在于社會(huì)的根本。如果喪失了這一特性，法律這種機(jī)制便喪失了獨(dú)立存在的價(jià)值，從而面臨被其他的社會(huì)控制機(jī)制消解或吸收的風(fēng)險(xiǎn)。

由此可知，只有滿足了法律的確定性，法治對于社會(huì)的存續(xù)才具有價(jià)值和意義，才能獲得正當(dāng)與有效的地位。 “法治”最基本的含義可以概括為“以理性為背景的規(guī)則中心主義”。[3]P23-25“規(guī)則中心主義”意味著規(guī)則必須得到遵守，否則，規(guī)則將形同虛設(shè)，規(guī)則中心主義也就是自欺欺人的謊言。既然規(guī)則必須得到遵守，它的內(nèi)容就不容篡改或者誤讀，因此，在刑法解釋的場合，強(qiáng)調(diào)法治，就是強(qiáng)調(diào)解釋者必須要嚴(yán)格據(jù)法進(jìn)行闡述和審判。龐德曾指出，所謂“據(jù)法審判”是指，“根據(jù)那些通過一種權(quán)威性的技術(shù)發(fā)展起來并加以適用的權(quán)威性律令、規(guī)范(模式)或指導(dǎo)規(guī)則而進(jìn)行的審判活動(dòng)，而這些權(quán)威性律令、規(guī)范(模式)或指導(dǎo)規(guī)則乃是人們發(fā)生糾紛之前就可以確知的”。[4]P367據(jù)法審判能夠讓人們預(yù)測審判過程，免遭個(gè)人判斷失誤以及審判者不良動(dòng)機(jī)的禍害，因而能夠讓處于弱勢地位的被告人的權(quán)益得到較為充分的保障。盡管法律能夠?yàn)榉ü偬峁┟鞔_闡明了共同體倫理觀念的標(biāo)準(zhǔn)，其先行者的有益經(jīng)驗(yàn)，阻止各種為了獲得雖然迫切但并不重要的即時(shí)性利益而犧牲終極的社會(huì)利益和個(gè)人利益的做法，[5]P373-379但這一切均建立在法律得到嚴(yán)格遵循的基礎(chǔ)上。可見，保持法律的確定性才能實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。

然而，解釋者的自由裁量權(quán)卻在一定程度上威脅著法律的確定性。所謂自由裁量權(quán)，指酌情作出決定的權(quán)力，這種決定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或者責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。[6]P261-262法官的自由裁量權(quán)，就是在法律適用過程中，法官在多種合法的解決方案之間進(jìn)行合理選擇的權(quán)力。[7]P25或者說，就是法官在面對疑難案件時(shí)，在多種可能的備選答案中進(jìn)行的，以價(jià)值評價(jià)為核心的合法并合理選擇的權(quán)力。[8]P68從上述定義中不難發(fā)現(xiàn)，法官的自由裁量權(quán)，其實(shí)就是當(dāng)存在多種分歧的價(jià)值取向時(shí)，所進(jìn)行的判斷與選擇。此時(shí)，由于缺乏法律清晰和明確的指引，法官就具有在多個(gè)選項(xiàng)中進(jìn)行選擇的自由。

這樣一種選擇的自由，卻可能誘發(fā)法律的不確定性，從而蘊(yùn)含著破壞法治的危險(xiǎn)。有論者指出，法律的不確定性并非法律文本的問題，而是理解者和事實(shí)出現(xiàn)了“問題”。法律作為文本，除了從邏輯上看存在著模糊外，更主要的是與案件遭遇以后，才出現(xiàn)了意義的不確定或者待定狀態(tài)；尤其是解釋者的多角度理解，使得法律的意義變幻莫測。法學(xué)上稱之為法律的不確定性。[9]P117由此可知，正是解釋者的自由裁量權(quán)引發(fā)了法律的不確定性，它通過解釋者價(jià)值的分歧與選擇的自由發(fā)揮作用：一方面，法律解釋方法的可選擇性以及對法律解釋方法本身的不同理解，會(huì)使法律出現(xiàn)不確定性。另一方面，解釋者對法律價(jià)值觀念認(rèn)同的分歧，也會(huì)使法律出現(xiàn)不確定性。[10]

這就出現(xiàn)了一個(gè)悖論：法律的運(yùn)行需要解釋，而解釋卻會(huì)讓法律陷入不確定性，法律的不確定性又會(huì)危及法律的運(yùn)行。為了發(fā)揮法律治理社會(huì)的功能，決策層勢必會(huì)采取措施，讓法律在被解釋的情況下趨向于更大的確定性。正如龐德所言，“法律規(guī)則一直是趨向于更大的確定性的，亦即在利益界分、原則制定、概念界定和標(biāo)準(zhǔn)確立等方面謀求更大的精確性?！薄霸谀承┨囟ǖ臅r(shí)期，盡管有必要向著不據(jù)法審判作某種回歸，但是該回歸僅僅是作為一種手段，一種使得過分剛性的規(guī)則體變得寬松一些的權(quán)宜之計(jì)，在此之后肯定會(huì)出現(xiàn)種種致力于發(fā)展和完善一套新的權(quán)威性律令體的努力?！盵11]P369于是，規(guī)制解釋者的自由裁量權(quán)也就成為法治發(fā)展的必然趨勢。由此可見，法律的歷史進(jìn)程總體上是趨向于背離廣泛的自由裁量，趨向于一種科學(xué)化和體系化的律令發(fā)展。就實(shí)踐而言，在歐洲有平義解釋的規(guī)則，即禁止法院對一部清晰明確的制定法文本進(jìn)行解釋。歐美國家還有一條戒律：“你不可以冒犯既定的和有效力的法律。如果這條戒律可以被隨意打破，那么‘效力論’將在所有的方面失去意義?！盵12]P191

有效地規(guī)制解釋主體的自由裁量權(quán)，不僅是歷史發(fā)展的必然，更應(yīng)當(dāng)是我國當(dāng)前努力的方向。任何一個(gè)時(shí)代的法治文化都脫離不了其所處的時(shí)代。而在司法公正與公信力尚待完善的我國，對法官解釋權(quán)進(jìn)行限制顯得尤其必要。2014年十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中第四部分專門指出要“保證公正司法，提高司法公信力”。這至少說明，從我國當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)環(huán)境來看，司法公信力的不足仍然是困擾我國法治建設(shè)和發(fā)展的關(guān)鍵問題。在司法公信力還未得到全社會(huì)認(rèn)可的情況下，片面強(qiáng)調(diào)審判機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，得出的解釋結(jié)論是很難具有權(quán)威性的。因此，在當(dāng)下刑事司法環(huán)境下，如果不對審判機(jī)關(guān)，包括審判人員的自由裁量權(quán)加以有效限制，不僅無益于建立一個(gè)穩(wěn)定高效的司法解釋機(jī)制，而且可能引發(fā)新的司法腐敗，破壞已有的刑事法治成果?？v觀當(dāng)前的司法實(shí)踐，隨意入罪固然會(huì)遭致眾多批評，但隨意出罪，尤其是不合理的出罪更會(huì)引發(fā)公眾對刑法解釋合法性的質(zhì)疑，進(jìn)而質(zhì)疑刑事司法的正當(dāng)性。因此，在我國當(dāng)前，對法官解釋權(quán)進(jìn)行限制，是合乎時(shí)代要求的。

三、規(guī)制刑法解釋主體自由裁量權(quán)的“權(quán)力監(jiān)督”思路

目前我國規(guī)制刑法解釋主體自由裁量權(quán)的主要思路是“權(quán)力監(jiān)督”，這一思路是我國“泛監(jiān)督哲學(xué)”司法理念的產(chǎn)物。所謂“泛監(jiān)督哲學(xué)”，是由我國司法改革中的悖論誘發(fā)的。我國有論者指出，長期以來，我國的司法制度改革一直存在一個(gè)悖論：一方面，法院的審判獨(dú)立地位得不到實(shí)質(zhì)上的制度保障；另一方面，法官在裁判活動(dòng)中的自由裁量權(quán)卻相當(dāng)大。在這種情況下，加強(qiáng)所謂的“司法獨(dú)立”反而會(huì)造成更多的司法不公。由此，在法學(xué)界普遍呼吁“司法獨(dú)立”的同時(shí)，社會(huì)各界也發(fā)出了“約束法官自由裁量權(quán)”、“防止法官腐敗”以及“加強(qiáng)對法院審判的監(jiān)督”等方面的呼聲。尤其是在司法腐敗大案頻發(fā)，法官職業(yè)廉潔性遭到質(zhì)疑的情況下，一種強(qiáng)調(diào)對法官審判行為進(jìn)行法律監(jiān)督的“泛監(jiān)督哲學(xué)”幾乎成為一種壓倒性的司法理念。[13]

這種“泛監(jiān)督哲學(xué)”在我國的刑事司法解釋體制中演化成了一種“權(quán)力監(jiān)督”思維，即通過調(diào)整權(quán)力在機(jī)構(gòu)之間的配置方式，來達(dá)到限制權(quán)力濫用的效果。這種“權(quán)力監(jiān)督”的基本路徑是通過權(quán)力對權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督，故而稱之為“權(quán)力”監(jiān)督。具體來看，這種“權(quán)力監(jiān)督”理念體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

(一)解釋權(quán)力的配置呈現(xiàn)出機(jī)關(guān)間的分散與機(jī)關(guān)內(nèi)的壟斷

刑法是司法法，而司法的裁判屬性就決定了刑法解釋活動(dòng)是為了解決事實(shí)與規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性而存在的。也就是說，司法解釋活動(dòng)只能發(fā)生在規(guī)范與事實(shí)的互動(dòng)領(lǐng)域。將刑法解釋活動(dòng)限制在規(guī)范與事實(shí)的互動(dòng)領(lǐng)域要從兩個(gè)方面理解：一方面，刑法解釋活動(dòng)從規(guī)范出發(fā)，要求在法治思維的指導(dǎo)下，以法律為標(biāo)準(zhǔn)來裁判，避免法外因素的干擾——這是罪刑法定原則的要求；另一方面，刑法解釋活動(dòng)面向事實(shí)，需要解決規(guī)范是否適用于事實(shí)的問題，這就要求我們面對多種可能的涵義，尋求最符合法治精神的結(jié)論——即對照刑法規(guī)范審查事實(shí)，確定規(guī)范是否能夠適用。如果按照這樣的方式理解刑法解釋，那么解釋權(quán)力必然限于審判人員，既不是所謂的其他機(jī)關(guān)——比如偵查機(jī)關(guān)、起訴機(jī)關(guān)或其他行政機(jī)構(gòu)，也不是所謂的某個(gè)組織。因?yàn)橹挥修k案法官才能面對個(gè)案并經(jīng)歷庭審，才能真正感知當(dāng)下案件中的矛盾與社會(huì)關(guān)系的沖突，是規(guī)范與事實(shí)互動(dòng)的當(dāng)然評判主體。

然而，“權(quán)力監(jiān)督”的思路并不如此考慮。從我國發(fā)布的一系列關(guān)于刑法解釋體制的文件中，不難總結(jié)出我國刑事司法解釋權(quán)力配置的特點(diǎn)：在審判機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)的外部關(guān)系上，解釋權(quán)力呈現(xiàn)出分散性的態(tài)勢，被多元主體享有；在審判機(jī)關(guān)內(nèi)部，解釋權(quán)力又呈現(xiàn)出壟斷性的態(tài)勢，強(qiáng)調(diào)自上而下的統(tǒng)領(lǐng)。分散的態(tài)勢使得審判機(jī)關(guān)并不享有獨(dú)立的解釋權(quán)力，導(dǎo)致解釋權(quán)力面臨多元主體的分解。在這種分解中，多元主體就對審判機(jī)關(guān)在解釋活動(dòng)中的自由裁量權(quán)進(jìn)行了監(jiān)督和限制。而壟斷的態(tài)勢又使得審判人員的解釋權(quán)力被上級(jí)機(jī)關(guān)或同級(jí)組織享有。在這種壟斷中，上級(jí)機(jī)關(guān)或同級(jí)組織就形成了對審判人員在解釋活動(dòng)中自由裁量權(quán)的監(jiān)督和限制。這樣一種機(jī)關(guān)間的分散和機(jī)關(guān)內(nèi)的壟斷，就共同構(gòu)成了對整個(gè)審判機(jī)關(guān)(包括辦案法官)解釋自由裁量權(quán)的限制。具體闡釋如下：

根據(jù)1981年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。這個(gè)決議造成了兩個(gè)主要的后果：第一，有權(quán)解釋的主體只能是相關(guān)的國家機(jī)關(guān)，下級(jí)機(jī)關(guān)(包括審判機(jī)關(guān))都無權(quán)進(jìn)行法律解釋。第二，具體的辦案法官即便是參與到具體的審理過程，也無權(quán)對法律進(jìn)行解釋。

在后來的刑事司法解釋權(quán)力運(yùn)行過程中，這一規(guī)定產(chǎn)生的效果又被進(jìn)一步強(qiáng)化。如最高人民法院、最高人民檢察院于2012年發(fā)布的《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》中明確指出，“自本通知下發(fā)之日起，地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應(yīng)用法律問題的‘指導(dǎo)意見’、‘規(guī)定’等司法解釋性質(zhì)文件，制定的其他規(guī)范性文件不得在法律文書中援引。”“地方人民法院、人民檢察院在總結(jié)審判工作、檢察工作經(jīng)驗(yàn)過程中，認(rèn)為需要制定司法解釋的，……通過高級(jí)人民法院、省級(jí)人民檢察院向最高人民法院、最高人民檢察院提出制定司法解釋的建議或者對法律應(yīng)用問題進(jìn)行請示?！边@一規(guī)定進(jìn)一步明確排除了下級(jí)機(jī)關(guān)的解釋權(quán)力。最高人民法院于1998年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中第第114條規(guī)定“對下列疑難、復(fù)雜、重大的案件，合議庭認(rèn)為難以作出決定的，可以提請?jiān)洪L決定提交審判委員會(huì)討論決定：(一)擬判處死刑的；(二)合議庭成員意見有重大分歧的；(三)人民檢察院抗訴的；(四)在社會(huì)上有重大影響的；(五)其他需要由審判委員會(huì)討論決定的?！?在第115條規(guī)定“審判委員會(huì)的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行?！?013年發(fā)布的新刑訴法解釋也保留了這樣的條款。所謂疑難、復(fù)雜問題勢必包括法律本身的疑難，而法律的疑難正是解釋活動(dòng)需要解決的。而根據(jù)這一規(guī)定，即便在同級(jí)法院中，法官的解釋權(quán)力也面臨著審委會(huì)的分享與限制。

從這樣一系列官方文件中，我們不難看出來我國刑事司法解釋的配置方式：在抽象解釋①層面，司法解釋權(quán)力不再歸審判機(jī)關(guān)獨(dú)有——司法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)力并不被信任，故而必須由多個(gè)機(jī)關(guān)分享行使，相互之間形成一種牽制和限制。在具體解釋②的層面上，司法解釋權(quán)力也不再歸屬于審判人員享有——具體的辦案法官不能享有自由裁量權(quán)，必須形式化地適用這些抽象而統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以保證判決的統(tǒng)一。在這種邏輯下，審判機(jī)關(guān)，包括審判人員放棄了他在司法解釋權(quán)力上的獨(dú)立地位，與多元機(jī)關(guān)共同分享解釋權(quán)力。這樣的一種體制，將審判機(jī)關(guān)(包括審判人員)的自由裁量權(quán)置于高度的監(jiān)督之下，在某些情況下甚至試圖排除審判人員的自由裁量權(quán)。

(二)解釋權(quán)力的運(yùn)行強(qiáng)調(diào)橫向的配合監(jiān)督與縱向的高度集中

上述解釋權(quán)力配置狀態(tài)，從一開始就呈現(xiàn)出一種分化、監(jiān)督與限制的姿態(tài)。而這樣的一種解釋體制在開始運(yùn)行后，多元主體的解釋權(quán)力又逐步呈現(xiàn)出橫向的配合監(jiān)督與縱向的高度集中。在這種運(yùn)行態(tài)勢下，審判機(jī)關(guān)的解釋權(quán)力被進(jìn)一步分解，相應(yīng)的自由裁量權(quán)受到其他機(jī)關(guān)進(jìn)一步的牽制；審判人員的解釋權(quán)力也被進(jìn)一步限制，相應(yīng)的自由裁量權(quán)也受到上級(jí)機(jī)關(guān)與內(nèi)部組織進(jìn)一步的限制。這種運(yùn)行狀況已經(jīng)在我國相關(guān)司法解釋中得到了明確的體現(xiàn)。具體闡釋如下：

我國刑法解釋的實(shí)踐首先存在橫向配合監(jiān)督的狀況。縱觀我國的刑法解釋運(yùn)行，存在許多多個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)文的情況，表現(xiàn)出最高人民法院對解釋權(quán)力在機(jī)關(guān)間相互分割與配合的默許。近年來，我國多次以最高人民法院、最高人民檢察院的名義，甚至還聯(lián)合公安部和司法部的名義發(fā)布司法解釋。這種司法解釋的出臺(tái)，背后其實(shí)有著更深層次的原因。以最高人民法院、最高人民檢察院2012年發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》為例，它的出臺(tái)背景是“近年來，隨著我國證券、期貨市場的飛速發(fā)展，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)部信息犯罪案件呈逐漸增多發(fā)展態(tài)勢?！b于上述情況，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監(jiān)會(huì)成立整治非法證券活動(dòng)協(xié)調(diào)小組。2009年8月上旬，整治非法證券活動(dòng)協(xié)調(diào)小組就設(shè)立打擊證券、期貨犯罪專題工作組，專門負(fù)責(zé)推進(jìn)打擊證券、期貨犯罪專項(xiàng)工作達(dá)成共識(shí)，并明確了由最高人民法院牽頭制定關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件司法解釋的工作任務(wù)?！盵14]P97可見，最高人民法院發(fā)布的這樣一個(gè)司法解釋的考慮是犯罪多發(fā)的態(tài)勢，因此需要在多個(gè)機(jī)關(guān)的共同努力下，完成某項(xiàng)工作任務(wù)。在司法解釋出臺(tái)的過程中，多元主體固然會(huì)為了完成任務(wù)而形成一種相互配合的合力。但同時(shí)，也沒有哪個(gè)主體會(huì)享有終極的權(quán)威，故而又形成一種互相之間的牽制。審判機(jī)關(guān)在這種權(quán)力配置體系下，一方面被組織起來完成犯罪治理的任務(wù)，另一方面又勢必受到其他機(jī)關(guān)的牽制，其自由裁量權(quán)的行使無論如何也不如權(quán)力獨(dú)享時(shí)那么便利。

同時(shí)，我國刑法解釋的實(shí)踐又存在縱向高度集中的態(tài)勢。就機(jī)關(guān)內(nèi)部而言，最高人民法院在壟斷了解釋權(quán)力之后，又屢次發(fā)文強(qiáng)調(diào)下級(jí)法院不能出臺(tái)解釋性文件，更不用說具體的辦案法官。甚至在某些具體問題上，最高人民法院也進(jìn)一步收回解釋權(quán)限。典型的比如盜竊罪的司法解釋，1998年的解釋中針對“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的確定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：“各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行的‘?dāng)?shù)額較大’、‘?dāng)?shù)額巨大’、‘?dāng)?shù)額特別巨大’的標(biāo)準(zhǔn)。”而在2013年的解釋中，卻修改為“各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)最高人民法院、最高人民檢察院批準(zhǔn)?！焙笳咴谥暗母魇〈_定的基礎(chǔ)上增加了一個(gè)報(bào)請批準(zhǔn)的程序，呈現(xiàn)出一種縱向權(quán)力高度集中的樣態(tài)。

總之，在我國當(dāng)下的解釋體制下，除最高審判機(jī)關(guān)以外的下級(jí)機(jī)關(guān)并不享有司法解釋權(quán)力，更不用提具體的辦案法官。即便是有權(quán)解釋的最高審判機(jī)關(guān)，解釋權(quán)力也被除審判機(jī)關(guān)以外的多元機(jī)關(guān)分化。由此，當(dāng)審判機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋時(shí)，就不得不面臨著多元機(jī)關(guān)的掣肘。在審判機(jī)關(guān)內(nèi)部，通過案件請示與批復(fù)制度以及審委會(huì)制度，辦案法官的解釋權(quán)力也受到了上級(jí)機(jī)關(guān)或同級(jí)審判組織的限制。在這樣一種橫向分化與縱向集中的解釋體制下，審判機(jī)關(guān)(包括辦案法官)在進(jìn)行解釋時(shí)，就面臨著多元權(quán)力主體的監(jiān)督或者限制。這種制度安排所折射出的正是“權(quán)力監(jiān)督”的思路。在這樣一種思路和制度安排下，具體的辦案法官，甚至整個(gè)審判機(jī)關(guān)的解釋權(quán)力都被剝奪了獨(dú)立地位，轉(zhuǎn)而被置于高度的監(jiān)督之下。

四、“權(quán)力監(jiān)督”思路在運(yùn)用中的潛在危害

“權(quán)力監(jiān)督”的思路，目標(biāo)正是指向?qū)徟袡C(jī)關(guān)與法官的自由裁量權(quán)?？偟膩碚f，其追求不可謂不好，但因此犧牲了刑法解釋的本來面目，代價(jià)也不可謂不大。進(jìn)一步需要追問的是，這種思路真的就理性且正當(dāng)嗎？本文持否定看法。理由有二：首先，這種思路自身帶有悖論性。雖然短期來看可以對解釋主體的自由裁量權(quán)加以限制，但長期來看只能徒增權(quán)力資源的消耗。其次，這種思路難以完成最初的目標(biāo)，還蘊(yùn)涵著新的危機(jī)。多元主體原本是為了相互牽制，但在遭遇了犯罪治理資源匱乏的困境后，便迅速演化為相互配合的現(xiàn)實(shí)。如此一來不僅無法規(guī)制自由裁量權(quán)，反而會(huì)加劇權(quán)力運(yùn)行的張揚(yáng)，從而蘊(yùn)含著極大的破壞法治的風(fēng)險(xiǎn)。

(一)“權(quán)力監(jiān)督”思路的天然悖論與缺陷

“權(quán)力監(jiān)督”的思路含有一個(gè)天然的悖論，由此導(dǎo)致其在運(yùn)行中陷入難以回避的困境：“權(quán)力監(jiān)督”的思路預(yù)設(shè)了對權(quán)力的不信任，卻又去尋求一個(gè)最高權(quán)力機(jī)關(guān)來監(jiān)督所有權(quán)力的運(yùn)行。那么，最高權(quán)力機(jī)關(guān)就值得信任嗎？在一個(gè)互不信任，互相監(jiān)督成為主流話語的環(huán)境下，最高權(quán)力機(jī)關(guān)不受制約的監(jiān)督權(quán)的合法性又何在？這一悖論是“權(quán)力監(jiān)督”思路無法回避的問題，為了解決這一悖論，制度設(shè)計(jì)者就只能陷入從尋找“最高權(quán)力”到尋找“最高權(quán)力”的無限循環(huán)中。

就我國的刑法解釋權(quán)力配置而言，審判機(jī)關(guān)的解釋權(quán)力由于不被信任，自始就被分解到全國人大常委會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院。同時(shí)，我國刑事立法中存有許多行政刑法條款，也就難以排除國務(wù)院相關(guān)機(jī)關(guān)的參與。如此一來，審判機(jī)關(guān)的解釋權(quán)力在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中，不僅不會(huì)被加強(qiáng)，反而只會(huì)被越來越分解和削弱。當(dāng)權(quán)力被不斷分解之后，就會(huì)在運(yùn)行中產(chǎn)生協(xié)調(diào)多元主體關(guān)系的必要，而這種協(xié)調(diào)工作要求一個(gè)更高權(quán)力機(jī)構(gòu)的誕生——根據(jù)相關(guān)文件，“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定?！?/p>

然而，如果“權(quán)力監(jiān)督”背后的指導(dǎo)思想是對權(quán)力的不信任，那么為何全國人大常委會(huì)就享有最高的權(quán)威，就可以成為“最高權(quán)力”？難道該機(jī)構(gòu)行使權(quán)力時(shí)就不會(huì)發(fā)生腐敗，其權(quán)力的運(yùn)行就不值得懷疑嗎？即便拋開腐敗問題，立法機(jī)關(guān)行使解釋權(quán)力，也面臨著不符合解釋學(xué)原理、有悖于職能分離、沒有需要與沒有意義的詰難。[15]P191-194

由此可見，立法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)力本身也存在質(zhì)疑余地。并且，即便再拋開立法機(jī)關(guān)解釋主體是否適格問題，立法機(jī)關(guān)就真的解決了自由裁量權(quán)的問題了嗎？事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)在做出決定時(shí)，也無法排除自由裁量權(quán)，只是對雙方的意見進(jìn)行了權(quán)衡和選擇而已。因此，自由裁量權(quán)并不是被限制了，而是被轉(zhuǎn)嫁到了立法機(jī)關(guān)身上。在這個(gè)過程中，徒增的程序不僅無助于自由裁量權(quán)的限制，反而可能因?yàn)檎w封閉而增加了監(jiān)督的復(fù)雜性，如此產(chǎn)生的自由裁量權(quán)更難被監(jiān)督。

這樣看來，“權(quán)力監(jiān)督”的思路雖然是為了解決自由裁量權(quán)的問題而形成，但由于這種思路的天然悖論，導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)中運(yùn)行時(shí)存在著天然的缺陷：“權(quán)力監(jiān)督”思路下預(yù)設(shè)了對權(quán)力本身的不信任，其對權(quán)力的人為分解導(dǎo)致了多元主體之間的磨合與協(xié)調(diào)，徒增權(quán)力運(yùn)行的成本。同時(shí)，出于協(xié)調(diào)權(quán)力運(yùn)行與監(jiān)督權(quán)力運(yùn)行的必要，又需要一個(gè)終極權(quán)威來成為“最高權(quán)力”，以發(fā)揮監(jiān)督與裁斷功能。在這一過程中，自由裁量權(quán)又被轉(zhuǎn)移到“最高權(quán)力”中。然而，在對權(quán)力不信任的思路下，“最高權(quán)力”本身也面臨不被信任的危機(jī)，由此便又需要一個(gè)能夠監(jiān)督它的“更高權(quán)力”的誕生，如此周而復(fù)始，陷入無限循環(huán)，只能徒增權(quán)力運(yùn)行過程中的資源內(nèi)耗。

(二)“權(quán)力監(jiān)督”思路的現(xiàn)實(shí)背離與風(fēng)險(xiǎn)

從最初目的來看，“權(quán)力監(jiān)督”的思路是想以權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互監(jiān)督來達(dá)到規(guī)制自由裁量權(quán)的效果。然而，這一目的在遭遇我國犯罪治理資源匱乏的困境后，便演化成了權(quán)力機(jī)關(guān)之間相互配合的現(xiàn)實(shí)，以至于整個(gè)刑事懲罰權(quán)力的運(yùn)作呈現(xiàn)出一種張揚(yáng)的姿態(tài)。如此一來，不僅規(guī)制自由裁量權(quán)這一最初目的無法達(dá)成，公眾權(quán)利還面臨著被壓制的風(fēng)險(xiǎn)，從而在現(xiàn)實(shí)上破壞了我國刑法解釋存在的正當(dāng)與合法。

刑事司法解釋活動(dòng)解決的是如何確定刑法條文的含義的問題。但若深入觀之，刑法條文含義的確定首先是一種國家懲罰權(quán)運(yùn)作的行為。同時(shí)，條文含義如何確定又是一個(gè)犯罪圈如何劃定的問題。因此，從權(quán)力運(yùn)行的視角來看，刑法解釋的運(yùn)作其實(shí)就是國家針對犯罪這一社會(huì)現(xiàn)象，通過解讀刑法條文，以此執(zhí)行懲罰權(quán)力，從而對犯罪加以治理的活動(dòng)。通過解釋活動(dòng)加以入罪，其實(shí)就意味著國家正式力量將某種社會(huì)現(xiàn)象視為是犯罪，接下來便是調(diào)動(dòng)社會(huì)資源加以治理。因此，從這個(gè)角度而言，刑事司法解釋活動(dòng)也就是犯罪治理技術(shù)的一種，而刑法解釋活動(dòng)也勢必追求犯罪治理的效果。

所謂犯罪治理，就是基于秩序的追求，針對犯罪這種社會(huì)現(xiàn)象，整合社會(huì)資源加以應(yīng)對的策略體系。其整體的運(yùn)行呈現(xiàn)出三種特性：功利性、平衡性與動(dòng)態(tài)性。所謂功利性，就是犯罪治理對秩序的功利追求。犯罪是社會(huì)上各種矛盾的綜合反映，也是對社會(huì)穩(wěn)定極大的沖擊。而犯罪控制就是要將這種沖擊降到可控制的范圍內(nèi)，以對秩序的追求來維系社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，也滿足人們對安全的需求。所謂平衡性，就是犯罪治理對懲罰犯罪與人權(quán)保障的兼顧。正如有論者指出的，根本不考慮人權(quán)保障而過度強(qiáng)調(diào)犯罪控制的社會(huì)是專制社會(huì)；反過來，根本不考慮犯罪治理而過度強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障的社會(huì)是無政府社會(huì)。上述兩種情況都是社會(huì)規(guī)范體系即將崩潰的前兆。[16]P3社會(huì)體系的崩潰當(dāng)然談不上是一種有秩序的社會(huì)。所謂動(dòng)態(tài)性，就是犯罪治理策略必須針對犯罪這一社會(huì)現(xiàn)象加以確立，但犯罪本身是社會(huì)文化的一種載體，體現(xiàn)出很強(qiáng)的變動(dòng)性，因而需要一種動(dòng)態(tài)的機(jī)制加以反應(yīng)。

由此可見，如果將刑事司法解釋作為一種犯罪治理手段，那么其本身就將帶上功利性的色彩，同時(shí)也將呈現(xiàn)出一種動(dòng)態(tài)平衡的態(tài)勢。在這樣一種要求下，其立足點(diǎn)必然是一段時(shí)期內(nèi)的治安狀況與資源投入的配比，并由此調(diào)整相關(guān)的應(yīng)對策略。如果考慮到我國當(dāng)下的治安狀況與犯罪治理資源的配比，就多少能理解刑法解釋目前的能動(dòng)狀態(tài)。

有數(shù)據(jù)顯示，自改革開放以來，我國的治安狀況與犯罪狀況已經(jīng)十分嚴(yán)峻。從全國法院審理的案件來看，1978年全國新收的各類刑事案件為143 910件，而30年后的2007年，全國各級(jí)法院全年新收刑事一審案件就高達(dá)724 112件，為1978年的5.03倍。在刑事案件人數(shù)方面，1978年全國法院已決犯人數(shù)為144 304人，而2007年這個(gè)數(shù)字高達(dá)933 156人，為1978年的6.47倍。[17]

然而，我國當(dāng)下的犯罪治理資源還比較有限。我國有論者從配置型資源與權(quán)威性資源雙重角度分析了我國犯罪治理資源的匱乏。[18]所謂配置型資源，就是支配物質(zhì)工具的能力，這包括物質(zhì)產(chǎn)品以及在其生產(chǎn)過程中可予以利用的自然力。所謂權(quán)威性資源，則是支配人類自身活動(dòng)形式的手段。就配置型資源而言，我國與其他發(fā)達(dá)國家的數(shù)據(jù)對比表明，我國在社會(huì)治安方面可以動(dòng)用的資源非常貧弱。以擔(dān)任治安維持的警察為例，本世紀(jì)初我國警察總數(shù)占人口的萬分之九，而法國在20世紀(jì)70年代就為萬分之三十五，意大利為萬分之二十九，美國為萬分之二十八，西方發(fā)達(dá)國家平均為萬分之三十左右。就負(fù)責(zé)打擊犯罪的刑警為例，發(fā)達(dá)國家刑警占警察比例為7%～13%，而我國為3%，這就意味著僅占全國警力六分之一(不是三十三分之一嗎)的刑警負(fù)擔(dān)著一半以上案件的偵查辦理任務(wù)。就打擊犯罪的技術(shù)和資金投入而言，世界發(fā)達(dá)國家的城市警察局平均擁有693部地面交通工具，在百萬人口以上的大城市警察局，四分之三擁有直升飛機(jī)。但我國在相關(guān)方面都比較落后。同時(shí)，就權(quán)威性資源來看，法理性權(quán)威的缺位與非人格化程序的缺失都大大限制了中國官僚組織的治理能力，官僚組織深受人格化權(quán)力和傳統(tǒng)人倫關(guān)系的影響。同時(shí)官僚體制內(nèi)部嚴(yán)重的條塊矛盾、機(jī)構(gòu)重疊與職能交錯(cuò)等一系列體制性缺陷大大限制了中國官僚制所能達(dá)到的理性化水平。

因此，面對犯罪率急劇增加、整體犯罪態(tài)勢嚴(yán)峻，日常性治理不足以有效應(yīng)對轉(zhuǎn)型時(shí)期犯罪浪潮的挑戰(zhàn)，運(yùn)動(dòng)式治罪模式就成為我國社會(huì)轉(zhuǎn)型歷史劇變時(shí)期的非常之舉。其非常之處就表現(xiàn)為在全國范圍內(nèi)，以“大會(huì)戰(zhàn)”、專項(xiàng)治理、集中整治等轟轟烈烈的非常規(guī)方式，集中投入司法資源和社會(huì)資源，以法律為代表的正式社會(huì)控制手段對犯罪進(jìn)行高強(qiáng)度、高效率、暴風(fēng)驟雨式的整治，以一種合法的暴力制約，壓制了犯罪這種暴力。它更易快速滿足民眾對于社會(huì)安全的心理需求，更易加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)結(jié)與穩(wěn)定社會(huì)秩序。[19]

在這樣的一種運(yùn)動(dòng)式治理模式之下，我國的刑事司法解釋活動(dòng)就難免會(huì)呈現(xiàn)出一種能動(dòng)化的態(tài)勢。一方面，由于需要針對犯罪進(jìn)行高強(qiáng)度、高效率的整治，必然會(huì)呈現(xiàn)出一種入罪態(tài)勢明顯，甚至突破罪刑法定原則也在所不惜的姿態(tài)；另一方面，這樣的一種犯罪治理活動(dòng)需要整合多個(gè)部門的力量，集中投入司法資源和社會(huì)資源，對犯罪進(jìn)行打擊。在這個(gè)過程中，多元權(quán)力主體之間也難免會(huì)呈現(xiàn)出配合的態(tài)勢，具體體現(xiàn)為刑事訴訟層面和犯罪治理層面的雙重配合。而這樣的雙重配合就導(dǎo)致刑法解釋的權(quán)力運(yùn)行呈現(xiàn)出一幅能動(dòng)且張揚(yáng)的姿態(tài)。

刑事訴訟層面上多元權(quán)力主體的配合是能動(dòng)的一重表現(xiàn)。近年來，最高人民法院屢屢聯(lián)合最高人民檢察院，甚至還聯(lián)合公安部與司法部發(fā)布刑法司法解釋。前者比如最高人民法院、最高人民檢察院于2014年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》，后者比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《印發(fā)〈關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見〉的通知》。這樣的一種司法解釋固然可以減少機(jī)關(guān)之間的矛盾，從而保障落實(shí)的效果。但如果考慮到各個(gè)機(jī)關(guān)的權(quán)力定位，則值得反思。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院分別享有偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)，出于人權(quán)保障的要求，這三種權(quán)力應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑事訴訟法規(guī)定執(zhí)行公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則。但是，在當(dāng)前的解釋機(jī)制下，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)就變相地分享了刑事審判權(quán)，從而在刑事訴訟活動(dòng)的一開始，在規(guī)范理解的層面上就形成了一種合力，從而使得刑事訴訟活動(dòng)在最高國家機(jī)關(guān)的層面上成了一種“流水線作業(yè)”的模式。在這樣一種模式之下，包括解釋權(quán)力的整個(gè)公權(quán)力運(yùn)作，都自然呈現(xiàn)出一種能動(dòng)的態(tài)勢。

犯罪治理層面上多元權(quán)力主體的配合是能動(dòng)的二重表現(xiàn)。前文指出了多元權(quán)力主體在刑事訴訟層面上的配合，如果將視野進(jìn)一步擴(kuò)展到整個(gè)犯罪治理的層面，某些刑法司法解釋的背后又是多元權(quán)力主體的配合，從而演化成了另外一種“流水線作業(yè)”的模式?？v觀我國現(xiàn)有的刑法司法解釋，多個(gè)國家機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的情況比比皆是，其中甚至包括了不享有刑事懲罰權(quán)力的國務(wù)院組成機(jī)構(gòu)。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)等于2014年4月22日發(fā)布的《關(guān)于依法懲處涉醫(yī)違法犯罪維護(hù)正常醫(yī)療秩序的意見》。同時(shí)，某些刑法司法解釋文件即便是由最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的，但有的出臺(tái)背景是為了回應(yīng)其他權(quán)力機(jī)構(gòu)的訴求，有的出臺(tái)過程中又伴隨著多元權(quán)力主體的配合。就前者而言，典型實(shí)例如最高人民法院、最高人民檢察院于2009年發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，它的出臺(tái)背景是“2007年10月，中國銀聯(lián)向最高人民法院研究室發(fā)出《關(guān)于商戶套現(xiàn)和協(xié)助虛假申請等信用卡違法犯罪問題制定司法解釋的建議函》，對信用卡犯罪相關(guān)問題提出司法解釋的建議。經(jīng)認(rèn)真研究，我們認(rèn)為確有必要出臺(tái)信用卡犯罪的司法解釋”。[20]就后者而言，典型實(shí)例如最高人民法院、最高人民檢察院于2012年發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，它的出臺(tái)背景是“2009年8月上旬，整治非法證券活動(dòng)協(xié)調(diào)小組就設(shè)立打擊證券、期貨犯罪專題工作組，專門負(fù)責(zé)推進(jìn)打擊證券、期貨犯罪專項(xiàng)工作達(dá)成共識(shí)，并明確了由最高人民法院牽頭制定關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件司法解釋的工作任務(wù)。”[21]P97

這樣的一種雙重配合，就使得權(quán)力運(yùn)作呈現(xiàn)出張揚(yáng)的態(tài)勢。然而，這樣一種態(tài)勢卻導(dǎo)致多元主體之前的相互監(jiān)督淪為空談：多元主體在犯罪治理的目標(biāo)要求下，首要關(guān)注的是犯罪治理的有效，而非自由裁量權(quán)的監(jiān)督。在某些需要靈活性地打擊犯罪的場合，規(guī)制自由裁量權(quán)甚至?xí)蔀榇驌舴缸锏恼系K，也就難免會(huì)被虛置。而更重要的是，這樣一種張揚(yáng)的態(tài)勢還蘊(yùn)含著兩大危機(jī)，從而使得刑法解釋的合法性面臨質(zhì)疑。

首先，審判解釋的獨(dú)立性遭到破壞，使之面臨被消解的危機(jī)。解釋是一種司法權(quán)力，應(yīng)當(dāng)遵循審判權(quán)力獨(dú)立且中立性的要求。但是，包括審判機(jī)關(guān)的多元主體卻在刑事訴訟和犯罪治理的層面上相互配合，形成一股合力。固然，這樣一種配合性滿足了打擊犯罪的需求，但卻導(dǎo)致了審判主體難以獨(dú)立享有刑法解釋權(quán)力，最終可能面臨權(quán)力被消解的危險(xiǎn)。這種消解過程大致如下：刑法解釋權(quán)力被要求能動(dòng)地服務(wù)于打擊犯罪、維護(hù)秩序，為了完成這一任務(wù)，審判機(jī)關(guān)只能與其他主體配合，由此導(dǎo)致刑法解釋權(quán)力不再專屬于審判主體。同時(shí)，掌握更高權(quán)力的機(jī)關(guān)有時(shí)候會(huì)強(qiáng)令司法機(jī)關(guān)對某種并不符合犯罪構(gòu)成的行為按犯罪論處，由此導(dǎo)致審判主體只能從法律規(guī)定與案件事實(shí)以外去尋求解釋結(jié)論。于是，在知識(shí)的獨(dú)立性上，審判主體的解釋權(quán)力被刑事法律系統(tǒng)之外的其他系統(tǒng)，比如道德系統(tǒng)、文化系統(tǒng)甚至是行政系統(tǒng)消解。由于審判主體的解釋權(quán)力沒有與其他的刑事訴訟主體區(qū)別開來，其解釋依據(jù)也被模糊甚至忽視，當(dāng)其他系統(tǒng)在犯罪治理中擁有更強(qiáng)的話語權(quán)時(shí)，審判機(jī)關(guān)的解釋活動(dòng)就可能淪為其他機(jī)關(guān)的附屬，從而逐漸喪失獨(dú)立地位，甚至銷聲匿跡。

其次，多元權(quán)力主體的配合蘊(yùn)含著對公眾權(quán)利的壓制。諾內(nèi)特與塞爾茲尼克曾指出，“壓制的關(guān)鍵既不在于強(qiáng)制，也不在于同意本身。問題在于當(dāng)權(quán)者在多大程度上考慮服從者的利益和為這些利益所約束，而這是由同意的質(zhì)量和強(qiáng)制的各種用途來體現(xiàn)的?！盵22]P29換句話說，評價(jià)壓制風(fēng)險(xiǎn)存在與否的關(guān)鍵并不在于法律是否具有強(qiáng)制性或者是否會(huì)獲得公眾的同意，壓制更多呈現(xiàn)出的是一種不均衡的法律狀態(tài)，是由于不充分的同意和非理性的強(qiáng)制所導(dǎo)致的。刑事司法是對被追訴人權(quán)利的剝奪，因此必然體現(xiàn)出強(qiáng)制。但強(qiáng)制與壓制之差異，就在于現(xiàn)代司法通過中立權(quán)衡的方式，保證了被追訴人的主體地位。堅(jiān)持被追訴人的主體地位，其意義絕不僅僅限于保證某一次審判的公正，更重要的意義是向社會(huì)公眾宣誓：對犯罪的追訴一定是基于規(guī)范的。沒有破壞規(guī)范關(guān)系的人不能成為犯罪人；即便破壞了規(guī)范關(guān)系，對其的追訴和懲罰也不是擅斷的，而是以一種規(guī)范的手段進(jìn)行。這樣的一種宣誓，首先保證了善良公眾不會(huì)輕易陷入國家懲罰的陷阱，其次保證了犯罪人與公眾都受到的是規(guī)范的教化。這樣的一種方式，是將包括犯罪人在內(nèi)的公眾都作為一種規(guī)范關(guān)系人來塑造，是對自由人的真正尊重。也正是在對自由人尊重的基礎(chǔ)上，刑法的強(qiáng)制才不會(huì)成為壓制公眾權(quán)利的工具，從而獲得正當(dāng)性。然而，在權(quán)力相互配合的態(tài)勢下，刑法司法解釋實(shí)踐卻拋棄了司法的保守姿態(tài)，呈現(xiàn)出主動(dòng)和積極的一面。由此導(dǎo)致的是國家權(quán)力在面對公民個(gè)人權(quán)利時(shí)，輕易就可以邁過司法這道“最后的門檻”，一方面致使司法呈現(xiàn)出一種過分張揚(yáng)的態(tài)勢，重打擊輕保障；另一方面也會(huì)致使公民權(quán)利在面對不法侵犯時(shí)，難以從司法途徑獲得救濟(jì)。如此一來，在刑事司法解釋的場合里，被追訴人的主體地位就逐漸喪失，淪為一種“工具”的存在，即逐漸淪為協(xié)助發(fā)現(xiàn)事實(shí)，實(shí)現(xiàn)懲罰措施，體現(xiàn)懲罰效果的存在。這絕不是現(xiàn)代刑事法治應(yīng)有之精神。

五、“權(quán)力監(jiān)督”思路的根本缺陷與應(yīng)然轉(zhuǎn)向

面對當(dāng)下刑事司法解釋體制的問題，學(xué)界提出了各種解決方案。其中針對權(quán)力的配置提出了不少看法。[23]P257-264大多數(shù)學(xué)者主張審判機(jī)關(guān)才享有合法的解釋權(quán)力，但在審判機(jī)關(guān)內(nèi)部誰擁有解釋權(quán)的問題上，還有不同的觀點(diǎn)。如在審判機(jī)關(guān)內(nèi)部解釋權(quán)如何配置方面，就有具體辦案人員享有[24]P12、最高人民法院與各省高院享有[25]、法官解釋與法院解釋協(xié)調(diào)統(tǒng)一[26]P463的三種代表性觀點(diǎn)。雖然上述觀點(diǎn)在具體結(jié)論上存有差異，但從宏觀角度來看，基本都采用了相似的方案：解釋權(quán)力在整個(gè)國家權(quán)力體系內(nèi)的重新配置。換句話說，上述方案依然沒有突破“權(quán)力監(jiān)督”的思路。

然而，片面強(qiáng)調(diào)“司法獨(dú)立”難以回避當(dāng)下法官素質(zhì)參差不齊與自由裁量權(quán)過大的矛盾，故而并不具有現(xiàn)實(shí)土壤。審判機(jī)關(guān)內(nèi)部配置的方案，雖然可以在審判機(jī)關(guān)內(nèi)部建立起一系列的監(jiān)督程序，但如果無法脫離“權(quán)力監(jiān)督”的思路，就都只是公權(quán)力內(nèi)部變換權(quán)力配置方式而已。在這種思維方式下， 無論采用哪種改革方案，也無論解釋權(quán)力在審判機(jī)關(guān)外部還是內(nèi)部如何被配置，終究只是新一輪的權(quán)力分解、削弱與重新配置的過程。無論如何配置，也回避不了任何權(quán)力主體都不被信任的預(yù)設(shè)前提，只能陷入從尋找“最高權(quán)力”到尋找“更高權(quán)力”的無限循環(huán)中，不僅無法回應(yīng)監(jiān)督權(quán)力的需要，相反依然徒增資源的消耗。同時(shí)，只要犯罪資源缺乏這一現(xiàn)實(shí)環(huán)境未得到改善，上述改革方案也難免會(huì)演化成新一輪的多元主體配合的局面，從而難以回避可能引發(fā)的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。

總之，“權(quán)力監(jiān)督”的思路必然會(huì)面臨難以化解的危機(jī)。學(xué)界所提出的相關(guān)改革方案，如果依然困于這一思路，就難以真正有效地回應(yīng)解釋主體自由裁量權(quán)該如何規(guī)制的問題。那么，“權(quán)力監(jiān)督”思路的問題根源究竟在什么地方？不對這個(gè)問題進(jìn)行溯源，就難以真正明確當(dāng)前實(shí)踐和理論研究的癥結(jié)所在，相關(guān)改革方案的可行性也就面臨著難以回避的質(zhì)疑。對這一問題的探析，需要回到刑法解釋的根本問題，即刑法解釋的有效性問題上，方能尋求出路。

(一)“權(quán)力監(jiān)督”思路的根本缺陷：權(quán)力運(yùn)作的自我封閉難以真正對公眾負(fù)責(zé)

“權(quán)力監(jiān)督”思路雖然致力于規(guī)制解釋主體的自由裁量權(quán)，但卻面臨著難以回避的悖論。同時(shí)，在遭遇了犯罪治理資源匱乏的現(xiàn)實(shí)后，分化“監(jiān)督”的原始目的也演變成了相互配合的現(xiàn)實(shí)，從而不僅導(dǎo)致對自由裁量權(quán)的進(jìn)一步放任，也破壞著刑法解釋存在的合法性與運(yùn)行的有效性。那么，“權(quán)力監(jiān)督”這種思路的根本缺陷是什么，為何不僅無法有效規(guī)制解釋主體的自由裁量權(quán)，甚至還會(huì)對刑法解釋的正當(dāng)性和有效性造成破壞呢？要回答這些問題，需要回到本文最初揭示的一個(gè)命題，即規(guī)制自由裁量權(quán)的終極目的是為了保障法律的確定性，進(jìn)而使得法治對于社會(huì)的存續(xù)具有價(jià)值和意義，使之能夠獲得正當(dāng)與有效的地位。顯然，規(guī)制自由裁量權(quán)并不是為了規(guī)制而規(guī)制，而是為了建立一種真正對公眾負(fù)責(zé)的解釋機(jī)制。是否能夠?qū)娬嬲?fù)責(zé)，是解讀“權(quán)力監(jiān)督”思路的現(xiàn)實(shí)危機(jī)，尋求突破的關(guān)鍵。

那么，刑法解釋如何才能對公眾負(fù)責(zé)？筆者認(rèn)為，刑法解釋想要對公眾負(fù)責(zé)，就必須將關(guān)注的重點(diǎn)從傳統(tǒng)的意義發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)向公眾的內(nèi)心接受。這樣一種轉(zhuǎn)向，從根本而言源于對法律客觀性的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)向。美國法官波斯納曾就法律的“客觀性”問題提出了自己獨(dú)到的見解，他認(rèn)為法律的客觀性并非形而上學(xué)意義或科學(xué)意義上的客觀性，而是交談的客觀性，在一個(gè)社會(huì)共同體中，成員在其思想文化、價(jià)值觀念和生活方式等方面的同質(zhì)性、統(tǒng)一性越高，多元性越低，那么他們就某問題達(dá)成共識(shí)的機(jī)會(huì)便越大，法律和司法判決的客觀性的可能性便越高。[27]P22

交談的客觀性，對應(yīng)到的是現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元的現(xiàn)實(shí)。我國有論者指出，由于每種生活秩序都有他自己的一套價(jià)值或者說價(jià)值領(lǐng)域，這就意味著現(xiàn)代人總是無可挽回地不得不面臨價(jià)值多元主義。[28]P86面對價(jià)值多元主義，現(xiàn)代意義的刑法解釋機(jī)制就應(yīng)當(dāng)是多元解釋主體之間“規(guī)范觀念”與“規(guī)范結(jié)論”的碰撞與交流，正是在這種通過規(guī)范的碰撞與交流中，規(guī)范關(guān)系得以維系和發(fā)展。在這個(gè)過程中，人們必須敘述各自對“規(guī)范”的理解，而不能求諸于壓制或者暴力。只有如此，才能在人與人之間形成規(guī)范關(guān)系，符合依法治國的真諦。而這種碰撞與交流，需要司法通過“論辯——權(quán)衡——裁判”來實(shí)現(xiàn)。人們必須是在控辯對抗的基礎(chǔ)上，再由中立一方基于不偏不倚的立場得出結(jié)論。也正因如此，規(guī)范的效力才能更加深入人心。

不難發(fā)現(xiàn)，這樣的一種刑法解釋，并非僅僅是法官內(nèi)部的交流與開放，更非權(quán)力內(nèi)部的交流與開放，而是自始就要求決策者(法官)面向公眾與當(dāng)事人的開放。這種開放性體現(xiàn)為三點(diǎn)：首先，法官只能就爭議事實(shí)加以裁判，而爭議事實(shí)則是由爭議雙方提交的。因此，裁判活動(dòng)自始必須向爭議雙方公開。其次，法官裁判結(jié)論的做出必須建立在聽取雙方當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上，而論辯理由也是由爭議雙方提供的。因此，裁判的過程必須向爭議雙方公開。最后，裁判結(jié)論背后的理由必須向當(dāng)事人闡述，這是判斷爭議解決與否的關(guān)鍵。因此，裁判的結(jié)論也必須向爭議雙方公開。

向公眾以及當(dāng)事人的開放，不僅是理論上的要求，也體現(xiàn)到了我國的立法規(guī)定中。刑法解釋是刑事訴訟的中間環(huán)節(jié)，如果回到刑事訴訟的實(shí)踐過程中，不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代的刑事訴訟也是圍繞著論辯建立起來的，而這種論辯強(qiáng)調(diào)解釋過程向當(dāng)事人包括公眾的開放與負(fù)責(zé)。固然，現(xiàn)代刑事訴訟是一個(gè)刑法規(guī)范的落實(shí)過程，但不可否認(rèn)的是，在這個(gè)過程中是存在控方與辯方的雙重邏輯的，而審判一方在控辯雙方邏輯交鋒的基礎(chǔ)上，通過傾聽、權(quán)衡做出裁斷。這從我國刑事訴訟的推進(jìn)中可見一斑。就整個(gè)法庭審理進(jìn)程來看，大體可以分為法庭調(diào)查和法庭辯論兩個(gè)階段。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第228條規(guī)定，“合議庭認(rèn)為案件事實(shí)已經(jīng)調(diào)查清楚的，應(yīng)當(dāng)由審判長宣布法庭調(diào)查結(jié)束，開始就定罪、量刑的事實(shí)、證據(jù)和適用法律等問題進(jìn)行法庭辯論?！币虼耍谭ń忉屵@一適用法律的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)屬于法庭辯論的環(huán)節(jié)。而根據(jù)《刑訴法解釋》第229條的規(guī)定，“法庭辯論應(yīng)當(dāng)在審判長的主持下，按照下列順序進(jìn)行：(一)公訴人發(fā)言；(二)被害人及其訴訟代理人發(fā)言；(三)被告人自行辯護(hù)；(四)辯護(hù)人辯護(hù)；(五)控辯雙方進(jìn)行辯論?！庇纱丝芍?，公訴人、被害人與被告人辯護(hù)人這樣的控辯雙方在訴訟進(jìn)程上屬于相對的雙方，自然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持不同的邏輯。而審判一方，根據(jù)《刑訴法解釋》第240條的規(guī)定，“合議庭評議案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)法律規(guī)定，在充分考慮控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，確定被告人是否有罪、構(gòu)成何罪，有無從重、從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)，應(yīng)否處以刑罰、判處何種刑罰，附帶民事訴訟如何解決，查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息如何處理等，并依法作出判決、裁定?！庇纱丝芍瑢徟幸环剿鶓?yīng)堅(jiān)持的邏輯是在聽取控辯雙方抗辯的基礎(chǔ)上，基于權(quán)衡做出裁斷。

我國有論者以理論模型的方式，對司法邏輯下控辯審三方的不同邏輯進(jìn)行了較好的總結(jié)。論者指出，由其立場和視角所決定，控方的邏輯屬于形式邏輯，而辯方的邏輯屬于辯證邏輯。兩者都是司法邏輯的某個(gè)方面，但兩者卻具有一般性與個(gè)別性、分析性與闡釋性、演繹性與歸納性、正論性與反論性的對立。所謂一般性與個(gè)別性的對立，是指控方在辦案中強(qiáng)調(diào)案件的類型性、要件性，而辯方則是對控方一般性推理的反對，因此強(qiáng)調(diào)個(gè)案性、情節(jié)性。分析性與闡釋性的對立，是指控方在辦案中注重案件事實(shí)的結(jié)構(gòu)性、符合性，而辯方則是對控方分析性推理的反對，強(qiáng)調(diào)先前理解對法律條文的關(guān)聯(lián)性、解釋性。演繹性與歸納性的對立，是指控方在辦案中關(guān)注案件的法條符合性，而辯方則是在辯護(hù)中對控方演繹性推理的反對，強(qiáng)調(diào)法律形式的局限性、缺陷性。正論性與反論性的對立，則是指控方在辦案中強(qiáng)調(diào)案件的有罪推定，辯方則是對控方正論性推理的反對，強(qiáng)調(diào)對控方判斷的質(zhì)疑性、解構(gòu)性。至于審判邏輯，則是司法模型上實(shí)現(xiàn)了形式邏輯與辯論邏輯在法官那里的有機(jī)統(tǒng)一，因此法官的推理具有綜合性。[29]由此可知，解釋的運(yùn)行過程其實(shí)就在于多元主體間的思維碰撞，而法官正是在聽取論辯的基礎(chǔ)上，做出自己的裁決。這樣一個(gè)過程，絕不僅僅是權(quán)力機(jī)關(guān)或者人員之間的內(nèi)部交流，而勢必強(qiáng)調(diào)向當(dāng)事人各方甚至社會(huì)的開放。

然而，“權(quán)力監(jiān)督”的思路卻導(dǎo)致了權(quán)力運(yùn)作的自我封閉，從而無法對公眾負(fù)責(zé)，也使得對自由裁量權(quán)的規(guī)制難以獲得公眾的承認(rèn)與認(rèn)可。上文已經(jīng)指出，在“權(quán)力監(jiān)督”的思路下，具體的辦案法官，甚至整個(gè)審判機(jī)關(guān)的解釋權(quán)力都被剝奪了獨(dú)立地位，從而被置于高度的監(jiān)督之下。然而，這樣一種思路卻在現(xiàn)實(shí)中導(dǎo)致了事實(shí)與規(guī)范的隔離，最終導(dǎo)致了在具體案件的裁判中，法官?zèng)Q策過程相對于當(dāng)事人論辯過程的封閉。一般認(rèn)為，法律解釋必然是發(fā)生在法律適用過程中，“在人類社會(huì)尤其是現(xiàn)代社會(huì)的法律實(shí)踐中，作為一種具有普適性的理解，法律解釋一般是指在具體個(gè)案當(dāng)中或者與法律適用相聯(lián)系的一種活動(dòng)?！盵30]只有“在將法律規(guī)定與某個(gè)具體案例事實(shí)相聯(lián)系，即須用法律解決案件時(shí)，才發(fā)生法律解釋問題?！盵31]P240有論者在總結(jié)了西方多位學(xué)者對法律解釋的闡釋之后指出，盡管他們對法律解釋的闡釋各有不同，但都認(rèn)為法律解釋發(fā)生在法律適用的過程中。該論者將此總結(jié)為“法律解釋對具體案件的關(guān)聯(lián)性”。[32]P250在我國刑法解釋學(xué)界，一個(gè)著名的論斷就是“作為解釋者，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間”。[33]P1由此可見，學(xué)界一般認(rèn)為刑法解釋活動(dòng)的發(fā)生必然伴隨著法律適用的過程。換句話說，必須是法律規(guī)范向案件事實(shí)的開放。當(dāng)然，解釋過程中法律雖然也可能向其他社會(huì)事實(shí)開放，但也必須是向與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)的事實(shí)開放。反觀我國的刑法解釋體制，就機(jī)關(guān)解釋而言，我國當(dāng)前的解釋機(jī)關(guān)的解釋是一種抽象性的解釋，其預(yù)設(shè)了立法條文的規(guī)范性意義并加以探究，但是，無論其預(yù)設(shè)的規(guī)范性意義是解釋機(jī)關(guān)自己心中的正義，還是立法者意志中的正義，都是解釋機(jī)關(guān)內(nèi)部的思維過程，難以受到公眾的制約。并且，解釋機(jī)關(guān)所出臺(tái)的解釋，更多考慮的是某個(gè)時(shí)段大片區(qū)域內(nèi)的犯罪形勢，雖然與個(gè)案相關(guān)，但絕不可能照顧到某個(gè)未來發(fā)生的案件的完整細(xì)節(jié)。如此一來，解釋所依據(jù)的事實(shí)就是不完整的，由此得出的結(jié)論也并不全然就是有效的。在解釋結(jié)論的形成過程中，雖然還需要經(jīng)過解釋機(jī)關(guān)內(nèi)部法官的商議，但進(jìn)入具體案件的適用中時(shí)，實(shí)施者與解釋者不是同一個(gè)人，因此，在具體解釋的層面上，具體的實(shí)施者無從面向當(dāng)事人就條文背后的規(guī)范意義進(jìn)行一個(gè)良好的論證和商談?？傊捎谛谭ń忉屌c刑法實(shí)施的人為分割，實(shí)施者在具體案件中只能扮演一個(gè)機(jī)械適用的角色，而當(dāng)事人又不能直接求得解釋機(jī)關(guān)的說服和論證。如此一來，我國的刑事司法解釋機(jī)制解釋便由于割裂了案件事實(shí)與法律規(guī)范的聯(lián)系，使得自身面對具體案件和當(dāng)事人時(shí)就呈現(xiàn)出自我封閉的狀態(tài)。這樣一種封閉的狀態(tài)，使得當(dāng)事人只能淪為一種懲罰權(quán)力運(yùn)作的對象，體現(xiàn)著懲罰權(quán)力運(yùn)行的效果，并非是一種訴訟主體的存在。這樣一種封閉的狀態(tài)，使得權(quán)力的運(yùn)作是張揚(yáng)的且難以受到規(guī)范制約的。如此一來，不僅侵犯著案件當(dāng)事人的利益，更有可能對公眾利益產(chǎn)生威脅。

(二)從“權(quán)力監(jiān)督”到“權(quán)利制約”：權(quán)力運(yùn)作從封閉向開放的轉(zhuǎn)向

權(quán)力的運(yùn)作是維持社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的重要力量，但在現(xiàn)代理性社會(huì)，對權(quán)力的規(guī)制也是不可或缺的。一直以來，在如何規(guī)制刑法解釋權(quán)的問題上，實(shí)務(wù)界與理論界似乎過多關(guān)注權(quán)力的內(nèi)部互相監(jiān)督，而忘卻了權(quán)力的外部制約力量——權(quán)利。事實(shí)上，規(guī)制自由裁量權(quán)只是手段，所有權(quán)力運(yùn)作的最終目的，都是為了社會(huì)個(gè)體的生存與發(fā)展。“權(quán)力監(jiān)督”的思路將自己的視線限制在規(guī)制自由裁量權(quán)本身，卻多少忽視了規(guī)制自由裁量權(quán)的終極目的是為了保障公眾的權(quán)利。如此一來，勢必會(huì)面臨難以解決的理論悖論與現(xiàn)實(shí)危機(jī)。正因如此，我們的思路必須從規(guī)制權(quán)力運(yùn)作的內(nèi)部力量轉(zhuǎn)移到外部力量上，這也就是筆者強(qiáng)調(diào)的從“權(quán)力監(jiān)督”向“權(quán)利制約”的轉(zhuǎn)向。

在政治哲學(xué)中，“監(jiān)督”意味著自上而下，單方面地進(jìn)行監(jiān)視和督促，含有居于權(quán)威地位的機(jī)構(gòu)或個(gè)人對處于從屬地位的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的檢查與審核之意?！爸萍s”則意味著平等、相互地進(jìn)行權(quán)力審查，通常發(fā)生在地位相互平等的機(jī)構(gòu)和個(gè)人之間。因此，如果說“權(quán)力監(jiān)督”這種思路預(yù)設(shè)存在著一個(gè)最權(quán)威的權(quán)力機(jī)構(gòu)的話，“權(quán)利制約”則意味著所有的權(quán)力機(jī)構(gòu)都必須受到公民權(quán)利的制約，從而最終達(dá)到“權(quán)力平衡”的效果。這種“權(quán)利制約”從根本上體現(xiàn)為：公權(quán)力的運(yùn)行必須對公眾開放和負(fù)責(zé)。在這樣一種要求下，解釋過程必須是公開透明的，解釋需要以對公眾的說服和論證為基礎(chǔ)，運(yùn)行結(jié)果的正當(dāng)性和有效性并非取決于是否被執(zhí)行，而取決于是否被公眾承認(rèn)和接受。這種思路強(qiáng)調(diào)權(quán)利對權(quán)力的制約，因而自始回避了“權(quán)力監(jiān)督”中對“最高權(quán)力”尋找的悖論，相對而言具有更強(qiáng)的合理性。

“權(quán)利制約”的思路在克服了“權(quán)力監(jiān)督”思路天然悖論的同時(shí)，也表現(xiàn)出一種對公眾更加負(fù)責(zé)的態(tài)度。我國目前的刑法司法解釋活動(dòng)主要發(fā)生在公權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部，突出表現(xiàn)為多元權(quán)力主體之間出于社會(huì)保護(hù)的需求而相互配合，忽視保障人權(quán)的聲音，以至于發(fā)生解釋內(nèi)容與人權(quán)保障相對立的情況，這是不正常的。要知道，在刑法解釋的過程中，法律條文傾向于何種價(jià)值追求，追求到何種程度，往往是解釋主體一念之間的事。這個(gè)發(fā)生在權(quán)力主體內(nèi)部的思維過程如果得不到有效的監(jiān)督和制約，既容易造成違反罪刑法定原則的后果，也容易導(dǎo)致解釋結(jié)論“忽左忽右”的情況。這兩種情形都因?yàn)槠茐牧斯妼ψ陨硇袨樾再|(zhì)的預(yù)測可能，從而誘發(fā)對刑法公正性的質(zhì)疑。在現(xiàn)代民主法治社會(huì)，公權(quán)力運(yùn)行的合法性和有效性歸根結(jié)底是公眾賦予的，因此，公權(quán)力必須對公眾負(fù)責(zé)。在刑法解釋活動(dòng)中，解釋主體如果采取自我封閉的姿態(tài)，明顯與其職能相悖，是一種不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，顯然不可取。為了保持刑法解釋的正當(dāng)性和有效性，有必要讓公眾話語權(quán)回歸。法律精英應(yīng)當(dāng)向公眾參與表現(xiàn)出開放和歡迎的態(tài)度，刑法理論研究也應(yīng)當(dāng)扎根公眾，讓其更具活力。就刑法解釋的開放性而言，“權(quán)利制約”思想本身就強(qiáng)調(diào)法律條文開放姿態(tài)，同時(shí)更加強(qiáng)調(diào)如何開放，即通過論辯和說服，來達(dá)到一種解釋結(jié)論可接受的理想狀態(tài)。

也就是說，“權(quán)利制約”強(qiáng)調(diào)刑事司法解釋過程的“參與”和結(jié)果的“可接受”，如此一來，在規(guī)制解釋主體自由裁量權(quán)上將更加有效，針對刑事司法解釋活動(dòng)所賦予的合法性和有效性，也遠(yuǎn)比通過“權(quán)力監(jiān)督”所采用的封閉權(quán)力配置所賦予的要高。根本原因有二：首先，腐敗是見不得人的勾當(dāng)，要靠暗箱操作，在黑暗中運(yùn)行。一旦公開透明，就難掩世人耳目。因此，人們常說，陽光(公開化)是腐敗的消毒劑，權(quán)力要在陽光下運(yùn)行。強(qiáng)調(diào)對公眾的公開與鼓勵(lì)公眾的參與，本身就是對司法腐敗最好的遏制，也是對自由裁量權(quán)最好的監(jiān)督。其次，這樣的一種思路能夠真正賦予刑法解釋活動(dòng)以合法性與有效性。?？略?jīng)指出，懲罰其實(shí)就是一種權(quán)力策略，而隨著刑罰的演進(jìn)，懲罰的對象不再是肉體，而是靈魂，“曾經(jīng)降臨在肉體的死亡應(yīng)該被代之以深入靈魂、思想、意志和欲求的懲罰。”[34]P17刑事司法解釋活動(dòng)從根本上而言是一個(gè)懲罰權(quán)力的運(yùn)行活動(dòng)，從終極目標(biāo)來看，指向的是犯罪的有效治理。那么，在現(xiàn)代社會(huì)中，只有公眾從思想上接受并認(rèn)可懲罰權(quán)力的正當(dāng)，才能促使刑法解釋結(jié)論的落實(shí)，刑法解釋才能切實(shí)發(fā)揮犯罪治理的功能。一種笨拙無知的同意，或是從畏懼中獲得的支持，或由冷漠來支撐的默認(rèn)，雖然表面上推動(dòng)了刑事司法解釋結(jié)論的落實(shí)，但終究是一種不正常和富有壓迫性的狀態(tài)，對刑法解釋合法性的獲得絕無益處。

六、“權(quán)利制約”思路的初步展開

面對“權(quán)力監(jiān)督”思路無法克服的缺陷，我們必須采用“權(quán)利制約”的思路。刑法解釋的過程必須強(qiáng)調(diào)公權(quán)力向私權(quán)利的開放，在運(yùn)行過程中引入私權(quán)利的制約。這樣的一種思路，要求刑法解釋需要對公眾負(fù)責(zé)，并且需要以公眾的承認(rèn)和接受作為檢驗(yàn)其正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。而在“法治”成為現(xiàn)代社會(huì)治理主流語境的情況下，只有致力于維持法規(guī)范的效力，才能達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)。

在法治社會(huì)中，人與人之間的關(guān)系、人與國家的關(guān)系都需要以規(guī)范來加以維系。由此，尊重并維持這種規(guī)范關(guān)系就成為權(quán)力對公眾負(fù)責(zé)的基本要求，也是不得超越的底線。在刑法解釋的領(lǐng)域，解釋主體在進(jìn)行解釋時(shí)，也必須受到這種規(guī)范關(guān)系的制約。換句話說，解釋主體既擁有能動(dòng)解釋法律的權(quán)力，也負(fù)有不破壞規(guī)范關(guān)系的義務(wù)，否則便要為自己的主觀擅斷承擔(dān)責(zé)任。這樣的規(guī)范關(guān)系，可以具體化為實(shí)體法和程序法上的規(guī)范關(guān)系。前者是由刑法解釋結(jié)論的穩(wěn)定性與正當(dāng)性來加以維持的，后者則是由被追訴人的主體地位來加以維持的。

(一)“權(quán)利制約”思路的實(shí)體法展開：入罪合法，出罪合理

從實(shí)體法層面而言，“權(quán)利制約”的思路首先意味著解釋者的自由裁量權(quán)必須受到實(shí)體法意義上規(guī)范關(guān)系的制約。強(qiáng)調(diào)規(guī)范關(guān)系的制約，其實(shí)就是強(qiáng)調(diào)規(guī)范在刑法治理中的絕對優(yōu)勢地位。依法治國的理想要求我們必須以規(guī)范人為原型對刑法進(jìn)行設(shè)計(jì)。這種人具有對規(guī)范的理解、判斷和思考能力。在法治社會(huì)，人們將被塑造成為規(guī)范人格體。規(guī)范人格體的產(chǎn)生，是群體利益的代表力圖通過規(guī)范整合單個(gè)的個(gè)體，使其產(chǎn)生對群體的支持。通過這種不懈努力，有秩序的規(guī)范社會(huì)就被人為建構(gòu)了。而這種社會(huì)中的個(gè)體就成為諸人格體，進(jìn)而被規(guī)范塑造成為規(guī)范意識(shí)主體。在這個(gè)依照規(guī)范目的而定義出來的社會(huì)中，個(gè)體之間依照規(guī)范設(shè)定的溝通模式往來，如果有人背離，規(guī)范就需要及時(shí)作出反應(yīng)，反對干擾，保持規(guī)范溝通的繼續(xù)有效。成員交往并非是個(gè)體之間的，而是根據(jù)規(guī)范調(diào)整過的人格體之間的。在規(guī)范性社會(huì)中，主體都是有自我意識(shí)的人，如果一個(gè)意識(shí)同時(shí)包括了快/不快，義務(wù)/權(quán)利，這樣的主體就是規(guī)范意識(shí)主體了。在這里，規(guī)范意識(shí)主體整合著社會(huì)，使社會(huì)在諸人格體的范圍內(nèi)處于安全狀態(tài)。而規(guī)范意識(shí)主體，既包括了社會(huì)中生活的一般人，也包括了規(guī)范破壞者——因?yàn)榉缸锶司退闶且呀?jīng)犯罪，社會(huì)對其依然有期待，犯罪人理應(yīng)返回社會(huì)，彌補(bǔ)過去的錯(cuò)誤，營造自己的獨(dú)立生活。由此可見，正是在規(guī)范意義上，我們實(shí)現(xiàn)了對社會(huì)一般人與犯罪人的整合，從而以規(guī)范意識(shí)主體作為根據(jù)來對刑法進(jìn)行設(shè)計(jì)，進(jìn)而貼合法治國家的理想。

將人作為規(guī)范人來塑造，要求必須培養(yǎng)公眾對刑法規(guī)范的認(rèn)同。因此，我們必須通過刑法解釋實(shí)踐活動(dòng)，來培養(yǎng)公眾對刑法的認(rèn)同感，使公眾將刑法視為與自己的生活利益和日常生活場景有關(guān)的東西，而不是簡單地將其視為純粹威嚇、殺戮的工具。就刑法的規(guī)范認(rèn)同而言，正如有論者指出的，“問題的根本并不在于國家從外部對公民個(gè)人施加懲罰和恐嚇，而在于通過刑法機(jī)制的運(yùn)作來改造和感化個(gè)人的心靈，使刑法成為公民生活的依靠，成為他們生活、生命的一部分，甚至成為他們血液里流淌的東西。如果我們能夠保證：一個(gè)一生不與刑法打任何交道的人，也能夠感受到刑法規(guī)范在社會(huì)中有規(guī)律的律動(dòng)，也能夠體味到刑法對于他的生命的積極意義，那么，這個(gè)國家的法律制度的建構(gòu)和運(yùn)作以及廣義上的社會(huì)治理都是成功的?！盵35]P232

能夠被公眾認(rèn)同的規(guī)范必須是穩(wěn)定且正當(dāng)?shù)?。只有如此公眾行?dòng)的自由才不會(huì)被隨意限制，權(quán)利運(yùn)作的空間才不會(huì)被隨意侵蝕。有論者從刑法契約的角度對刑法的運(yùn)作提出了思考，并對法官自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行了闡述。論者指出，刑法應(yīng)當(dāng)視為國家與國民的契約：國民權(quán)利對應(yīng)國家義務(wù)——國民不犯法則有行動(dòng)自由，國家承擔(dān)不得啟動(dòng)刑法的義務(wù)；國民義務(wù)對應(yīng)國家權(quán)利——國民犯法則承擔(dān)受罰義務(wù)，國家便有權(quán)啟動(dòng)刑罰。根據(jù)契約精神(平等、制約)，國民可能接受的情形是“罪刑相當(dāng)、輕罪輕罰和無罪不罰”，國民不能接受的是“重罪輕罰和處罰無辜”。由此，不處罰無辜和不重罰輕罪就構(gòu)成了罪刑法定原則不得突破的底線。根據(jù)契約理念，只要據(jù)理充分，不越出邊界，法官自由裁量就沒有違法之虞。而在不該自由裁量的情況下裁量，或是在該自由裁量的情況下而不裁量，都是沒有理性地對待罪刑法定原則及其底限。正確的做法應(yīng)當(dāng)是，依據(jù)刑法契約精神，在不突破底限的前提下，入罪堅(jiān)守合法，出罪(含從輕發(fā)落)注重合理。[36]筆者認(rèn)為，“入罪合法，出罪合理”的原則在入罪層面上強(qiáng)調(diào)合法性原則的優(yōu)先地位，拒斥通過合理解釋入罪，故而照應(yīng)到了規(guī)范的穩(wěn)定性。而在出罪層面上強(qiáng)調(diào)合理性原則的重要意義，反對過分機(jī)械而不做出罪解釋，故而照應(yīng)到了規(guī)范的正當(dāng)性。正因如此，這種原則能夠使刑法解釋結(jié)論穩(wěn)定且正當(dāng)，足以保障公眾權(quán)利的空間，從而賦予刑法解釋更強(qiáng)的合法性。因此，“入罪合法，出罪合理”的原則應(yīng)當(dāng)作為規(guī)范解釋者自由裁量權(quán)的適當(dāng)原則。

“入罪合法，出罪合理”這一原則應(yīng)當(dāng)如此落實(shí)：“入罪合法”就要求解釋者在通過解釋入罪時(shí)必須首先考慮文義是否允許入罪，而非處罰必要性。文義的范圍是解釋的邊界，也是判斷解釋結(jié)論正當(dāng)與否的最高標(biāo)準(zhǔn)。而“出罪合理”則強(qiáng)調(diào)解釋者在通過解釋出罪時(shí)必須考慮社會(huì)的公序良俗與公眾權(quán)利發(fā)展的需要，因而在文義的范圍內(nèi)需要考慮處罰必要性。故而，當(dāng)立法表現(xiàn)出對社會(huì)公序良俗的違背或者對公眾權(quán)利的侵犯時(shí)，解釋者也應(yīng)當(dāng)基于自身心中的正義理念，敢于通過目的解釋加以出罪。在依法治國已經(jīng)成為主流語境的我國，解釋者的作用只能是去維持社會(huì)中的規(guī)范關(guān)系，而絕不是去破壞社會(huì)中的規(guī)范關(guān)系。因此，解釋者必須要樹立這樣一種觀念：犯罪對社會(huì)的侵害，不是說個(gè)別人或者機(jī)構(gòu)受到了破壞，而是整體利益受到了整體性破壞。它破壞了存在于社會(huì)中的規(guī)范聯(lián)系，使整個(gè)社會(huì)陷入現(xiàn)實(shí)的以及未來可估算的危險(xiǎn)，才是問題的實(shí)質(zhì)。按照馮軍教授的觀點(diǎn)，將刑法的目的定位于規(guī)范保障，并不是說保障規(guī)范不受破壞，也不是說都要遵守規(guī)范，而是說刑法要保障規(guī)范在受到破壞時(shí)依然發(fā)揮作用，要保障信賴規(guī)范的人在規(guī)范受到破壞時(shí)仍然相信規(guī)范是有效的，要保障信賴規(guī)范的人把破壞規(guī)范的行為作為無價(jià)值的東西從自己的行為模式中排除出去。刑法就是要保障人們把犯罪理解為犯罪，而不是將犯罪理解為獲取人生幸福的勇敢或智慧。[37]P439-440正因如此，解釋者在進(jìn)行解釋時(shí)，一方面要拒絕因隨意出入罪而可能引發(fā)的公眾對刑法的畏懼和懷疑，另一方面也要拒絕因過分機(jī)械而可能引發(fā)的公眾對刑法的排斥和反感?！獌煞N結(jié)果都可能將刑法的面目演變?yōu)椤皭旱墓ぞ摺被颉皭旱陌駱印保瑥亩鵁o法引發(fā)公眾對刑法的信賴與認(rèn)同，進(jìn)而在根本意義上侵蝕著刑法規(guī)范的有效性?？傊?，刑法解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)是確定且正當(dāng)?shù)?。沒有一個(gè)確定的結(jié)論，就會(huì)破壞公眾的預(yù)測可能性，進(jìn)而無法在公眾心中形成值得信賴的指引。沒有一個(gè)正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，則會(huì)破壞公眾對刑法的信仰，進(jìn)而無法在公眾心中形成值得認(rèn)同的指引。因此，重塑解釋結(jié)論的確定性和正當(dāng)性，是在實(shí)體法意義上落實(shí)“權(quán)利制約”的思路，從而使得解釋主體受到刑法規(guī)范的制約，進(jìn)而重塑刑法解釋的合法性。

(二)“權(quán)利制約”思路的程序法展開：庭審中心主義

實(shí)體法牽涉理念是什么的問題，而程序法則牽涉如何通過權(quán)力配置來落實(shí)理念的問題，就刑事法治的實(shí)現(xiàn)而言，兩者同等重要，不可偏廢，故而在這一部分中有必要對程序法層面的落實(shí)進(jìn)行探析。就程序法層面來看，“權(quán)利制約”的思路要求解釋過程必須是基于“論辯——權(quán)衡——裁斷”這樣的方式。只有這樣的方式才真正保障了被追訴人的主體地位和權(quán)利不受侵犯，才能進(jìn)而保障公眾的權(quán)利不會(huì)受到隨意的侵犯。而被追訴人的主體地位，只能通過“庭審中心主義”原則來加以保障。

在哲學(xué)上，狹義的主體與客體的區(qū)分是以人為中心，以人的活動(dòng)指向?yàn)槌叨葋磉M(jìn)行，在這樣的前提下，主體就是作為整體的人類，客體就是進(jìn)入人類認(rèn)識(shí)和實(shí)踐活動(dòng)的對象。在這種界定下，主體具有積極性和主動(dòng)性，客體具有消極性和被動(dòng)性。具體到訴訟關(guān)系來看，將被追訴人一方作為訴訟主體，就承認(rèn)了其在訴訟過程中的積極和主動(dòng)的地位，就需要承認(rèn)其與控方的平等地位，并為了維持這種平等性而賦予其作為主體的各種權(quán)利保障。被追訴人的程序主體權(quán)，大體包括以下權(quán)利：無罪推定權(quán)，不被強(qiáng)迫自證其罪權(quán)與沉默權(quán)，辯護(hù)權(quán)，獲得迅速、公正、公開審判權(quán)，程序處分與選擇權(quán)，保釋權(quán)等。[38]P92-96相反，將被追訴人作為訴訟客體，則將之視為一種消極和被動(dòng)的存在。由此，被追訴人將會(huì)被視為一種“工具”的存在，只是一種為了協(xié)助發(fā)現(xiàn)事實(shí)，實(shí)現(xiàn)懲罰措施，體現(xiàn)懲罰效果的存在，就談不上與控方地位的平等，更談不上訴訟權(quán)利的保障了，這無疑是現(xiàn)代刑事法治所不容許的。

在刑法解釋中強(qiáng)調(diào)被追訴人的主體地位，就是強(qiáng)調(diào)解釋過程的開放性與公正性?；谶@一要求，刑法解釋的過程就應(yīng)當(dāng)是溝通與論辯的過程。這樣的刑法解釋強(qiáng)調(diào)論辯雙方的地位平等，同時(shí)強(qiáng)調(diào)決策主體的超然中立。正是在這種論辯——權(quán)衡——裁斷的過程中，才能增強(qiáng)規(guī)范的可接受性。固然，在一個(gè)法治社會(huì)中，人應(yīng)當(dāng)被作為規(guī)范人的形象來看待和塑造，人與人的關(guān)系也應(yīng)當(dāng)由法規(guī)范來建構(gòu)，然而，現(xiàn)代社會(huì)更是一個(gè)尊重個(gè)性與承認(rèn)差異的社會(huì)。由于不同主體的觀念差異，對規(guī)范的認(rèn)識(shí)也可能存在不同，對人與人之間規(guī)范關(guān)系的認(rèn)知也難免會(huì)存在差異，進(jìn)而對規(guī)范效力如何維持也可能存有不同的看法。從這個(gè)意義上來看，為了保證規(guī)范效力的維持，某一主體對規(guī)范的看法，甚至對規(guī)范效力應(yīng)當(dāng)如何維持的認(rèn)識(shí)，都不天然地具有合法地位，而是在論辯——權(quán)衡——裁斷的過程中不斷被賦予合法地位的。這種論辯——權(quán)衡——裁斷的過程，正是刑事訴訟法存在的基本價(jià)值。換言之，除了基于“論辯——權(quán)衡——裁斷”以外的任何程序都無法成為合法的定罪程序。從這個(gè)意義上來看，新一輪司法改革所提出的“庭審中心主義”應(yīng)當(dāng)成為我們堅(jiān)持的基本原則。

在我國，“庭審中心主義”雖然是新近提出的一個(gè)說法，但以庭審為中心的改革卻源遠(yuǎn)流長。在20世紀(jì)的80、90年代，改革者們?yōu)榱硕糁扑痉ǖ男姓F(xiàn)象，就已經(jīng)提出了“證在法庭、辯在法庭、判在法庭”的改革方案，這一改革方案的目標(biāo)就是讓法庭成為訴訟程序的中心，法官成為法院的中心。[39]這種以法庭為中心的改革方案，在后來的刑事訴訟法的修改中發(fā)揮了比較大的作用，也為理論研究提供了良好的課題。那么，庭審中心主義的含義應(yīng)當(dāng)如何理解呢？2013年10月第六次全國刑事審判工作會(huì)議文件中對此有過闡述：“審判案件以庭審為中心，事實(shí)證據(jù)調(diào)查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結(jié)果形成于法庭，全面落實(shí)直接言詞原則，嚴(yán)格執(zhí)行非法證據(jù)排除制度?！弊罡呷嗣穹ㄔ?015年發(fā)布的《改革意見》中針對庭審中心的描述是“訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實(shí)查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”?？梢?，庭審中心主義制度是圍繞訴訟證據(jù)質(zhì)證、案件事實(shí)調(diào)查、訴辯意見發(fā)表和裁判理由形成四個(gè)方面建構(gòu)起來的，而核心要求就是要最大限度排除其他因素對審判的影響，同時(shí)避免庭審流于形式，以此使得案件審判過程充分彰顯程序正義，確保審判結(jié)果的實(shí)體正義，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

在筆者看來，理解庭審中心主義，需要從“審”與“庭”兩個(gè)方面入手。一方面，庭審中心主義要求“審”之中心主義，即審判權(quán)的中心地位。刑事審判權(quán)作為一種判斷權(quán)和裁量權(quán)，無論在訴訟制度上，還是社會(huì)治理中，都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出“均衡基礎(chǔ)上的裁斷”之角色定位。所謂均衡，即為訴辯之平等對抗地位；所謂裁斷，即為審判之中央事權(quán)屬性?！皩彙敝行牡匚唬峭ㄟ^審判權(quán)的獨(dú)立性、中立性、程序性和終局性來體現(xiàn)出來的。所謂獨(dú)立性，是指無論審判機(jī)構(gòu)或是個(gè)體審判者，在裁判活動(dòng)中必須保持獨(dú)立自主性，不受來自審判機(jī)構(gòu)外部或內(nèi)部的任何壓力、阻礙或影響。所謂中立性，是指裁判主體在對立和沖突的訴訟各方之間采取不偏向任何一方的立場態(tài)度和行為。所謂程序性，是指用于約束審判行為的法律規(guī)則是程序性的，其指向?qū)徟谢顒?dòng)而使得其具有秩序的屬性，從而使得審判行為本身成為整體程序的有機(jī)組成。所謂終局性，是指法院對其管轄的爭議和糾紛具有最終裁判權(quán)。其首先要求法院對一切具有司法性質(zhì)的社會(huì)糾紛享有最終管轄權(quán)，其次要求法院對案件的判決生效后，非依法律明確規(guī)定，不得啟動(dòng)再審程序或以其他方式推翻法院的判決。

另一方面，庭審中心主義要求“庭”之中心主義，即庭審活動(dòng)的中心地位。審判中心主義解決刑事訴訟過程中審判活動(dòng)與其他活動(dòng)的外部關(guān)系，強(qiáng)調(diào)審判活動(dòng)相對于其他活動(dòng)的中心地位和決定作用。而庭審中心主義主要解決審判機(jī)關(guān)內(nèi)部如何進(jìn)行審判活動(dòng)，如何對被告人定罪量刑以及其他訴訟事項(xiàng)的活動(dòng)原則。[40]可以說，“庭”之中心主義的要點(diǎn)在于法官主導(dǎo)下的法庭質(zhì)證與辯論，這是由當(dāng)事人的參與性和裁判者的親歷性來加以保障的。所謂參與性，是指裁判不能單方面進(jìn)行，必須在作為被裁判者的控辯雙方共同參與下，通過聽取各方舉證、辯論的方式來進(jìn)行。所謂親歷性，則是要求裁判者要親自經(jīng)歷裁判的全過程，其基本要求是直接審理與口頭審理。前者要求裁判者在裁判過程中必須親自在場，接觸那些距離原始事實(shí)最近的證據(jù)材料；后者要求裁判者必須以口頭方式進(jìn)行裁判活動(dòng)，聽取控辯雙方以口頭方式提出意見。

在庭審中心主義原則的要求下，我國的刑法解釋勢必面臨重塑：首先，就目標(biāo)側(cè)重而言，需要從犯罪治理轉(zhuǎn)向個(gè)案公正。上文已經(jīng)討論了在犯罪治理的需求下，刑法解釋主體間的相互配合。然而，這樣的刑事司法解釋活動(dòng)，首先不具備庭審中心主義所要求的中立性與獨(dú)立性——因?yàn)閷徟袡C(jī)關(guān)在功利性的要求下可能與其他機(jī)關(guān)配合起來打擊犯罪；其次不符合庭審中心主義要求的程序性——裁判結(jié)果的產(chǎn)生并非基于訴訟過程，而是基于社會(huì)危害性與治安狀況；再次不符合庭審中心主義要求的參與性和親歷性——司法解釋對犯罪治理的參與更多是以一種國家機(jī)關(guān)之間配合協(xié)調(diào)的方式參與的，刑事司法解釋的過程與具體案件裁判的過程是分離的，當(dāng)事人與法官即便參與到了具體案件的裁判過程中，也沒有參與到解釋的過程中，也就無法對有爭議的法律問題展開論辯與裁判。在庭審中心主義的要求下，刑法司法解釋的目標(biāo)側(cè)重勢必要被重塑，必須由犯罪治理轉(zhuǎn)向個(gè)案公正。如此一來，就刑法司法解釋而言，只能是將刑法規(guī)范與個(gè)案事實(shí)的拉近過程，而不能脫離個(gè)案考慮其他任何無關(guān)于個(gè)案的事實(shí)。在這樣一種要求下，刑法解釋就不僅僅是一個(gè)意義的闡釋活動(dòng)，更是一個(gè)秉承正義理念，立足刑法規(guī)范，著眼個(gè)案情況，尋求最能契合當(dāng)下情境的解釋結(jié)論的過程。在這樣的一個(gè)過程中，個(gè)案事實(shí)與刑法規(guī)范成為解釋活動(dòng)靜態(tài)的兩極，解釋活動(dòng)的過程呈現(xiàn)出一種動(dòng)態(tài)的“拉近”趨勢。解釋活動(dòng)必須與法律適用相聯(lián)系，發(fā)生在具體的裁判過程中，面向具體的案件事實(shí)，在具體的個(gè)案中，通過對規(guī)范意義的解讀來使得公眾感受到正義的存在。

在庭審中心主義原則的要求下，刑事司法解釋的權(quán)力配置中心也需要從多元權(quán)力主體轉(zhuǎn)移到辦案法官。在我國，刑事司法解釋的權(quán)力并沒有被配置給主導(dǎo)辦案的法官或者法院，而是被配置給了審委會(huì)或者多元的國家機(jī)關(guān)。這樣的一種配置方式，導(dǎo)致了審理過程與裁判過程的分離。如此一來，當(dāng)針對法律條文含義的理解產(chǎn)生疑難時(shí)，當(dāng)事人是無法參與到?jīng)Q策過程中的——這無疑與庭審中心主義要求的參與性是矛盾的；辦案法官也并非依照口頭審理和直接審理來取得結(jié)論，而是依照上級(jí)文件，或向同級(jí)審委會(huì)匯報(bào)來解決法律規(guī)范意義的理解問題——這無疑又是與庭審中心主義要求的親歷性是矛盾的。在庭審中心主義的要求下，這樣的權(quán)力配置方式勢必也是要被重塑的。從根本上而言，將解釋權(quán)力專屬于審判機(jī)關(guān)，是符合解釋原理和解釋規(guī)律的，是大勢所趨。上文已經(jīng)指出，法律解釋與具體個(gè)案是緊密聯(lián)系，不可分割的。只有在解決具體個(gè)案的過程中才能發(fā)現(xiàn)進(jìn)行解釋的必要，也才能論證解釋的正當(dāng)。由此，法律解釋權(quán)的配置中心應(yīng)當(dāng)在辦案法官身上。而其他主體則并不享有天然的正當(dāng)性。立法者由于并未參與法律適用，雖然有可能在某一歷史階段享有解釋權(quán)力，但最終還是會(huì)退出歷史舞臺(tái)。刑法解釋作為一種司法“解釋”權(quán)力，只能歸屬于法律適用者。需要注意的是，法律適用過程中雖然存有多元主體，除審判機(jī)關(guān)外，還有偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)，但是，其行使權(quán)力的方式與審判機(jī)關(guān)是不一樣的。偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)行使的是法律的執(zhí)行權(quán)，強(qiáng)調(diào)的是對犯罪的追訴與打擊；審判機(jī)關(guān)行使的是依照法律的裁判權(quán)，強(qiáng)調(diào)的是在利益衡量的基礎(chǔ)上不偏不倚地做出裁判。因此，作為一種“司法”解釋權(quán)力，由于帶有“司法”所要求的裁判屬性，只能專屬于審判機(jī)關(guān)。

同時(shí)，就審判機(jī)關(guān)內(nèi)部而言，雖然有審委會(huì)和上級(jí)機(jī)關(guān)等多元主體，但考慮到庭審中心主義要求的親歷性和參與性，考慮到個(gè)案公正的需要，解釋權(quán)只能配置給具體的辦案法官。當(dāng)然，在我國當(dāng)下的刑事法治環(huán)境下，辦案法官獨(dú)占解釋權(quán)回避不了兩個(gè)疑問：第一，法官的自由裁量權(quán)如何被規(guī)制？第二，法官個(gè)體數(shù)量過多，如此的多元主體如何被監(jiān)督？筆者認(rèn)為上述兩個(gè)問題并非根本問題。首先，自由裁量權(quán)的規(guī)制其實(shí)完全可以通過更加完備的訴訟程序，通過當(dāng)事人和參與主體的訴權(quán)加以限制。其次，我國當(dāng)下的刑事司法解釋權(quán)力主體已經(jīng)被配置給多元主體，并且這些國家機(jī)關(guān)出臺(tái)解釋的過程中并不公開透明。而在審判組織中，辦案法官卻面臨內(nèi)部的審級(jí)監(jiān)督、同級(jí)審判組織監(jiān)督和考評指標(biāo)監(jiān)督，以及外部的檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督、人大監(jiān)督、當(dāng)事人訴訟權(quán)利的制約和輿論監(jiān)督。因此，以解釋權(quán)主體過于多元不利于監(jiān)督為理由，排斥法官的解釋權(quán)力，在筆者看來并不具有說服力。法官在整個(gè)解釋權(quán)力的配置中占據(jù)中心地位，不僅是法律解釋必然規(guī)律的要求，也是落實(shí)庭審中心主義的要求，更是保障個(gè)案公正的要求。

總之，在庭審中心主義的原則下，針對被追訴人的定罪量刑過程是基于一種規(guī)范的方式在運(yùn)作，由此便維護(hù)了他的主體地位，保障了他的基本權(quán)利?；谕徶行闹髁x的刑法解釋活動(dòng)，也是基于一種規(guī)范的過程。在這個(gè)過程中，解釋者的自由裁量權(quán)被置于公訴機(jī)關(guān)與當(dāng)事人共同的制約之下，從而有利于避免主觀擅斷。而這個(gè)過程更大的意義，在于向公眾宣稱：即便是被指控有罪的人，國家也將以一種規(guī)范的手段加以追訴。如此可以在最大程度上避免法律適用錯(cuò)誤，從而保障公民行動(dòng)的自由。正因如此，刑法解釋才可以獲得更強(qiáng)的合法性，從而更容易得到公眾的認(rèn)可。

總之，在筆者看來，法律規(guī)范構(gòu)成了對解釋主體裁量權(quán)的最好制約。而“權(quán)利制約”的思路，正是要重回規(guī)范本身，尋求規(guī)范的邊界，以此努力確保解釋者自由裁量權(quán)的運(yùn)作是在規(guī)范的規(guī)制下，從而保障公民行動(dòng)的自由。就刑法解釋而言，解釋者的作用只能是維持規(guī)范的效力，進(jìn)而促使公眾對規(guī)范產(chǎn)生信仰。雖然多元主體之間對規(guī)范含義和規(guī)范結(jié)論會(huì)產(chǎn)生分歧，解釋的過程也會(huì)呈現(xiàn)出多元價(jià)值的碰撞與交流，但這并不影響基本共識(shí)的達(dá)成。而共識(shí)達(dá)成的前提就是解釋活動(dòng)不得超越文義，人們只能在文義的范圍內(nèi)敘述各自對“規(guī)范”的理解，并從中尋求最合理的結(jié)論。同時(shí)，也正是在這種通過規(guī)范的碰撞與交流中，規(guī)范關(guān)系得以維系和發(fā)展。在這個(gè)過程中，人們必須以正當(dāng)?shù)姆绞綌⑹龈髯詫Α耙?guī)范”的理解，而不能求諸于壓制或者暴力。這種方式也就是司法“論辯——權(quán)衡——裁判”的過程。換言之，人們必須是在控辯對抗的基礎(chǔ)上，由中立一方基于不偏不倚的立場得出結(jié)論。只有如此，才能使規(guī)范的效力更加深入人心?！皺?quán)利制約”模式意味著國家必須以一種規(guī)范的方式對待自己的公民。而規(guī)范關(guān)系的要點(diǎn)，是刑法解釋結(jié)論的穩(wěn)定性與正當(dāng)性，以及被追訴人的主體地位的確立。前者必須堅(jiān)持“入罪合法，出罪合理”的基本原則，后者必須堅(jiān)持“庭審中心主義”的訴訟模式。這樣才能保證解釋者自由裁量權(quán)的行使是對公眾開放和負(fù)責(zé)的，并受到更好的規(guī)制。解釋者的解釋權(quán)力才更容易獲得公眾的認(rèn)可與承認(rèn)，從而賦予刑法解釋更強(qiáng)的合法性。

七、結(jié)語

卡爾·施密特曾指出，“在特定時(shí)間內(nèi)盛行于特定民族中的法學(xué)思維，類型千差萬別。不同的民族和種族服膺于不同的法學(xué)思維類型；而特定法學(xué)思維類型的支配力，也可連接到對該民族在精神及政治上的統(tǒng)治權(quán)力。”[41]P97中國的刑事司法解釋活動(dòng)中出現(xiàn)的問題，需要參考借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，更需要立足于本土現(xiàn)實(shí)，才能妥善解決。面對刑法司法解釋運(yùn)行中的問題，我們不能奢望拿來域外“司法獨(dú)立”的經(jīng)驗(yàn)就能解決所有問題，而應(yīng)當(dāng)深入剖析其背后的動(dòng)因——如何實(shí)現(xiàn)對解釋者自由裁量權(quán)的有效監(jiān)督。由于我國在刑事司法解釋體制的架構(gòu)上采用了“權(quán)力監(jiān)督”的思路，預(yù)設(shè)了對解釋權(quán)力的不信任，故而“司法獨(dú)立”的改革方案無法有效回應(yīng)自由裁量權(quán)過大的問題，只能發(fā)揮有限的作用。“司法內(nèi)部監(jiān)督”的改革方案也面臨從尋找“最高權(quán)力”到尋找“更高權(quán)力”的無限循環(huán)，只能導(dǎo)致權(quán)力資源的內(nèi)耗。當(dāng)前采用的“司法外部監(jiān)督”的方案，因?yàn)槲覈囟ǖ纳鐣?huì)現(xiàn)實(shí)，呈現(xiàn)出多元主體配合的態(tài)勢，反而放任了自由裁量權(quán)?！皺?quán)力監(jiān)督”思路引發(fā)的問題呼吁對刑法解釋權(quán)力運(yùn)行的改革，但如果繼續(xù)保守于“權(quán)力內(nèi)部相互監(jiān)督”的思路下，便很難取得良好的改革效果。因此，只能從權(quán)力的對外封閉走向權(quán)力對權(quán)利的開放，采用“權(quán)利制約”的思路，堅(jiān)持對公眾負(fù)責(zé)，以過程的公開與參與為標(biāo)準(zhǔn)，以及結(jié)果的可接受性為指導(dǎo)，進(jìn)一步建構(gòu)相關(guān)機(jī)制，才是實(shí)現(xiàn)刑法解釋理性運(yùn)作的應(yīng)循之道。

注釋：

①我國有論者區(qū)別了具體解釋和抽象解釋，認(rèn)為抽象解釋是指法定的國家機(jī)關(guān)，如中國的全國人大常委會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院在法律實(shí)施過程中對法律的一般性的解釋，具有普遍的法律效力。參見張志銘：《法律解釋原理(上)》，國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)2007年第6期。

②具體解釋是指具體個(gè)案的判斷與法律適用相聯(lián)系的法律活動(dòng)，它是把法律解釋適用于個(gè)案解釋的大前提。參見張志銘：《法律解釋原理(上)》，國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)2007年第6期。

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FromPowerSupervisiontoPowerandBenefitLimitation:RationalApproachtoRegulatingtheDiscretionaryPowerofCriminalLawInterpretingSubjects

WANG Shuai

The regulation of the discretionary power of criminal law interpreting subjects aims at maintaining the certainty of criminal law and the ruling by law. At present, power is a major means concerned. It is argued that such a way is not rational and that the limitation of power and benefit is a more proper approach. Accordingly, two principles must be abided by, i.e. “l(fā)egally convicted and rationally acquitted” and “court trial-centeredness”.

interpretation of criminal law; discretionary power; power supervision; power and benefit limitation

D911.05

A

1003-6644(2015)06-0144-21

2015-07-12

王帥，男，漢族，河南鄧州人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院刑法學(xué)博士研究生。

責(zé)任編輯：楊正萬