摘要：抱告制度是清代一項(xiàng)重要的訴訟制度，以往學(xué)界對(duì)其討論較少，通過(guò)對(duì)抱告制度在清代的司法實(shí)踐情況進(jìn)行全面的檢討，可以看出抱告制度至少在形式上得到了較好的執(zhí)行，該使用抱告的案件基本使用了抱告。但究其實(shí)際運(yùn)作，則司法實(shí)踐與律例的規(guī)定相差不少。這種差異的背后是百姓對(duì)官府司法控制的反抗和官府自身治理原則的矛盾。

關(guān)鍵詞：抱告制度清代訴訟代理

中圖分類(lèi)號(hào)：DF08文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）02-0125-14

所謂“抱告”，指的是官員、士人、①婦人以及老幼、殘疾②等在訴訟時(shí)，除少數(shù)特定案件外，他們不能自己獨(dú)立訴訟，而必須由他人代為訴訟。對(duì)于抱告制度的內(nèi)容，筆者已有文章論述，可以簡(jiǎn)述如下：抱告制度涉及老、幼、婦女、殘疾、官員、士人等六種主體，他們告狀都需要有人為其抱告。只有他們以外的人才能充任抱告者，且抱告人至少應(yīng)是他們的家人。抱告制度的適用基本上沒(méi)有案件類(lèi)型方面的限制，但是卻有主體上的限制。也就是說(shuō)，如若不是上述六種特殊主體的人，就不能使用抱告。抱告人所起的作用是做告呈人之“替身”，他們代替告呈人呈狀，接受官府的訊問(wèn)和羈押，代替告呈人承受訴訟可能導(dǎo)致的刑罰?？梢赃@樣說(shuō)，抱告制度是一種訴訟代替制度，這種訴訟代替的實(shí)質(zhì)是以一個(gè)刑法上的普通人代替老幼等享有刑法上減免特權(quán)的人參加訴訟，從而控制他們利用特權(quán)誣告（濫用訴訟）的行為。也就是說(shuō)，抱告制度是一個(gè)司法控制制度。

瞿同祖先生曾經(jīng)指出：“條文的規(guī)定是一回事，法律的實(shí)施又是一回事?！雹鄣灿^察過(guò)此一問(wèn)題的學(xué)者都會(huì)同意這一說(shuō)法。那么這個(gè)結(jié)論是否同樣適用于清代抱告制度的實(shí)踐呢？這是本文所要著重討論的問(wèn)題。為了較好地完成本章的任務(wù)，我們主要利用訴訟檔案和判牘來(lái)討論此一問(wèn)題。

一、抱告的主體

正如前文所言，清代法律規(guī)定老幼、婦女、殘疾、士人、官員六類(lèi)主體在訴訟時(shí)必須有人抱告。那么這些人在司法實(shí)踐中是否真的使用了抱告呢？為了回答這個(gè)問(wèn)題，我們可以從考察黃巖訴訟檔案開(kāi)始。黃巖訴訟檔案共有78個(gè)案件，其中使用抱告的案件有37件。④除去信息殘缺的2件，有抱告的案件占所有案件（76件）的4868%，這個(gè)比例無(wú)疑是較高的。這說(shuō)明抱告在當(dāng)時(shí)的訴訟中是常見(jiàn)的。

在這37個(gè)案件中，具呈人分別為婦女20例、老人6例、⑤生員8例、⑥職員3例。這37個(gè)案件中有2個(gè)案件（案27、案35），其具呈人為一般民人，按照當(dāng)時(shí)法律的要求不應(yīng)該抱告，而采用了抱告。從反面而言，所有的76個(gè)案件中，只有1個(gè)案件，即案18的具呈人是法定需要抱告的主體——監(jiān)生，但沒(méi)有采用抱告;其他按照法律規(guī)定需要抱告的案件都使用了抱告。從黃巖訴訟檔案所反映的情況來(lái)看，抱告制度在總體上得到了較好的落實(shí)。

當(dāng)然，考慮到黃巖訴訟檔案作為單份證據(jù)的代表性不足，我們還可以用其他材料來(lái)進(jìn)一步考察抱告制度的落實(shí)情況。

邵雅玲對(duì)淡新檔案中女性出控使用抱告的情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)有近九成案件皆有抱告。⑦樊增祥在《樊山批判》中收錄了這樣一份批詞：“爾以七十二之老婦，被爾侄拳打腳踢，縱使不死，亦應(yīng)有傷，何不請(qǐng)驗(yàn)？究其起釁之故，則因墻上安窗。此亦何關(guān)緊要，竟敢恃婦侍者，來(lái)案飾瀆？爾身旁必有唆使之人，而且詞無(wú)抱告，何從訊理？如不斂跡回村，定將唆訟者查拿嚴(yán)究。所控不準(zhǔn)。”⑧在這個(gè)批詞中，審判官員非常明確地意識(shí)到婦女告呈需要抱告，并以此為理由駁回了該婦的告呈?？梢?jiàn)，在當(dāng)時(shí)，如該抱告的案件不使用抱告，則告呈就很有可能被駁回。

當(dāng)然，不使用抱告的例子也有，其中以無(wú)子為由不使用抱告的情況居多。在寶坻檔案中，楊守明（男，61歲）一案，楊即稱(chēng)“子外出無(wú)人抱呈”;⑨在另外一個(gè)案件中，孀婦王楊氏稱(chēng)“無(wú)子無(wú)人抱呈” 。⑩黃巖檔案中也有類(lèi)似例子，案18的告呈人為監(jiān)生周官凰，按照法律規(guī)定監(jiān)生必須使用抱告，但該案中他并沒(méi)有使用抱告，其原因可能是沒(méi)有適合的人可以抱告。他無(wú)子，且訴訟是與其堂弟周官升之間發(fā)生，其他親屬可能也不方便為抱告。另外，他自己家道也并不殷實(shí)，僅有一牧童，而牧童自己也是涉案人，亦不方便為抱告。這個(gè)案件無(wú)人抱告是可以理解的，在無(wú)子的情況下，如果告呈人親屬較少，或者與親屬關(guān)系欠佳，又無(wú)家丁時(shí)，無(wú)人為其抱告是有可能發(fā)生的。

有些情況下，婦女、老人等還會(huì)恃婦、恃老不用抱告，如《今白華堂文集》記載：“東省風(fēng)俗雖壞，其實(shí)良民千百，莠民不過(guò)一二。地方官甚畏莠民，因而不愛(ài)良民，于辦案可概見(jiàn)焉。查向來(lái)放告有期，狀詞有式，恃老恃婦及誣告越訴者有禁，推原其故，蓋以潛杜刁風(fēng)，非以抑勒善類(lèi)也。立法本自平易，良民無(wú)不愿遵，惟莠民則以為不便，于已必破壞條例以肆其诪張之術(shù)，批呈稍不如意，狀榜一出，即圖頂控，則不候告期矣;呈詞荒唐違悖，恐官代書(shū)不敢謄寫(xiě)用戳，則不依狀式矣;年老婦女莫敢誰(shuí)何，得以放賴(lài)撒潑，則不用抱告矣?！?/p>

為防“莠民”干擾司法，官府設(shè)立了放告、狀式等制度，也禁止“恃老恃婦”的行為，而這主要通過(guò)抱告制度予以實(shí)現(xiàn)。但即使有抱告制度，老人和婦女也還是可能憑借“莫敢誰(shuí)何”的地位，而放賴(lài)撒潑，不用抱告。這種“莫敢誰(shuí)何”的地位來(lái)自于儒家對(duì)老人和婦女的矜恤，他們是弱者，應(yīng)該受到特殊照顧。這種弱者的地位反而成為“弱者的武器”，以此對(duì)抗官府的法律，實(shí)現(xiàn)自己的訴訟意圖。也就是說(shuō)，這些“弱者”既然應(yīng)該受到特殊對(duì)待，那么即使犯錯(cuò)，官員一般也不能?chē)?yán)懲，這就形成了“莫敢誰(shuí)何”的局面，也就是所謂的“恃老恃婦”。

總的來(lái)說(shuō)，在老幼、婦女、官員、士人、殘疾等六類(lèi)主體控告時(shí)，至少在形式上大多遵守了法律的規(guī)定，使用了抱告。當(dāng)然，不使用抱告的情況也是存在的，如以無(wú)子為由不使用抱告，或者老人、婦女“恃老恃婦”不使用抱告。那么，究竟如何解釋這種現(xiàn)象呢？應(yīng)該看到，在當(dāng)時(shí)百姓以準(zhǔn)狀為難事的訴訟環(huán)境中，百姓為求官府受理案件，一般都會(huì)盡力在形式上滿(mǎn)足抱告制度的要求，提供抱告，不給官府以駁狀的理由。但是，由于抱告僅限于家人范圍內(nèi)，且具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，所以容易出現(xiàn)無(wú)人為抱告的情形，特別是在沒(méi)有兒子的情況下，對(duì)于老人、婦女等人而言，無(wú)人抱告是極有可能的。如果這些人因?yàn)闆](méi)有抱告而不能訴訟，則勢(shì)必違反官府的儒家原則。因此，官府對(duì)這部分人以無(wú)子為由不使用的抱告往往也是默認(rèn)的。當(dāng)然，為規(guī)避抱告的風(fēng)險(xiǎn)和可能的花費(fèi)，老人和婦女依賴(lài)其弱者的地位，不使用抱告，也是一種策略選擇。

二、告呈人的年齡

按清代法律的規(guī)定，可以獨(dú)立訴訟的告呈人的年齡段應(yīng)為十五歲到六十歲。從司法實(shí)踐中顯示出來(lái)的信息，與此大體相符。淡新檔案中有這樣一個(gè)案件，一個(gè)五十六歲之人（男性）以子為抱告到官府告呈，但審判官員駁回了這一起訴，理由是：“既無(wú)功名，年又未到六十，何以用抱告，不準(zhǔn)”。從這里可以看出，六十以上之人告呈需要抱告，六十以下之人可以獨(dú)立訴訟。

關(guān)于婦女利用弱勢(shì)地位為武器的討論，可參見(jiàn)吳欣：《清代民事訴訟權(quán)利考析——以檔案與判牘資料為研究對(duì)象》，載《社會(huì)科學(xué)》2005年第9期。

如果不是最親密的關(guān)系，他人為其抱告的開(kāi)支應(yīng)該是要告呈人來(lái)負(fù)擔(dān)的。

黃巖訴訟檔案中具呈人年齡六十歲以上的案件有4個(gè)，全部使用了抱告。但案35中，具呈人年齡為五十八歲，且身份為民人，也使用了抱告。這個(gè)案件是否能否認(rèn)六十歲這一年齡界限，尚有疑問(wèn)。在淡新檔案中有一個(gè)案件，告呈人為鄭如漢，其身份為貢生，抱告人鄭鴻升為五十九歲，從上文推理可知，只有具備獨(dú)立訴訟資格的人才具有抱告資格，五十九歲能為抱告，就說(shuō)明五十九歲是能獨(dú)立訴訟的，不需要抱告。況且五十八歲在清代的年齡劃分中尚不屬于“老”的范圍，可以認(rèn)為前引案件35是孤例而已，難以作為突破六十歲這一“年老”標(biāo)準(zhǔn)。

在黃巖訴訟檔案中，年齡最小的具呈人只有十八歲（案27），但是該案有抱告。有學(xué)者認(rèn)為，這意味著十八歲還不具有獨(dú)立訴訟資格，還會(huì)被認(rèn)為是“年幼”，而需要抱告。因此，清代的（可以獨(dú)立）起訴年齡應(yīng)為十九歲。這種看法可能不正確：第一，正如上文所言，清代年幼的年齡界限為十五歲。而黃巖檔案中的狀式條例也明確指出了未成丁者方需要抱告，十八歲已經(jīng)明顯超過(guò)成丁年齡。第二，這個(gè)案件從表面上看具呈人為一般民人，因?yàn)榫叱嗜艘粰谔顚?xiě)者無(wú)特殊身份。但是這個(gè)人可能身份為生員 ，其身份可能漏填了，而該案訴狀中有“壽（具呈人）幼失恃，恨命課讀”等語(yǔ)，說(shuō)明該具呈人至少是讀書(shū)人。并且從告呈人與抱告人的關(guān)系來(lái)看，該案使用的抱告人為“本人之工”。在黃巖訴訟檔案中，除該案外，只有告呈人為職員或士人的情況下，才會(huì)使用這一身份的抱告人。而此案具呈人顯非職員，所以其身份很有可能為生員，而生員是需要使用抱告的。

三、抱告人的資格

既然訴訟主體必須適格，那么抱告人也有資格問(wèn)題。就現(xiàn)存資料來(lái)看，抱告人的資格包括兩個(gè)層面：其一是對(duì)抱告人本身的資格要求;其二是抱告人與告呈人的關(guān)系條件。

（一）抱告人本身的資格

按前文所言，清律規(guī)定抱告人應(yīng)為老幼、婦女、殘疾、士人、官員以外的一般民人。在黃巖訴訟檔案中，所有的抱告人應(yīng)該都是一般民人，年齡最大的抱告者五十四歲（案47），最小的為十四歲（案26）。但十四歲為抱告是違反當(dāng)時(shí)法律規(guī)定的，黃巖訴訟檔案上所載的狀式條例就規(guī)定：“紳衿、婦女、老幼、廢疾無(wú)抱告及雖有抱告，年未成丁者不準(zhǔn)?！背诉@一個(gè)案件外，其他案件中的抱告年齡都在十五歲以上，符合法律的規(guī)定。

在淡新檔案中，也有以未成丁者為抱告的案例。如檔案22608中，魏鄭氏以十四歲之子魏賢森為抱告，知縣批：“……爾男年未成丁，應(yīng)另遣抱告投到候訊，領(lǐng)結(jié)擲還”。以未成丁為由，不準(zhǔn)其告呈，這是符合當(dāng)時(shí)法律規(guī)定的?？梢?jiàn)在司法實(shí)踐中，司法官員確實(shí)對(duì)抱告人的資格有明確的認(rèn)識(shí)。

但認(rèn)識(shí)到有這一規(guī)定和嚴(yán)格執(zhí)行這一規(guī)定是兩回事。如上段所提黃巖檔案第26案中，孀婦管連氏遣十四歲管汝桃為抱告控訴管慶模及子仙德等人霸占其田產(chǎn)，知縣批：“著尊前批赴場(chǎng)，呈請(qǐng)核辦，不得恃婦混瀆。特飭?！彪m然該控訴沒(méi)有被批準(zhǔn)，但知縣并不是以抱告未成丁為由不批的，并且也完全沒(méi)有提到抱告年齡的事。

與此相似，在淡新檔案33309中，彭林氏以其子彭傳勝為抱告，其子年齡僅為10歲，被淡水同知陳星聚批：“……本應(yīng)提抱嚴(yán)究，姑寬再斥”;“該氏之誣告早已畢露……姑再盡此一批，為果怙惡不悛，則是咎由自取，定即提抱，跟交訟棍，一并嚴(yán)辦，以儆誣告”。此案中，該婦拒不到案，有司認(rèn)為其是誣告，但威脅要嚴(yán)懲，要提抱嚴(yán)究。但是抱告只有十歲，是不能“任刑”之人，不知有司如何嚴(yán)懲？有司是明確知道抱告年齡的，但批文中卻完全沒(méi)有提到抱告年齡之事，沒(méi)有要求重?fù)Q一個(gè)有資格抱告的人。

在古文中，家人往往指家中的奴仆、工人，而現(xiàn)代語(yǔ)境下家人指一家之人。在本文中，也有這兩種含義，煩請(qǐng)讀者注意區(qū)分。

又，淡新檔案第32602中，黃鐘氏以十四歲之子黃凰為抱告。淡水同知嚴(yán)金清還傳訊了抱告黃凰，但也沒(méi)有提及年齡問(wèn)題。檔案12606中抱告年僅五歲，為所見(jiàn)材料中為抱告年齡最小者。 從以上這些案例可以看出，雖然法律對(duì)抱告人的年齡有嚴(yán)格的規(guī)定，但并不是每個(gè)案件中該規(guī)定都得到嚴(yán)格執(zhí)行。沒(méi)執(zhí)行的原因，一方面要求抱告只是清代眾多訴訟規(guī)范中的一項(xiàng)，而一個(gè)告呈可能違反了不止一項(xiàng)訴訟規(guī)范，有司完全可以用其他理由駁回訴訟，而不必提及抱告資格;另一方面，現(xiàn)有材料中，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)老人、士人、官員、婦女、篤疾等人為抱告的情況，唯獨(dú)有未成丁者為抱告的案例，且所有這種案件都有一個(gè)共同特點(diǎn)，都是母以子為抱告，這似乎反映了官府對(duì)寡婦的特別優(yōu)待。

（二）抱告人與告呈人的關(guān)系

清律規(guī)定，年老、婦女、廢疾之人的抱告者，應(yīng)為“同居家屬”，而官員和士人的抱告者為“家人”，“家人”既包括親屬，也包括仆役。

黃巖訴訟檔案中抱告人有兩種情況：親戚和“本人之工”。其中，抱告者為告呈人之子的情況最多，有9個(gè)，其他如侄子、兄弟、族親等親屬的有20個(gè)，“本人之工”有6個(gè)，不詳有2個(gè)。如下表：

婦女 ? 生員 ? 有職 ? 老人

數(shù)量 ? ?20 ? ?8 ? ?3 ? ?6

抱告人與具呈人關(guān)系侄 3個(gè)，叔2個(gè)，婿1個(gè)，兄2個(gè)，子5個(gè)，戚1個(gè)，母舅1個(gè)，親3個(gè)，不詳2個(gè)。工5個(gè)，親2個(gè)，子1個(gè)。堂弟1個(gè)，族1個(gè)，工1個(gè)。

子3個(gè)，戚1個(gè)，親2個(gè)。

結(jié)合此表和其他一些材料，可以得出如下結(jié)論：第一，在婦女、老人為告呈人時(shí)，按照法律的要求，抱告人應(yīng)為其同居家屬。但從黃巖檔案的情況來(lái)看，這一法律并沒(méi)有得到嚴(yán)格遵守。一些明顯的非同居家屬，如母舅、戚等人也成為了抱告人。但總體而言，至少?gòu)男问缴峡?，所有抱告人都是親屬，沒(méi)有非親屬為抱告人的情況發(fā)生。

第二，以子為抱告的情況最多，有9個(gè)。可見(jiàn)如果以家人為抱告，告呈人往往選擇與自己關(guān)系最親密的人為抱告。從另一個(gè)角度說(shuō)，因?yàn)楸Ц嫒擞锌赡茉馐苄特?zé)，也只有關(guān)系較為緊密的親屬才肯為抱告。特別是對(duì)于老人和婦女而言，往往是在無(wú)子或子幼的情況下，才以其他親屬為抱告人。如黃巖訴訟檔案31，徐羅氏之夫徐仁富被鄭祖渙等人毆?dú)?，后鄭祖渙要求私和，許賠銀洋四百元，徐羅氏答應(yīng)。但后，徐羅氏向鄭祖渙討要之時(shí)，鄭只付十四元，相差甚大。徐羅氏遂向官告理，但她“夫死子幼”，所以只能以侄子徐功金為抱告。在極端的情況下，告呈人能夠以無(wú)子為由不用抱告告呈，這種情況前文已有論述。

第三，從該表中可以看出，抱告人主要是告呈人的卑親屬，如子、侄、婿等。當(dāng)然也有尊親屬，如兄、母舅等，但這主要發(fā)生在孀婦為告呈人時(shí)，且主要是在孀婦與夫家涉訟，其母族長(zhǎng)輩以保護(hù)者的角色介入。總體而言，抱告人在身份上比告呈人要低的情況占多數(shù)，這是因?yàn)楸Ц媸切枰?fù)風(fēng)險(xiǎn)的。非極親之長(zhǎng)輩，而肯主動(dòng)為抱告者必定不多;但對(duì)于卑親屬，特別是兒子、弟弟之類(lèi)的人時(shí)，告呈人可以尊親屬的身份迫使其做抱告。主人遣家丁抱告的情形同樣如此，家丁未必不知道抱告的風(fēng)險(xiǎn)，但在主人的命令之下，不得不為之。正是因?yàn)楸Ц婢哂蟹亲栽感缘奶攸c(diǎn)，所以在官府追究責(zé)任的場(chǎng)合，才會(huì)以抱告人系聽(tīng)從家長(zhǎng)或主人命令為由，放過(guò)一些抱告人，不予懲治。具體內(nèi)容，詳見(jiàn)下文討論。

第四，官府對(duì)抱告人的選擇只規(guī)定了一個(gè)范圍，告呈人可以在這一范圍內(nèi)自主選擇抱告人。這從抱告所涉及主體身份之多樣性上就可以很清楚地看出。

為什么這一法律沒(méi)有得到嚴(yán)格遵守，筆者認(rèn)為可能基于以下原因：對(duì)于婦女而言，大量的訴訟發(fā)生在其與夫族之間，目的往往是爭(zhēng)斗亡夫的財(cái)產(chǎn)。在這種時(shí)候，同居之夫族家屬不可能為其抱告，她只能向母族的人尋求幫助。如果不允許婦女讓母族的人為其作抱告，則抱告制度勢(shì)必難以維持，這一點(diǎn)，后文還將詳論;另一方面，作為抱告人是要擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)的，因此肯定有相當(dāng)多人不肯擔(dān)當(dāng)此風(fēng)險(xiǎn)。而同居家屬的范圍過(guò)窄，如果按此嚴(yán)格要求的話，很有可能許多老人、婦女找不到抱告。

不排除以有非親屬充認(rèn)親屬的情況，下文將舉這樣的例子。但僅看黃巖檔案本身，無(wú)法知道有沒(méi)有充任的情況存在。

第五，在官員、生員為告呈者的情況，抱告人有兩種：親屬和“本人之工”。僅有官員、生員以“本人之工”為抱告。當(dāng)然，這只是黃巖檔案反映出來(lái)的情況，其他材料中反映出來(lái)的情況未必如此。淡新檔案中有婦女以家中工人為抱告的案件，如檔案33505，吳陳氏以工人鐘同為抱告遞呈喊冤，其案也為官府所理。婦女、老幼疾等人以家中工人為抱告，也并非全無(wú)依據(jù)。清律“應(yīng)議者犯罪”條下例文載：“凡宗室覺(jué)羅婦女出名具控案件，除系呈送忤逆照例訊辦外，其余概不準(zhǔn)理。如有擅受，照例參處。倘實(shí)有冤抑，許令成丁兄弟子侄，或母家至戚;抱告無(wú)親丁者，令其家人抱告;官為審理，如審系虛，誣罪坐抱告之人?！?/p>

從該例文可以看出，婦女控告并非嚴(yán)格要求同居家屬甚至是一般親屬抱告，仆役之人也可以為其抱告。值得指出的是，這種權(quán)利并非只是宗室婦女所專(zhuān)有，一般的老幼、婦女也有這種權(quán)利?！赌亮铐氈份d：

“遇有婦人，暨年七十老人，或幼孩出名呈訴者，除真正尸親或失物事主，并呈送忤逆三項(xiàng)外，概不可輕易受理。如有冤枉，責(zé)令該婦人親屬出名具呈;如無(wú)親屬，令家人雇工上堂聽(tīng)審……”

另外，光緒時(shí)任平陽(yáng)知縣的湯肇熙也談到這點(diǎn)：“逢三八日，本縣當(dāng)堂親收呈詞。凡遞呈，必須正身親到;或有年老廢疾及閨流紳宦等，亦須子弟家人作為抱告?！?/p>

可以這樣認(rèn)為，雖然律典要求老疾幼、婦女等人以親屬為抱告，士人和官員既可以用親屬也可以用奴仆為抱告，但在訴訟實(shí)踐中，這個(gè)區(qū)別并沒(méi)有得到嚴(yán)格執(zhí)行。此時(shí)，官府看重的是抱告人與告呈人是否屬于“一家之人”。當(dāng)然，這個(gè)“家”范圍是廣闊的，既可以是同居，也可以是非同居;可以是親屬，也可以是奴仆。但是，如果完全沒(méi)有這些親屬關(guān)系，又非家人，則不能為抱告。如“控爭(zhēng)墳山情急赴京刎頸呈告”一案，道、嘉年間，安徽涇縣徐、吳兩姓為墳山爭(zhēng)訟。徐姓族人徐華遣抱告徐行赴京呈控，徐行在刑部門(mén)前刎頸自殺。此案因是自殺呈控，故引起皇帝重視，令地方嚴(yán)辦。吳姓為扳回不利局面，質(zhì)疑抱告人徐行的身份，說(shuō)他系徐華“同姓不同宗之人”，也就是說(shuō)抱告人和告呈人沒(méi)有親屬關(guān)系，抱告的資格存在問(wèn)題。吳姓意圖以此種策略來(lái)消解抱告自殺帶來(lái)的不利影響。官府對(duì)于吳姓的指控慎重對(duì)待，令地方徹查“徐行是否正身”。最后查明徐行確實(shí)為徐華之胞侄，抱告的資格問(wèn)題才解決。從該案中可以看出，抱告也可以為“同宗”關(guān)系，也可以是家人，可見(jiàn)“家人”的范疇已被放得很寬泛。但另一方面也可以看出，官府也仍然在意抱告的資格問(wèn)題，抱告人和告呈人如果全無(wú)親屬關(guān)系，則不被允許。

在司法實(shí)踐中，因?yàn)楸Ц嫒擞锌赡茉馐苄特?zé)，在家人不愿意為抱告或意圖避免家人承擔(dān)抱告風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，告呈人往往出錢(qián)雇傭不相關(guān)之人為抱告?！短贞豆珷匪洝镑鹂h封婦胡余氏呈批”載：“該氏前月具呈，當(dāng)經(jīng)本府提訊，該抱告胡升茫然不知，并不悉該氏為何村人。此次具呈，該抱告又貿(mào)貿(mào)而來(lái)，再三詰問(wèn)，始悉該抱告為府城人，抱告一次得錢(qián)四百文，由雇頂而來(lái)。”

從該案中我們可以得知：第一，請(qǐng)不相關(guān)之人抱告需要花錢(qián)，抱告一次的費(fèi)用為四百文，如果這一價(jià)格反映的是當(dāng)時(shí)行價(jià)的話，可以說(shuō)當(dāng)時(shí)花錢(qián)請(qǐng)人抱告的代價(jià)并不高。既然價(jià)格不高，那為何有人甘冒如此風(fēng)險(xiǎn)呢？因?yàn)楫?dāng)時(shí)貧寒之人太多，如“婺源縣民人王成們控朱宗煌等藉尸抬詐”案，革書(shū)朱宗煌等人藉尸敲詐，金納梨貪賄充任抱告，所幸有司網(wǎng)開(kāi)一面，批：“金納梨得贓無(wú)多，其受雇作抱，察系迫于貧寒，不無(wú)一線可原，應(yīng)管押六個(gè)月?！币?yàn)樨毢?，迫于無(wú)奈，才甘愿冒險(xiǎn)受雇抱告。

第二，為防止雇人抱告的事情發(fā)生，官府會(huì)要求抱告人回答告呈人的有關(guān)信息，以確認(rèn)抱告人是否確系告呈人之家人。如前引《出山草譜》載：“或有年老廢疾及閨流紳宦等，亦須子弟家人作為抱告，如或雇人代替，問(wèn)未能答，及問(wèn)有年貎居住不符，即將呈詞擲還不準(zhǔn)?！?/p>

官府通過(guò)問(wèn)及年貌、居住等信息來(lái)甄別抱告人是否為告呈人之家人，但這種甄別方法應(yīng)該是很容易被規(guī)避的，抱告人只要在事前作好準(zhǔn)備即可。所以，很多案件中抱告人雖然名義上是家人，而事實(shí)上卻很有可能是雇傭的無(wú)關(guān)之人，只是官府沒(méi)有發(fā)覺(jué)而已。

第三，該案中抱告人的身份值得注意。按批文中所言，“抱告為府城人”，而該案恰恰由府衙所處理，也就是說(shuō)抱告正好是處理該案衙門(mén)所在地之人。這僅僅只是巧合嗎？筆者認(rèn)為不是，如果去府城控告，由于路途較遠(yuǎn)，必定會(huì)耗費(fèi)一定的財(cái)力和人力，所以即使請(qǐng)家人抱告，其必要開(kāi)支仍然要由原告承擔(dān)。為了節(jié)省這些費(fèi)用，不如花錢(qián)在府城請(qǐng)人抱告。如此一來(lái)，雖然花了錢(qián)，但卻規(guī)避了風(fēng)險(xiǎn)，甚至還節(jié)省了路費(fèi)、食宿費(fèi)以及來(lái)回的時(shí)間。在其他案件中也有這種情況，如《陶甓公牘》所錄“黟縣從九銜胡承椿呈批”載：“漁亭距縣祗三十里，何必舍近就遠(yuǎn)，赴分府衙門(mén)控追，豈縣屬捕役皆坐地分贓？分府差役皆不名一錢(qián)之好百姓乎？殊不可解。且該商赴屯控告，至跋涉二百里之遙，何以來(lái)府控告，僅飛一來(lái)稿？雇一抱告？該商并未出里門(mén)一步，本府放告日期皆當(dāng)堂研訊，以察情偽，似此荒謬，本不準(zhǔn)理?！?/p>

告呈人通過(guò)“雇一抱告”，“并未出里門(mén)一步”就實(shí)現(xiàn)了告呈之目的，雖然支付給抱告一定的報(bào)酬，但節(jié)約了相應(yīng)的時(shí)間和食宿、路費(fèi)，規(guī)避了家人抱告的風(fēng)險(xiǎn)。

這種雇人抱告的做法在省控和京控案件中應(yīng)更加常見(jiàn)，因?yàn)槿ミ@些地方控告的路途更加遙遠(yuǎn)，花費(fèi)的金錢(qián)和時(shí)間將更多，所以雇人抱告是更劃得來(lái)的。光緒時(shí)，給事中郭從上奏：“近來(lái)京控案件往往有濫列多名，意存傾陷，并有頂替、包攬、教唆等弊?！彼^“頂替”，也就是他人頂替代告，并且這種代告都已經(jīng)專(zhuān)業(yè)化了，往往是由訟師主持的。這些訟師住在省城或京城附近，他們與各地的訟師相聯(lián)系，由各地的訟師為其提供案源，他們則負(fù)責(zé)處理一切與京控相關(guān)的問(wèn)題，所以才會(huì)被稱(chēng)為“包攬”，從這個(gè)意義上說(shuō)，頂替也是包攬的一項(xiàng)。

這種包攬一方面利用訟師的專(zhuān)業(yè)技能，增大打贏官司的幾率，另一方面，降低了當(dāng)事人自身來(lái)告（或派抱告來(lái)告）的成本（以頂替的方式）。針對(duì)這種情形，光緒時(shí)制定新例：“叩閽案件，除所控之案尚未訊結(jié)者，仍發(fā)回原省審訊外，其余戶(hù)婚、田土、錢(qián)債等項(xiàng)細(xì)故，牽涉人命，情節(jié)支離，顯系捏砌聳聽(tīng)者，照例立案不行，仍治以沖突仗衛(wèi)之罪。如系代人抱告，卑幼罪坐尊長(zhǎng)，婦女罪坐夫男，雇工罪坐家長(zhǎng)，抱告之卑幼、婦女、雇工從寬免議。至不相干之人扛幫受雇，應(yīng)嚴(yán)究有無(wú)包攬教唆情弊，與主使之人一體治罪?！?/p>

按該例文之意，常規(guī)之抱告被從寬處理，而受雇之代告則要被嚴(yán)懲。例文后的按語(yǔ)解釋了這么做的原因：“若受財(cái)雇寄之犯以不干己之事挺身作抱，輒敢叩閽，已屬不安本分。況其中包攬教唆等項(xiàng)情弊，更難保其必?zé)o，自應(yīng)與主使之人一體治罪，以示懲儆?！?/p>

既不是家人，又以不干之己事作抱，顯屬不安本分，同時(shí)也違反了抱告的規(guī)定，理應(yīng)受罰。當(dāng)然，官府也注意到受雇抱告的后面，往往有訟師包攬的情形存在，所以更應(yīng)嚴(yán)懲。

訟師通過(guò)抱告制度參與到訴訟中來(lái)，這是百姓對(duì)抱告制度最大的濫用（至少在官府看來(lái)是如此），這種濫用導(dǎo)致了官府對(duì)訟師圍追堵截的失敗;訟師以抱告身份出現(xiàn)在公堂之上，無(wú)疑是對(duì)官府權(quán)威的挑戰(zhàn)，可審判官員卻很有可能被蒙在鼓里，并不知道堂下所立就是他平日所憎恨的刁鉆訟師。

在司法實(shí)踐中，確實(shí)有這樣的案例。在一個(gè)案件中，抱告人伍昌信為當(dāng)?shù)赜忻異汗鳎霉褘D吳氏喪子之事，唆令吳氏控告其子被他人毆死，他自己也挺身為吳氏抱告，但該案后來(lái)被發(fā)現(xiàn)是誣告，伍遭到懲處。在該案中，伍昌信的行為是政府眼中典型的“訟棍”行為，挑詞架訟，誣陷他人。這種行為在京控案件中可能更為平常。美國(guó)學(xué)者麥柯麗通過(guò)對(duì)《朱批奏折》的研究指出，訟師利用抱告制度成為寡婦代理人的情況十分常見(jiàn)。筆者也發(fā)現(xiàn)一例：吳得敏與朱榮衣斗毆被傷，傷復(fù)后得傷寒病死。吳殷氏之族母舅涂起運(yùn)聞聽(tīng)此事后，意圖起詐，唆使吳殷氏誣告朱榮衣謀殺親夫，并代為起草呈詞，將自己填為抱告，與吳殷氏一起上京控告。該案的特殊之處在于，訟師涂起運(yùn)與告呈人吳殷氏確有親屬關(guān)系，雖然這種關(guān)系較遠(yuǎn)。正如前文所言，雖然律例中的要求抱告人與告呈人是“同居親屬”，但實(shí)踐中往往只要有親屬關(guān)系即可，由于這種放寬，訟師有可能以“正當(dāng)”的抱告人身份參與到訴訟中來(lái)。

為了防止訟師利用抱告制度鉆空子，官府才會(huì)明確規(guī)定抱告只能為特定主體所使用。另外，官府會(huì)反復(fù)重申律例中的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)抱告人必須是告呈人的親屬或家人。清末修律時(shí)制定的《法部所擬之各級(jí)審判廳試辦章程》更是明確規(guī)定積慣訟棍不得為代訴， 而此處之代訴乃抱告制度與西方近代之訴訟代理制度的混合體。

對(duì)于訴訟人的資格，可以總結(jié)如下：一方面，雖然法律規(guī)定老幼、殘疾、婦女、官員、士人等本身訴訟需要抱告的人不能為抱告，但是在司法實(shí)踐中卻發(fā)現(xiàn)母以未成丁之子為抱告的情況較常見(jiàn);另一方面，雖然律典對(duì)抱告人與告呈人的關(guān)系有較嚴(yán)格的要求，特別是對(duì)老人、婦女甚至嚴(yán)格要求“同居家屬”，但是實(shí)際上遠(yuǎn)沒(méi)有嚴(yán)格執(zhí)行，抱告之人只要是“一家之人”就可以了，并且家人的范疇很寬，親屬、母族、奴仆等人都可以包括進(jìn)來(lái)。這種放寬無(wú)疑顯示了官府在面對(duì)訴訟實(shí)際情況時(shí)的務(wù)實(shí)態(tài)度，如果對(duì)抱告的范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制的話，那么有些案件中必將出現(xiàn)無(wú)人可抱告的局面，這也不符合抱告制度設(shè)置的原意。但從官府的立場(chǎng)來(lái)看，這種放寬還是有底線的，抱告人一定是告呈人的家人。在司法實(shí)踐中，就連這一點(diǎn)百姓也經(jīng)常違反。為規(guī)避抱告所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，百姓往往雇傭其他不相關(guān)之人來(lái)做抱告，甚至讓訟師也參與到訴訟中來(lái)，使得官府制度設(shè)計(jì)的目的落空，而官府為了防止此種行為，強(qiáng)調(diào)在告呈之時(shí)，要訊明抱告人與告呈人是何關(guān)系，并且要抱告人說(shuō)出告呈人的年齡、相貌等特征，以資甄別。當(dāng)然，以常理推斷，這些仍然是可以偽裝的，官府的控制仍然可能失效。從這個(gè)意義上說(shuō)，只要基本的制度構(gòu)架和社會(huì)結(jié)構(gòu)不發(fā)生變化，圍繞抱告人資格問(wèn)題所發(fā)生的官府控制與百姓抗?fàn)幨菦](méi)有盡頭的。

四、抱告人的作用

（一）代告

在起訴階段，抱告人的作用是代替原告起訴（告呈），即代告。正如前文所言，清代強(qiáng)調(diào)百姓只能告“切己之事”，一般情況下不允許他人代告，因此告呈之時(shí)也需本人親到，《大清會(huì)典則例》即有：“凡民間冤抑必親身赴告”的規(guī)定。當(dāng)然，抱告屬于例外。也就是說(shuō)，在需要抱告的情況下，告呈之時(shí)，原告無(wú)須親到，可以派遣抱告代告。如“王慶椿被誣”案中，“已革常州府通判王慶椿，遣抱告王復(fù)，以鹽案被誣等詞具控”;如“東臺(tái)縣民周紹汶控”案中，“東臺(tái)縣民周紹汶，以周慖勛等吞欠竊毆，并印莊司巡檢柯偉吸煙開(kāi)賭等情，遣抱赴提督衙門(mén)呈控”。在司法實(shí)踐中，多人呈控，可用一人為抱告，如“江西南豐縣耆民聯(lián)名控”案中，“南豐縣耆民謝恒周等，聯(lián)名五十余人遣抱告，呈控紳棍鄒希孟等包漕需索”;黃巖檔案中的案3也是如此，耆民王英美等5人控告，以徐仁清一人為抱告。在抱告代告的情況下，原告無(wú)須自到。在“趙繩祖控辛龍兒”案中，審判官員對(duì)遣送抱告的老人言：“有抱告即無(wú)須自到”;前引《陶甓公牘》所錄“黟縣從九銜胡承椿呈批”載：“該商赴屯控告至跋涉二百里之遙，何以來(lái)府控告？?jī)H飛一來(lái)稿，雇一抱告，該商并未出里門(mén)一步?！?/p>

（二）代審

在審判階段，抱告人的作用是代替告呈人接受訊問(wèn)。在淡新檔案22410中，告呈人鄭恒利為抱告人李秋水之東家，代替鄭恒利接受訊問(wèn)：“據(jù)鄭恒利即抱告李秋水供：年四十二歲，原籍同安縣，現(xiàn)住北門(mén)外。小的在鄭恒利為辛勞，那陳勇是小的東主之佃戶(hù)，因與小的東主鄭恒利備出銀四百元，與這鄭吉利合借曾國(guó)興。續(xù)后曾國(guó)興對(duì)陳勇一佃大租，與小的東主收抵利息。至光緒四年間，曾國(guó)興纔備銀四百元還小的東主收領(lǐng)，落后佃人陳勇之大租，經(jīng)已照前完納清款，并無(wú)短欠情事。今蒙提訊，總求公斷，小的甘愿具結(jié)完案，沾恩就是?！?/p>

從該檔案中可以看出，告呈人鄭恒利沒(méi)有接受訊問(wèn)，而只是抱告李秋水代替接受訊問(wèn)，陳述案情。又如淡新檔案22301，簡(jiǎn)陳氏以子簡(jiǎn)慶順為抱告，有司只傳訊抱告，至于原告簡(jiǎn)陳氏則批以“毋庸該氏女流投訊”。抱告代替原告接受訊問(wèn)，可以體現(xiàn)出朝廷維護(hù)原告體面的良好用意。但在司法實(shí)踐中，原告與抱告都被傳訊的情況十分普遍。如“李陳氏訴胞弟陳明德”案，原告李陳氏和抱告之子李正文都被審判官員傳訊作供;案“王左氏訴王文金把持繼產(chǎn)”中，原告王左氏和抱告之父左輝山也都出堂作供。在淡新檔案的婦女抱告案件中，只有7%的案件只傳訊抱告。原告與抱告都被傳訊的占55%，而只傳訊原告，不傳訊抱告的占38%，是只傳訊抱告案件的5倍多。可見(jiàn)，司法實(shí)踐中，在有抱告的情況下，原告被傳訊的情況占到大多數(shù)，審判官員往往并不顧及婦女等人的體面。事實(shí)上，遣抱告以維護(hù)體面的說(shuō)法很大程度上是一種儒家式的粉飾，而司法實(shí)踐中的做法將這一層粉飾消除掉了，人們發(fā)現(xiàn)，抱告制度溫存的一面可能并不存在。

（三）責(zé)任承擔(dān)

正如前文所言，抱告制度設(shè)立的主要目的就是抱告人代替告呈人承擔(dān)誣告的責(zé)任，但在司法實(shí)踐中，這種責(zé)任的承擔(dān)顯得十分復(fù)雜。沈家本等人在《大清現(xiàn)行新律例》談到了京控案件中對(duì)抱告人的懲罰：“歷來(lái)問(wèn)擬此等案件有坐罪主使者，有坐罪抱告者，亦有將主使抱告一并問(wèn)罪者，各省皆系隨案酌量科斷，未能畫(huà)一?！睆南嚓P(guān)材料來(lái)看，不僅京控案件如此，其他一般案件中對(duì)抱告的處理也是“隨案酌量科斷，未能畫(huà)一”。

1告呈人收贖，抱告人承擔(dān)刑責(zé)，這應(yīng)該是最普遍的情況。案“子媳誣告伊翁釁起懷疑冒昧”中，兒媳周張氏誣告翁父，被處以滿(mǎn)流后收贖，其兄張勤勉為抱告，被審判官員認(rèn)為是“不察事之輕重，聽(tīng)從抱告”，所以“照不應(yīng)重杖加枷號(hào)一個(gè)月”。值得注意的是，該案中抱告并沒(méi)有被處以告呈人被收贖以前的刑罰（滿(mǎn)流），而是按照不應(yīng)為律杖八十加枷號(hào)。事實(shí)上，在現(xiàn)在所見(jiàn)的材料中，并沒(méi)有找到抱告人所受的刑罰與告呈人所收贖的刑罰之間一致的案例。

2僅坐抱告。僅坐抱告的案件往往是告呈人無(wú)法承擔(dān)誣告的責(zé)任或者審判官員認(rèn)為告呈人“情有可原”，不應(yīng)該承擔(dān)誣告責(zé)任。在一個(gè)告呈人只有七歲的案件中，審判官員這樣處置誣告責(zé)任分配：“查乞得年僅七歲，無(wú)所知識(shí)，應(yīng)杖抱告”。年僅七歲，按照當(dāng)時(shí)的法律是不用承受任何刑罰的，所以只能杖抱告，而審判官員也指出了杖抱告的目的是“以儆刁風(fēng)”。當(dāng)然，該案是誣告殺人，如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定判決，抱告人應(yīng)該杖一百，流三千里，加徒役三年，但該案只處以杖，這完全是從輕處理了，此案并非孤例，這種從輕處理在當(dāng)時(shí)是常態(tài)。

在“王騰氏京控”一案中，作為告呈人的王騰氏雖然反復(fù)砌詞誣告，但審判官員認(rèn)為她是“由于痛夫情切”，所以“應(yīng)請(qǐng)免其置議”。而對(duì)于抱告人，則認(rèn)為其“不行查明阻止，聽(tīng)王滕氏一面之詞，作抱京控，究屬不合”，故“應(yīng)照不應(yīng)重律，杖八十”。在清代，如果婦女誣告被認(rèn)為是“痛夫情切”、“痛子情切”等原因，可以被認(rèn)為是情有可原，而得到從寬處理，而“痛夫情切”這種詞語(yǔ)具有很強(qiáng)的主觀性，其認(rèn)定完全把握在審判官員的手中，在該案中，正是因?yàn)閷徟泄賳T認(rèn)定該婦女“痛夫情切”，所以其誣告責(zé)任沒(méi)有被追究。另外值得注意的是，該案中抱告人按照不應(yīng)為律承擔(dān)的責(zé)任，這在抱告人的責(zé)任承擔(dān)中也是常見(jiàn)的。

3僅坐告呈人，不坐抱告。這種情況發(fā)生在告呈人的刑責(zé)不能收贖的案件中。最主要的是京控案件，在這種案件中，卑幼為尊長(zhǎng)抱告，罪坐尊長(zhǎng)，而免卑幼的抱告責(zé)任。在常規(guī)案件中，老幼、婦女等人往往能憑借其特殊身份而收贖，不承擔(dān)刑責(zé)。但在京控案件中，這一特權(quán)受到了限制，老幼、殘疾、婦女等人如因誣告，罪至軍流以上，則不允許收贖。所以在京控案件中，很多告呈人是可以自行承擔(dān)誣告責(zé)任的。在“聽(tīng)從伊兄主使赴抱告重情”案中，作為告呈人之兄被“依告重事不實(shí)例擬軍”，而抱告之弟 “以一家共犯，罪坐尊長(zhǎng)，董宗珠系聽(tīng)從伊兄主使，業(yè)已罪坐其兄，應(yīng)置免議”。在“鄒涫告張文復(fù)”案中，鄒涫以其子鄒兆廊為抱告，控張文復(fù)學(xué)習(xí)天極圣教，后被審明乃是誣告，鄒涫被重懲，“于扛幫赴京告重罪不實(shí)發(fā)近邊充軍例上量減一等，杖一百，徒三年，至配所各折責(zé)四十板”，而其子鄒兆廊則被放過(guò)，“聽(tīng)從伊父鄒涫主使抱告，系一家共犯業(yè)已罪坐其父，免其置議”。在另一個(gè)案件中，李芳林命仆役何順作抱京控，審系虛誣，李芳林“照驀越赴京告重事不實(shí)發(fā)邊遠(yuǎn)充軍例上量減一等，杖一百，徒三年”，而何順則被判“聽(tīng)從伊主李芳林赴京抱告，訊不知所控情節(jié)，均應(yīng)免其置議”。該些案件中，抱告人能夠脫罪，乃是由于他們乃是卑幼或奴仆，系聽(tīng)從家長(zhǎng)之命而抱告。

在清代，家長(zhǎng)在家中擁有極大的權(quán)威，卑幼在大部分情況下必須聽(tīng)從家長(zhǎng)的命令，故清律規(guī)定“若一家人共犯，止坐家長(zhǎng)……，謂如尊長(zhǎng)與卑幼共犯罪，不論造意，獨(dú)坐尊長(zhǎng)，卑幼無(wú)罪，以尊長(zhǎng)有專(zhuān)制之義也?！痹诋?dāng)時(shí)，如果尊長(zhǎng)命令卑幼為其抱告，卑幼既便知道是誣告，會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，也很難抗拒，所以如果要卑幼承擔(dān)誣告責(zé)任有不公平之處。因此，在尊長(zhǎng)的刑罰不能被收贖的情況下，由尊長(zhǎng)來(lái)承擔(dān)誣告的責(zé)任，而免去聽(tīng)從之卑幼抱告的責(zé)任，是合理的。這種做法在光緒朝撰為新例：“叩閽案件除所控之案尚未訊結(jié)者，仍發(fā)回原省審訊外，其余戶(hù)婚、田土、錢(qián)債等項(xiàng)細(xì)故，牽涉人命，情節(jié)支離，顯系捏砌聳聽(tīng)者，照例立案不行，仍治以沖突仗衛(wèi)之罪。如系親身赍呈，嚴(yán)究有無(wú)教唆之人，照例問(wèn)擬。如系代人抱告，卑幼罪坐尊長(zhǎng)?！?/p>

在非京控案件中，也有這種情況發(fā)生。在“胡效倫越葬誣告”案中，胡效倫誣告他人越葬、行賄等事，按律本應(yīng)反坐，但審判官員將其從寬只重責(zé)三十。該案中之抱告胡聘三乃胡效倫之弟，“念系鄉(xiāng)愚聽(tīng)兄效倫指使”，因而“免其責(zé)處”。該案與正式法律沖突的地方在于，告呈人胡效倫能夠遣送抱告說(shuō)明其身份很有可能是老幼或殘疾，那么他不應(yīng)該被杖責(zé)，而應(yīng)該收贖，而審判官員違背了這一法律的要求，對(duì)他施加了刑罰。為何應(yīng)該收贖而沒(méi)收贖呢？一個(gè)可能的原因是審判官員認(rèn)為他是“刁棍也”，為了懲治刁棍故而沒(méi)有讓其收贖，這樣的做法在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中是存在的。當(dāng)然，也還存在另一種可能性，即胡效倫本是一般民人，按律不應(yīng)遣送抱告，他違律使用了抱告，所以對(duì)他進(jìn)行懲處是正常的。但案件中沒(méi)有他遣送抱告是否恰當(dāng)?shù)膬?nèi)容，所以無(wú)從判斷。

4告呈人、抱告皆坐。與第二種情況相對(duì)應(yīng)，在告呈人的刑責(zé)不能被收贖的情況下，如果抱告人非卑幼，不能適用“以一家共犯，罪坐尊長(zhǎng)”的律文，則告呈人、抱告皆要負(fù)誣告之責(zé)任。在這種情形下，往往是將告呈人作為主犯、抱告作為從犯對(duì)待。

在“夫被毆傷病故妻私和復(fù)告檢”案中，薛氏誣告他人毆死丈夫，按誣告人死罪未決律，杖一百、流三千里，加徒役三年。而為薛氏抱告之人乃其夫兄歐又成，他被當(dāng)作從犯在主犯刑罰的基礎(chǔ)上減一等，杖一百，徒三年。

在有些案件中，抱告人與其他跟從誣告的人一起被當(dāng)作從犯處理。在“捏砌重情誣告致子尸遭蒸檢”案中，告呈人王氏誣告他人毆死自己的兒子，而導(dǎo)致兒子的尸體遭到蒸檢，按律處以杖一百、流三千里，加徒役三年的重罰。而抱告之穆成林和隨同赴控之穆成材“均依為從律擬杖一百，總徒四年” 。從該案中可以看出，抱告被處置，不是因?yàn)樗娓娉嗜顺袚?dān)誣告責(zé)任，而是與其他隨同赴控之人一樣，被官府認(rèn)為是在主犯之旁推動(dòng)誣告之人，故而要承擔(dān)從犯的責(zé)任。

5告呈人、抱告人皆免坐。在少數(shù)案件中，告呈人完全不能負(fù)刑事責(zé)任，審判官員又寬宥了抱告人的刑責(zé)，就出現(xiàn)了告呈人和抱告人都不承擔(dān)刑責(zé)的情況。在“徐珍遣抱京控”案中，告呈人已經(jīng)年過(guò)九十，按照清律的規(guī)定已不能施加任何刑罰，所以只能“姑念年逾九十，請(qǐng)免置議”。而抱告人徐卓系徐珍雇工，被判決“聽(tīng)從作抱京控，亦請(qǐng)免議”。這種免去抱告人刑責(zé)的做法，已經(jīng)違背了抱告制度設(shè)計(jì)的目的，造成雖有抱告，也無(wú)人承擔(dān)誣告責(zé)任的局面出現(xiàn)。但該案的判決符合光緒朝時(shí)制定新例的精神：“叩閽案件……，如系代人抱告，……，雇工罪坐家長(zhǎng)”。抱告人作為雇工是聽(tīng)從家長(zhǎng)之命而告，一定程度上具有被迫性，故而免其刑責(zé)。

從這五種情況中可以看出，雖然抱告制度的設(shè)計(jì)目的是抱告人代替告呈人承擔(dān)刑責(zé)，但在司法實(shí)踐中，抱告人承擔(dān)的刑責(zé)與告呈人的刑責(zé)并不是完全替代性的，在告呈人承擔(dān)責(zé)任的情況下，抱告人仍然可能會(huì)被追究責(zé)任;而在另外一些情況下，告呈人被免除責(zé)任后，抱告人也可能因?yàn)槠渌虮幻庳?zé)。抱告人承擔(dān)刑責(zé)的方式十分多樣化，其刑罰往往與告呈人之刑罰不同：有按照不應(yīng)為律處理的、有作為告呈人之從犯處理的、還有僅僅被枷號(hào)處理的。抱告人以卑幼、奴仆等身份為家長(zhǎng)抱告時(shí)，還可以被免去刑責(zé)。

?為何抱告制度在司法實(shí)踐中會(huì)如此走樣呢，本文在此嘗試分析如下：

第一，抱告人承擔(dān)刑責(zé)方式多樣化的一個(gè)很重要原因是，清代對(duì)誣告的處理本來(lái)就不是嚴(yán)格按照律例規(guī)定執(zhí)行的：有按照不應(yīng)為律懲處的、有僅僅枷號(hào)示眾的、有完全放過(guò)其責(zé)任的、當(dāng)然也有少數(shù)造成嚴(yán)重傷害后果被反坐的。這種局面是由官員策略地回應(yīng)科層壓力，故意輕縱誣告造成的。既然告呈人本身的懲處是多樣化的，那么對(duì)作“替身”的抱告人的懲處多樣化也是可以理解的。

第二，抱告制度本身只是清代官府對(duì)付百姓誣告行為的制度中的一種。當(dāng)官府覺(jué)得對(duì)某些誣告行為必須要進(jìn)行嚴(yán)懲時(shí)，完全可以繞開(kāi)抱告制度，直接追究告呈人的刑責(zé)。嘉慶年間，官府為了嚴(yán)厲打擊京控案件中的誣告行為，規(guī)定對(duì)婦女、老人的誣告行為進(jìn)行嚴(yán)懲，不允許收贖，追究其刑責(zé)，這使得抱告制度喪失了其原有意義。薛允升針對(duì)此評(píng)論到：“婦人犯徒流等罪，例得與老疾等一體收贖，故律有老小、篤疾、婦人，除謀反、叛逆、子孫不孝或已身及同居之內(nèi)為人盜詐、侵奪、殺傷聽(tīng)告，余不得告之文。例又有誣告者，罪坐代告之人。及隱下壯丁，故令老幼殘疾婦女家人奏訴，立案不行，仍提壯丁問(wèn)罪，并婦女有犯小事?tīng)窟B，提子侄代審之女，皆所以示矜全、防誣陷也?，F(xiàn)在罪坐代告之例竟成具文，而又特立京控不準(zhǔn)駁斥之條，殊與律意不同?！碑?dāng)然，抱告制度并沒(méi)有完全成為具文，只是其運(yùn)轉(zhuǎn)軌跡與當(dāng)初設(shè)計(jì)時(shí)已不同。

既然已經(jīng)追究了告呈人的責(zé)任，那么官府就不再著眼于抱告人的替代性責(zé)任了，而是視其對(duì)于誣告行為的推動(dòng)程度來(lái)追究其責(zé)任。將抱告人視為告呈人之從犯，遵行的就是這一邏輯。在這一邏輯中，抱告人與跟從控訴之人一樣成為推動(dòng)誣告行為的助手，所以必須受到懲處。在這一邏輯之上，也可以理解光緒朝的新例，即不追究卑幼、家人等抱告人的誣告責(zé)任，因?yàn)樗麄兪窃诩议L(zhǎng)命令之下，很有可能是在壓力之下才抱告的，并非誣告行為的積極主動(dòng)推進(jìn)者，因此可以免去其責(zé)任。但對(duì)那些主動(dòng)推動(dòng)之人，則必須懲處，所以這一條例文規(guī)定：“如系代人抱告，卑幼罪坐尊長(zhǎng)，婦女罪坐夫男，雇工罪坐家長(zhǎng)，抱告之卑幼婦女雇工從免議。至不相干之人扛幫受雇應(yīng)嚴(yán)究有無(wú)包攬教唆情弊，與主使之人一體治罪?！辈幌喔芍丝铣鰜?lái)抱告，扛幫受雇，可見(jiàn)他們對(duì)誣告行為是持主動(dòng)積極之態(tài)度的，所以應(yīng)該嚴(yán)究責(zé)任。

第三，在抱告為卑幼之時(shí)，如果要求卑幼承擔(dān)誣告責(zé)任有失公平，也違反官府的儒家式治理原則。在儒家的原則中，卑幼與尊長(zhǎng)存在嚴(yán)格的等級(jí)，卑幼必須服從尊長(zhǎng)，但是尊長(zhǎng)也因?yàn)榇藱?quán)威負(fù)上更大的責(zé)任，“家人犯罪，止坐家長(zhǎng)”的規(guī)定遵循的就是這個(gè)原則。在抱告問(wèn)題上，卑幼即使明知告訴是誣告，但在當(dāng)時(shí)的體制下，很有可能也必須服從尊長(zhǎng)的命令而抱告。此時(shí)，如果再對(duì)抱告施加嚴(yán)酷的刑罰，那是不公正的，因此清代才會(huì)規(guī)定卑幼抱告，罪坐尊長(zhǎng)（雇工抱告，罪坐家長(zhǎng)的原理相同）。但這種制度設(shè)計(jì)又會(huì)出現(xiàn)新的問(wèn)題，在尊長(zhǎng)（家長(zhǎng)）不能承擔(dān)刑責(zé)的時(shí)候，將會(huì)出現(xiàn)無(wú)人承擔(dān)刑責(zé)的局面。

（四）在其他訴訟程序中的作用

除了代告、代審、代替承受刑罰三種作用外，在檔案材料中還發(fā)現(xiàn)抱告人在其他訴訟程序中也發(fā)揮代替作用，主要是代替告呈人到案?jìng)滟|(zhì)和代替告呈人具結(jié)。

1.代替告呈人備質(zhì)

在京控案件的檔案中，往往有將抱告“照例解往備質(zhì)”等語(yǔ)，如林則徐奏折中的“陳席聘京控案”提到：“遣抱赴都察院具控。奏奉諭旨，此案著交林則徐親提人證卷宗，秉公嚴(yán)審，按律定擬具奏。抱告陳惟硅，該部照例解往備質(zhì)。”另外在“王滕氏京控案”、“徐珍遣抱京控案”、“蔡錦泉京控案”中都有此語(yǔ)。在其他資料中也有類(lèi)似記載，如《丁文誠(chéng)公奏稿》中記載：“抱告家丁黃玉該部照例解往備質(zhì)”。抱告被解部備質(zhì)，是替代告呈人作為“人質(zhì)”。在一般的京控案件中，應(yīng)該是告呈人要被“解部備質(zhì)”，如《韓大中丞奏議》中記載：“原告鄭平該部照例解往備質(zhì)”，“原告張承庸該部照例解往備質(zhì)”，《刑案匯覽》中記載：“原告民人馬道生著該部照例解往備質(zhì)”。

為何要求原告必須要到部備質(zhì)呢？這也是為了防止誣告而規(guī)定的。《大清律例》中“誣告”條下例文規(guī)定：“赴各衙門(mén)告言人罪，一經(jīng)批準(zhǔn)，即令原告到案投審”，要求原告要投審備質(zhì)乃是方便追究原告的誣告責(zé)任。在清代，誣告行為十分普遍，而百姓為了逃脫誣告責(zé)任，往往冒名告呈或告呈后逃脫，這使得誣告責(zé)任沒(méi)法得到追究，故而規(guī)定原告必須到案?jìng)滟|(zhì)。在有抱告人的場(chǎng)合，原告可以不到，抱告代替原告?zhèn)滟|(zhì)，以使官府有責(zé)任追究的對(duì)象。

抱告人代替原告到案?jìng)滟|(zhì)，不僅見(jiàn)于京控案件中，非京控案件同樣如此。在“黃春暉呈訴詐”案中，抱告黃德全被“押發(fā)首縣遞回安義縣收審”;在“邱享八呈控爭(zhēng)山”案中，抱告邱吉星“被押發(fā)南昌縣轉(zhuǎn)解樂(lè)安縣”。

2.參與案件結(jié)狀

所謂結(jié)狀，是清代的民事審判（指州縣自理案件之審判）中的一種特殊訴訟程序，指案件審判完結(jié)之后，由各當(dāng)事者表示服判并寫(xiě)下一紙情愿不再爭(zhēng)議的內(nèi)容呈送審判衙門(mén)的程序。結(jié)狀本應(yīng)由告呈人為之，由于抱告的代替作用，抱告人代替告呈人結(jié)狀也是可以理解的。巴縣檔案中載有抱告人所結(jié)的具結(jié)狀：

“沈廷珠今于蟻妹沈氏以懇恩賞差等事具控王璠等在案。蒙恩當(dāng)堂審訊，實(shí)蟻妹翁周輔公染病……蟻妹不忿以致控案，系蟻抱告?！?zhàn)駭鄲偡蘸笤俨坏玫笏舴?。中間不虛，結(jié)狀是實(shí)。”

從該文內(nèi)容看，具結(jié)狀是以抱告人的名義所立，但由于材料中沒(méi)有當(dāng)事人的簽字，故不知告呈人是否參與到立具結(jié)狀的過(guò)程中來(lái)。在另外的材料中，具結(jié)狀是以告呈人和抱告人兩人名義所共立，如淡新檔案中有這樣一份具結(jié)狀：

具遵依結(jié)狀，民婦吳林氏，今當(dāng)大老爺堂前甘結(jié)得氏呈控郭爐誘媳藏匿等情一案，茲聽(tīng)公親陳，驥才等調(diào)處，勸令氏子來(lái)成業(yè)已再娶劉剪涼為妻;而郭翠涼又復(fù)再嫁楊瑞為妻，屬是二比均各調(diào)配，毋庸興訟。氏父子甘愿息訟完案，日后氏永不敢翻異。合具遵處甘結(jié)狀是實(shí)。

光緒十七月正月 ? 日（原文缺日期，筆者注）

具遵依甘結(jié)狀民婦 吳林氏

抱告男 吳來(lái)成

從該份具結(jié)狀來(lái)看，似乎是告呈人而非抱告人在具結(jié)過(guò)程中起主導(dǎo)作用，這從具結(jié)狀的內(nèi)容和署名順序都可以看出。

根據(jù)邵雅玲對(duì)淡新檔案的研究，有抱告的案件似乎存在兩種結(jié)狀方式：抱告人具結(jié)、告呈人和抱告人共同具結(jié)。從筆者現(xiàn)在看到的材料來(lái)看，這個(gè)結(jié)論是可以成立的。

從理論上說(shuō)，抱告人應(yīng)僅是告呈人的“替身”，是否結(jié)狀應(yīng)以告呈人的意志為準(zhǔn)。但在司法實(shí)踐中，有告呈人愿意結(jié)案，而抱告人不肯具結(jié)的案件。在“趙振弟控張孟義”案中，趙振弟為抱告，在原告趙徐氏愿意具結(jié)的情況下，他堅(jiān)持不肯結(jié)案，審判官員在批文中嚴(yán)厲斥責(zé)抱告人的這種行為：“本縣既惟原告之意是從斷結(jié)有案，爾以抱告而反原告之案，意誠(chéng)何居？若人人皆如爾之用意，則原告結(jié)案不足為憑，必須有抱告應(yīng)允遵斷方為斷結(jié)，有是辦法乎？初不料爾訛詐心熾，竟敢身犯架訟之罪而不悟也?！?/p>

抱告反原告之意不愿結(jié)案，使得抱告違背了僅為原告“替身”之意，因此被審判官員斥之為“架訟”之人。

五、 余論

總的來(lái)說(shuō)，清代抱告制度至少在形式上得到了較好的執(zhí)行，該使用抱告的案件基本使用了抱告。但究其實(shí)際運(yùn)作，則司法實(shí)踐與律例的規(guī)定相差不少，抱告人與告呈人的關(guān)系疏遠(yuǎn)，甚至還由百姓雇傭不相關(guān)之人抱告。抱告的代替作用也發(fā)揮有限。雖然案件中有抱告人，但司法官員傳訊告呈人仍然是常態(tài)。抱告也不一定能代替告呈人承擔(dān)誣告責(zé)任，反之，抱告人可能由于多種原因而被免除責(zé)任。即使被追究責(zé)任，也不一定是替代性的。更為嚴(yán)重的是，抱告制度還有可能被濫用，訟師通過(guò)抱告制度以包攬案件的方式參與到訴訟中來(lái)，使得官府防制訟師的努力失敗。

從抱告制度的實(shí)踐情況，我們可以得出如下結(jié)論：

第一，抱告制度是一個(gè)儒法兩種原則不斷融合的制度，但是這種融合中存在著張力，而這種張力在司法實(shí)踐中被凸現(xiàn)出來(lái)了。例如，律例對(duì)抱告人和告呈人的關(guān)系要求較為緊密，這是一種法家式的防惡考慮。但是嚴(yán)格執(zhí)行這種規(guī)范，必將導(dǎo)致告呈人無(wú)人抱告，有冤無(wú)處申訴，這又不符合儒家的原則。特別是對(duì)于老人和寡婦，他們本來(lái)就應(yīng)該是儒家特別矜恤的對(duì)象，如果他們因無(wú)人抱告而有冤無(wú)處申訴的話，官府的合法性必將受到嚴(yán)重影響，因此，司法實(shí)踐中可以看到老人和寡婦以無(wú)子為由不用抱告，而官府有時(shí)也不得不默認(rèn)這種做法。又如抱告人本應(yīng)是替代責(zé)任的承擔(dān)者，但在當(dāng)時(shí)尊長(zhǎng)權(quán)威極大的情況下，卑幼可能不得不服從尊長(zhǎng)意志，冒險(xiǎn)為其抱告。如果懲治聽(tīng)從抱告的卑幼，既不公平，也違反儒家“原心定罪”的精神，所以官府才會(huì)制定例文放過(guò)聽(tīng)從抱告的卑幼，但這又會(huì)出現(xiàn)雖有抱告，但無(wú)人承擔(dān)誣告責(zé)任的局面，儒家式的考慮導(dǎo)致法家防惡設(shè)計(jì)的失敗。

第二，抱告制度是控制濫用訴訟的制度，以保證百姓的訴訟行為符合官府設(shè)計(jì)的思路。但是百姓會(huì)反抗這種控制，百姓會(huì)以無(wú)子為由不用抱告，會(huì)雇傭無(wú)關(guān)之人進(jìn)行抱告，甚至抱告制度本身也會(huì)被百姓作為濫用訴訟的手段。最為嚴(yán)重的濫用就是訟師通過(guò)抱告制度參與到訴訟中來(lái)，使得官府堵截訟師的努力歸于失敗。防止濫用訴訟的制度竟導(dǎo)致了另外的濫用訴訟行為，這無(wú)疑是對(duì)官府司法控制的絕妙諷刺。

對(duì)此，我們可以做進(jìn)一步的思考，從制度設(shè)計(jì)目的而言，作為一種司法控制制度的抱告與現(xiàn)代的訴訟代理制度是完全不一樣的。從控制的角度出發(fā)，抱告制度被設(shè)計(jì)為一種訴訟代替制度，抱告人是告呈人的訴訟代替者，代替告呈、代替受訊、代替遭受誣告所帶來(lái)的刑罰等等。抱告人僅僅作為告呈人的替身，對(duì)于訴訟的進(jìn)行基本不具有主動(dòng)性。這一點(diǎn)與現(xiàn)代訴訟代理制度中代理人完全不一樣，訴訟代理人主要是利用其專(zhuān)業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為當(dāng)事人維護(hù)權(quán)利，其主動(dòng)性是很強(qiáng)的。抱告和現(xiàn)代訴訟代理的相同點(diǎn)都是“代”，而不同點(diǎn)在于一個(gè)是“替”，一個(gè)是“理”，雖然僅一字之隔，但背后反映了中西訴訟理念的重大差異。值得注意的是，這種比較集中在制度表達(dá)層面（或者說(shuō)制度設(shè)計(jì)層面），而非實(shí)踐層面。事實(shí)上，在實(shí)踐過(guò)程中兩種制度的區(qū)別并沒(méi)有這么大。當(dāng)抱告制度進(jìn)入實(shí)踐層面，作為司法控制的手段之抱告因百姓的反抗，反而成為一種百姓雇傭訟師參與的訴訟代理制度，也就是說(shuō)百姓的反抗使得表達(dá)意義上的訴訟代替制度成為事實(shí)上的訴訟代理制度。

關(guān)于抱告與現(xiàn)代訴訟代理制度區(qū)別的具體闡述參見(jiàn)前引及前引。

Control and Resistance： Practice of the System of Representative

Litigation in Qing Dynasty

YAO Zhi-wei

Abstract：Representative litigation is an important system in Qing Dynasty though with little discussion in academia. Based a comprehensive review on this system in judicial practice of Qing Dynasty， it can be found that the representative litigation system has been well implemented in form and cases subject to this system had been properly applied. While in practice， there were many deviations from pertinent regulations. These differences have revealed that ordinary peoples resistance against the governmental and judicial control， and the contradiction with the principle of governmental self-governance.

Key words：representative litigation systemQing Dynastylitigation agent

①實(shí)際上，在抱告制度中，生員、生監(jiān)、紳衿都是需要抱告的人，值得稍作解釋的是，在清代中國(guó)，生員、生監(jiān)和紳衿的范疇并不相同。所謂生員，是指經(jīng)過(guò)本省各級(jí)考試錄取府、州、縣學(xué)的學(xué)生的通稱(chēng);而生監(jiān)（監(jiān)生）是指在國(guó)子監(jiān)讀書(shū)或取得進(jìn)入國(guó)子監(jiān)讀書(shū)資格的人，監(jiān)生的身份可以通過(guò)捐納的手段獲得，當(dāng)然，監(jiān)生也可以被包含在生員這個(gè)概念里（參見(jiàn)陳寶良：《明代儒學(xué)生員與地方社會(huì)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第1—12頁(yè)）。紳衿則包括了退休的官員和生員、監(jiān)生、舉人和進(jìn)士等。總體而言，紳是士紳的上層，而衿則是以生員為基礎(chǔ)的士紳的下層（參見(jiàn)徐茂明：《江南士紳與江南社會(huì)》，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第13—61頁(yè)）。為行文方便，本文用“士人”涵蓋這三個(gè)概念。

②殘疾是泛指，包括廢疾和篤疾?！皬U疾”是指“瞎一目，折一肢之類(lèi)”;而“篤疾”則是指“瞎兩目，折兩肢之類(lèi)”。（參見(jiàn)田濤、鄭秦點(diǎn)校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第106頁(yè)。）這樣使用是為了與清代抱告立法中的用詞相吻合。

③瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書(shū)局1981年版，第2頁(yè)。

④參見(jiàn)田濤、許傳璽、王宏治主編：《黃巖訴訟檔案及調(diào)查報(bào)告》，法律出版社2004年版。

⑤案3告呈人為5人，年齡只填了“年齒不齊”，但人名前面處有填“耆民”，因此判斷告呈人均為老人。將案35告呈人年齡為58也計(jì)入老人之中，下文將討論。

⑥這一數(shù)字中，將案27計(jì)入了具呈人為生員的情況，但檔案中無(wú)明確表示，下文將討論。

⑦參見(jiàn)邵雅玲：《清代地方訴訟規(guī)范與女性——以淡新檔案為例》，載《國(guó)史館學(xué)術(shù)集刊》（第二期），國(guó)史館2002年版，第50頁(yè)。

⑧（清）樊增祥：《樊山批判》卷12。

⑨第一歷史檔案館：《順天府全宗·寶坻縣刑房檔案》第104卷156號(hào)文檔。

⑩第一歷史檔案館：《順天府全宗·寶坻縣刑房檔案》第104卷164號(hào)文檔。

參見(jiàn)前引④，第258—259頁(yè)。

因?yàn)閮鹤邮亲钪匾谋Ц嫒诉x，而其他人可能不愿甘冒抱告的風(fēng)險(xiǎn)，所以其能以無(wú)子為由不使用抱告。

（清）童愧：《今白堂文集》卷5，“厘訟獄”。

參見(jiàn)徐忠明、姚志偉：《清代抱告制度考論》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第2期。

轉(zhuǎn)引自[日]滋賀秀三：《訴訟案件所再現(xiàn)的文書(shū)類(lèi)型——以“淡新檔案”為中心》，林乾譯，載《松遼學(xué)刊（人文社會(huì)科學(xué)版）》2001年第1期。

分別為案9、24、54、69，參見(jiàn)前引④，第247、266、308、329頁(yè)。

參見(jiàn)前引④，第282—284頁(yè)。

參見(jiàn)戴炎輝主編：《淡新檔案選錄行政編初集》，臺(tái)灣銀行經(jīng)濟(jì)研究室，臺(tái)灣文獻(xiàn)叢刊第295種，第178頁(yè)。

前引④，第270—271頁(yè)。

參見(jiàn)王宏治：《黃巖訴訟檔案簡(jiǎn)介》，載前引④，第49—51頁(yè)。

“凡有職及生監(jiān)、婦女、年老、廢疾或未成丁無(wú)抱告者，不準(zhǔn)?！眳⒁?jiàn)前引④，第245頁(yè)。

參見(jiàn)前引④，第271頁(yè)。

都沒(méi)有特殊身份標(biāo)注，且都不是婦女。

兩案分別參見(jiàn)前引④，第299、269—270頁(yè)。

參見(jiàn)前引④，第49頁(yè)。

參見(jiàn)淡新檔案22608，臺(tái)灣大學(xué)圖書(shū)館藏。

參見(jiàn)前引④，第270頁(yè)。

淡新檔案33309，臺(tái)灣大學(xué)圖書(shū)館藏。

參見(jiàn)淡新檔案32602，臺(tái)灣大學(xué)圖書(shū)館藏。

參見(jiàn)淡新檔案12606，臺(tái)灣大學(xué)圖書(shū)館藏。

參見(jiàn)前引④，第277—278頁(yè)。

參見(jiàn)淡新檔案33505，臺(tái)灣大學(xué)圖書(shū)館藏。

（清）薛允升：《讀例存疑點(diǎn)校》，胡星橋、鄧又天點(diǎn)校，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1994年版，第17—18頁(yè)。

（清）剛毅：《牧令須知》卷6，“接受呈詞”。載《官箴書(shū)集成》（第九冊(cè)），黃山書(shū)社1997年版，第261頁(yè)。

（清）湯肇熙：《出山草譜》卷1，“計(jì)十二條”。

（清）祝慶祺：《刑案匯覽》卷45，“越訴”。該案在《刑案匯覽三編》（北京古籍出版社2004年版）中未收錄，本文引自清道光棠樾慎思堂刻本。

該案中被告質(zhì)疑抱告因是“同姓不同宗”之人，所以抱告資格有問(wèn)題，那么可以反推同宗關(guān)系為抱告人的正當(dāng)資格。

（清）劉汝驥：《陶甓公牘》卷7，載《官箴書(shū)集成》（第十冊(cè)），黃山書(shū)社1997年版，第519頁(yè)。

一個(gè)可以比較的數(shù)字是：清后期戶(hù)耕10畝的農(nóng)戶(hù)農(nóng)田年收入為32960文。參見(jiàn)張研：《18世紀(jì)前后清代農(nóng)家生計(jì)收入的研究》，載《古今農(nóng)業(yè)》2006年第1期。

前引，第529—530頁(yè)。

前引。

前引，第521頁(yè)。

（清）朱壽朋：《東華續(xù)錄（光緒朝）》，光緒十四。

具體論述參見(jiàn)[日]夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，載梁治平、王亞新編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第410—411頁(yè)。

非僅指金錢(qián)成本，還包括時(shí)間成本，以及一定的風(fēng)險(xiǎn)（京控的原告也有可能被關(guān)押，后文有論述）。

（清）沈家本：《大清現(xiàn)行刑律》，卷十六，“沖突杖衛(wèi)”條下例文。

（清）沈家本等：《大清現(xiàn)行新律例》，大清現(xiàn)行刑律案語(yǔ)宮衛(wèi)，“沖突杖衛(wèi)”條下新修訂例按語(yǔ)。

（清）曾王孫：《清風(fēng)堂文集》卷19，公移七，“判伍昌信獄”。

該文中稱(chēng)為代告程序。

參見(jiàn)Macauley Melissa， Social Power and Legal Culture： Litigation Masters in Late Imperial China， Stanford： Stanford University ?Press 1998，pp5—6、146—166中文翻譯見(jiàn)[美]麥柯麗：《挑戰(zhàn)權(quán)威——清代法上的寡婦與訴訟》，傅建奇譯，蘇亦工校，載高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，清華大學(xué)出版社2004年版，第552—578頁(yè)。在京控案件中這種情況更加常見(jiàn)，是因?yàn)樵谥菘h一級(jí)，訟師不可能經(jīng)常出現(xiàn)在州縣官員面前，否則會(huì)為州縣官員所熟知而遭到懲辦。而在京控案件中，訟師為高層司法官員熟悉的機(jī)會(huì)較少，所以敢作為抱告出現(xiàn)。

參見(jiàn)中山大學(xué)歷史系中國(guó)近代現(xiàn)代史教研組、研究室：《林則徐集奏稿》，中華書(shū)局1965年版，第496—498頁(yè)。

《大清會(huì)典則例》卷151，“通政使司”。

（清）韓文綺：《韓大中丞奏議》卷2，“核案查議疏”。

（清）李星沅：《李文恭公遺集》，奏議卷十蘇撫，“審結(jié)東臺(tái)縣民周紹汶控案折子”。

（清）王先謙：《東華續(xù)錄（咸豐朝）》，咸豐九。

參見(jiàn)前引④，第79頁(yè)。

（清）莊綸裔：《廬鄉(xiāng)公牘》卷4，載前引《官箴書(shū)集成》（第九冊(cè)），第637頁(yè)。

前引，第521頁(yè)。

參見(jiàn)淡新檔案22410，臺(tái)灣大學(xué)圖書(shū)館藏。

參見(jiàn)淡新檔案22301，臺(tái)灣大學(xué)圖書(shū)館藏。

四川省檔案館編：《清代巴縣檔案匯編》，檔案出版社1991年版，第181—182頁(yè)。

前引，第185—186頁(yè)。

前引⑦，第34頁(yè)。

詳細(xì)論述參見(jiàn)姚志偉：《清代抱告制度研究》，載中國(guó)知網(wǎng)中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)：中山大學(xué)2008年博士學(xué)位論文。

前引。

（清）祝慶祺、鮑書(shū)蕓、潘文：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第1695頁(yè)。

（清）曾王孫：《清風(fēng)堂文集》卷18，公移六，“鞫邵良賢獄情狀”。

對(duì)于誣告案件的從輕處理及其原因分析，參見(jiàn)姚志偉：《十告九誣——清代誣告盛行原因剖析》，載《北方法學(xué)》2014年第1期。

林則徐全集編輯委員會(huì)編：《林則徐全集·第二冊(cè)·奏折卷》，“王滕氏京控案審明定擬折”，海峽文藝出版社2002年版，第290頁(yè)。

詳細(xì)論述參見(jiàn)胡震：《訴訟與性別——晚清京控中的婦女訴訟》，載李貴連主編：《近代法研究》（第一輯），北京大學(xué)出版社2007年版，第107—126頁(yè)。

《大清律例》中“老小廢疾收贖”條下例文載：“各直省審理年老廢疾翻控之案，實(shí)系挾嫌挾忿，圖詐圖賴(lài)，或恃系老疾，自行翻控，審明實(shí)系虛誣，罪應(yīng)軍流以上者，即行實(shí)發(fā)，一概不準(zhǔn)收贖?！?，對(duì)于婦女，也有此相似例文。參見(jiàn)前引，第52—53、63頁(yè)。

前引，第1733頁(yè)。

（清）那彥成：《那文毅公奏議》卷41，“飭緝逆黨”。

（清）那彥成：《那文毅公奏議》卷49，“分讞諸獄”。

前引②，第118頁(yè)。

前引。

（清）徐士林：《徐雨峰中丞相勘語(yǔ)》卷1，“胡效倫越葬誣告案”。

該案中提到胡效倫為“桐城民”，故身份不可能為官員、監(jiān)生。

前引，第1698頁(yè)。

前引，第1695頁(yè)。

參見(jiàn)清律中“老小廢疾收贖”條，參見(jiàn)前引②，第106頁(yè)。

前引，第690—693頁(yè)。

前引。

如“定州霜婦韓禹氏呈控韓文星等霸產(chǎn)案”中對(duì)抱告人即做枷號(hào)一個(gè)月的處置。參見(jiàn)（清）曾國(guó)藩：《曾國(guó)藩全集》（十三批牘），岳麓書(shū)社1994年版，第673頁(yè)。

詳見(jiàn)姚志偉：《清代刑事審判中的依法判決問(wèn)題研究——以〈刑案匯覽〉的誣告案件為基礎(chǔ)》，中山大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文。

前引。

參見(jiàn)前引，第53頁(yè)。

前引。

前引，第1229頁(yè)。

分別參見(jiàn)前引，第816、690、985頁(yè)。

（清）丁寶楨：《丁文誠(chéng)公奏稿》卷18，“遵旨明白回奏折”。

（清）韓文綺：《韓大中丞奏議》卷1，“審擬碭山縣民鄭平京控疏”。

（清）韓文綺：《韓大中丞奏議》卷1，“縣文生張承庸京控疏”。

前引。

前引②，第484頁(yè)。

（清）吳文溶：《吳文節(jié)公遺集》卷37，“批奉新縣黃春暉呈訴詐傳院批由”。

（清）吳文溶：《吳文節(jié)公遺集》卷39，“批樂(lè)安縣邱享八呈控爭(zhēng)山由”。

[日]滋賀秀三：《中國(guó)法文化的考察》，載前引梁治平、王亞新編書(shū)，第16頁(yè)。

前引，第299—300頁(yè)。

按常理，具結(jié)文后應(yīng)有當(dāng)事人簽字一項(xiàng)，可能是編輯過(guò)程中將當(dāng)事人簽字一項(xiàng)省略，故無(wú)法看到。參見(jiàn)前引，第299—300頁(yè)。

參見(jiàn)淡新檔案21207，臺(tái)灣大學(xué)圖書(shū)館藏。

當(dāng)然，這也許是因?yàn)榇朔菥呓Y(jié)狀中，告呈人為母親，而抱告人為兒子，母為子尊，以母親占主導(dǎo)地位在當(dāng)時(shí)的意識(shí)形態(tài)環(huán)境中顯得比較自然。而上份以抱告人名義所立的具結(jié)狀中，抱告人為告呈人之兄，兄為尊長(zhǎng)，因此抱告人在具結(jié)的過(guò)程中占主導(dǎo)地位。

前引⑦，第38頁(yè)。

（清）莊綸裔：《廬鄉(xiāng)公牘》卷3，載前引《官箴書(shū)集成》（第九冊(cè)），第589頁(yè)。

具體論述參見(jiàn)前引及前引。

作者簡(jiǎn)介]姚志偉，廣東金融學(xué)院法學(xué)研究所副教授，華東政法大學(xué)博士后科研流動(dòng)站研究人員。