摘要：《勞動合同法》所確立的勞動合同無效解除制度，有悖合同無效與合同解除的一般原理，難以對違法勞動合同作出有效規(guī)制。該制度的缺陷源自其基礎(chǔ)理論的謬誤。該謬誤系相關(guān)學(xué)者對民法基本理論的片面理解所致。應(yīng)當在立法上排除勞動合同無效解除制度，打破有效——無效的二元勞動合同效力結(jié)構(gòu)，引入可撤銷勞動合同制度，構(gòu)建多元化的勞動合同效力體系。

關(guān)鍵詞：勞動合同無效解除無效勞動合同可撤銷勞動合同

中圖分類號：DF47文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）02-0149-12

一、引言

1995年施行的《勞動法》首次對勞動合同制度作出了系統(tǒng)的規(guī)定。（該法于第三章“勞動合同和集體合同”以16個條文的篇幅，對勞動合同的概念、訂立和變更、無效勞動合同、勞動合同的形式和條款、勞動合同的期限、試用期、勞動合同的終止和解除、解雇保護等方面作出了規(guī)定，在勞動基本法的層面上建立了勞動合同制度的基本框架。當然，由于理論儲備和立法技術(shù)等方面的不足，該法亦存在著不盡人意之處。）在勞動合同效力制度方面，《勞動法》采取的是有效—無效的二元制立法模式;①由于這一立法模式過于僵化，故學(xué)理上不乏反對意見;而學(xué)界的一個基本共識即是：應(yīng)當增進勞動合同效力制度的彈性、賦予當事人以更多的選擇自由。②

2008年施行的《勞動合同法》仍然沿襲了《勞動法》的有效—無效二元制效力結(jié)構(gòu)。與《勞動法》的做法相同，《勞動合同法》亦未采納“可撤銷勞動合同”這一中間效力形態(tài)，而是將具有意思瑕疵的勞動合同（以欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同）直接歸為無效。《勞動合同法》相對于《勞動法》的“突破”及“創(chuàng)新”之處則體現(xiàn)在“勞動合同無效解除”的設(shè)計，即將無效勞動合同納入過失性解除的范疇;無過錯當事人得享有“無效勞動合同”的解除權(quán)。應(yīng)當看到，《勞動合同法》關(guān)于勞動合同效力制度的規(guī)定，旨在對《勞動法》所確立的相對僵化的二元效力體制作出緩和，擴大勞動合同當事人的選擇空間。這一改進的大方向自然無可厚非，但具體的改進措施卻是在維持原有的有效—無效二元效力體制的前提下、依“解除無效勞動合同”的思路而實行的，其結(jié)果必然是扭曲了“勞動合同無效”與“勞動合同解除”的本來含義，進而造成結(jié)構(gòu)性的制度缺漏。本文將分析的焦點集中到勞動合同無效解除的理論依據(jù)上，以對該理論核心內(nèi)容的辨析和糾正為基礎(chǔ)，為勞動合同效力制度的改進提供合理化建議。

二、勞動合同無效解除制度的含義及評價

（一）勞動合同無效解除的基本含義

《勞動合同法》中的勞動合同無效解除制度（第26條、第38條第1款第5項、第39條第5項）的含義（亦即所謂“特色創(chuàng)新”之處）主要包括以下兩個方面的內(nèi)容：

其一，將無效勞動合同規(guī)定為可解除的勞動合同，置于勞動合同過失性解除制度之中。依據(jù)《勞動合同法》第38條第1款第5項的規(guī)定，在勞動合同因第26條第1款規(guī)定的情形③而無效、且無效原因可歸責(zé)于用人單位的情況下，勞動者一方有權(quán)解除勞動合同;依據(jù)《勞動合同法》第39條第5項的規(guī)定，在勞動合同因第26條第1款第1項規(guī)定的情形（僅包括欺詐、脅迫、乘人之危的情形）而無效，且無效原因可歸責(zé)于勞動者的情況下，用人單位一方有權(quán)解除勞動合同。

其二，將無效勞動合同的確認權(quán)賦予勞動合同當事人。《勞動法》第18條第3款規(guī)定，“勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認”，即勞動合同無效的確認權(quán)僅屬于勞動爭議仲裁機構(gòu)和人民法院。而第26條第2款則規(guī)定，“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認”。依據(jù)該款規(guī)定，勞動合同無效的確認權(quán)實際上是由勞動合同當事人行使，只是在雙方對無效未能達成一致意見從而產(chǎn)生爭議時，才需訴諸勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院?！敖?jīng)勞動仲裁未引起訴訟的，由勞動爭議仲裁委員會確認;經(jīng)勞動仲裁引起訴訟的，由人民法院確認”。④

（二）學(xué)理上對勞動合同無效解除制度的爭議

對于勞動合同無效解除制度的實際價值，學(xué)理意見存在分歧：

1 肯定說。

肯定意見認為，《勞動合同法》所設(shè)計的無過錯單方解除勞動合同制度系采用授予特殊情況下對勞動合同無效無過錯者以解除權(quán)的方式來替代可撤銷制度，與勞動合同可撤銷制度有異曲同工的效果;⑤意思表示不真實的合同，在當事人未行使解除權(quán)之前是有效的;對于因意思表示不真實而產(chǎn)生的病態(tài)契約，合同解除系一種在尊重受害人意思基礎(chǔ)上的、具有相對性的否定性評價，類似于民事合同的撤銷。在有解除權(quán)的一方行使解除前，勞動合同應(yīng)理解為有效;《勞動合同法》雖然未引入可撤銷合同的概念，但解除制度亦可發(fā)揮異曲同工的作用;《勞動合同法》的處理是恰當?shù)?，故而不?yīng)當“褒可撤銷合同而貶合同解除”;無效合同適用解除與民法原理并不相悖;⑥就此類勞動合同而言，賦予勞動者解除權(quán)比賦予勞動者撤銷權(quán)更有利于勞動者的保護。⑦

2 否定說。

否定意見認為，《勞動合同法》試圖通過增加無效勞動合同在適用時的彈性，來改良原《勞動法》那種過于僵硬的勞動合同效力機制，然而立法機關(guān)對無效勞動合同制度的宏觀定位卻模糊不清;⑧“無效勞動合同解除”制度在法理上存在著錯誤;如果將以欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷勞動合同，則可避開法理上的障礙且實際效果更為合理，因為賦予受害方變更或撤銷勞動合同的權(quán)利，受害方將占有主動地位：當事人既可選擇維持勞動合同效力，以獲得就業(yè)機會以及勞動合同法上的權(quán)利，亦可選擇否認勞動合同的效力而將其撤銷，進而適用締約過失責(zé)任的規(guī)定（《勞動合同法》第86條），令過錯方承擔賠償責(zé)任。⑨

（三）勞動合同無效解除制度的主要缺陷

依筆者觀點，勞動合同無效解除制度在解決特定問題的同時，亦大大增加了適用方面的難度，造成了更多的問題;從運行的效果來看，頗有得不償失的嫌疑。其缺陷主要表現(xiàn)在：

1 有悖合同無效與合同解除的一般原理

合同效力制度可被視為當事人意志與立法者意志的互動機制;合同效力形態(tài)的多樣性，體現(xiàn)著法律對于當事人的合意所給予的不同評價。⑩合同無效，指當事人所締結(jié)的合同因嚴重欠缺生效要件，在法律上不按當事人合意的內(nèi)容賦予效力;合同無效場合得依法律規(guī)定（而非依當事人的意思），發(fā)生賠償損失等法律效果。

而合同解除，則是指在合同成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨?，也是一種法律制度。合同解除制度的主要功能是解決有效成立的合同因主客觀情況的變化而提前消滅的問題;以有效成立的合同為標的，是合同解除區(qū)別于合同無效、合同撤銷諸制度的重點所在。

合同無效與合同解除各自有著不同的涵義和功能：前者系法律對當事人合意作出否定性評價的結(jié)果，后者系法律為當事人提供的在特定條件下結(jié)束合同關(guān)系的退出機制;二者分別作用于合同關(guān)系的不同領(lǐng)域和階段，在合同制度中既有嚴格區(qū)分又相互銜接。因此，所謂“勞動合同無效解除”在概念使用上難謂嚴謹，在法理上存在錯誤;認為“無效合同適用解除與民法原理并不相?！钡挠^點難以成立。

2 存在結(jié)構(gòu)性的疏漏

勞動合同無效解除的制度結(jié)構(gòu)意味著，存在嚴重違法性的勞動合同難以得到有效規(guī)制。前已述及，依據(jù)《勞動合同法》第26條第2款的規(guī)定，勞動合同無效的確認權(quán)實際上是由勞動合同當事人行使。有學(xué)者將《勞動合同法》的這一規(guī)定解讀為“有限確認原則”，即只有在雙方對效力有爭議時，才請求公權(quán)力介入裁判，公權(quán)力不得主動介入并確認勞動合同無效;認為“有限確認原則” 系對公權(quán)力作用范圍的限縮，是私法理念回歸的表現(xiàn)，有利于尊重當事人的意思自治，體現(xiàn)了勞動法律制度從強調(diào)國家管制向注重當事人自治過渡的趨勢。而依筆者觀點，第26條第2款的所謂“有限確認原則”，既不是所謂“私法理念”的回歸，也不是對當事人“意思自治”的尊重，而純屬勞動合同無效制度的結(jié)構(gòu)性缺失，其后果是：勞動合同無效制度難以對違法勞動合同做出有效規(guī)制，有害《勞動合同法》立法宗旨的實現(xiàn)。

實際上，“勞動合同無效由當事人確認”（《勞動合同法》第26條第2款），與“無效勞動合同由當事人解除”（《勞動合同法》第38條第1款第5項、第39條第5項）的規(guī)定具有內(nèi)在邏輯上的一致性：如果遵循合同無效的一般原理、沿用《勞動法》第18條第3款的規(guī)定而將勞動合同無效的確認權(quán)僅賦予特定機關(guān)，那么由當事人來解除“無效勞動合同”的制度設(shè)計也就毫無實益了;勞動合同是否無效若由仲裁機構(gòu)或法院來確認，當事人的“無效勞動合同解除權(quán)”又如何有行使的余地？如欲在此以“解除”概念來統(tǒng)合勞動合同被確認無效的法律效果，則只有將無效勞動合同的確認權(quán)賦予勞動合同的當事人（排除“當然無效”），由當事人自主確定勞動合同是否無效;在當事人自行確認勞動合同無效之后，再由無過錯的一方行使解除權(quán)。此即所謂“勞動合同的無效并不自然導(dǎo)致勞動關(guān)系的解除，只有在無過錯方行使解除權(quán)并按照解除程序辦理后續(xù)事宜以后勞動關(guān)系才被解除”。只有對無效勞動合同的確認制度作出如此設(shè)計，“解除無效勞動合同”在邏輯上方能通順。

依《勞動合同法》第26條第2款，假如當事人對勞動合同的有效性并無爭議，不主張確認其無效，勞動仲裁機構(gòu)及法院自然不得依職權(quán)主動確認勞動合同無效。這在僅有當事人意思表示形成自由受到妨害的情形（《勞動合同法》第26條第1款第1項所規(guī)定的欺詐、脅迫、乘人之危）尚可成立，因為受錯誤、惡意欺詐或脅迫影響的勞動合同，雖然在締約過程方面具有可責(zé)性，但其內(nèi)容不一定是不當?shù)?，故而可將維持或消滅其效力的選擇權(quán)交由當事人（如僅就《勞動合同法》第26條第1款第1項所規(guī)定的情形而言，或可承認“無效勞動合同的解除”在功能上相當于“勞動合同的撤銷”）。但《勞動合同法》第26條第1款所規(guī)定的無效勞動合同類型不僅包括妨害意思表示形成自由的情形，還包括用人單位免除自己法定責(zé)任且排除勞動者權(quán)利的情形（第26條第1款第2項），以及違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情形（第26條第1款第3項）。該款第1項的規(guī)制范圍僅為非法干預(yù)意思表示形成的情形，而后兩項則涉及勞動合同內(nèi)容違法（廣義）的情形;尤其第3項系典型的合同無效事由（如與第3項幾乎一致的《合同法》第52條第5項的規(guī)定）。以此為論，將無效勞動合同確認權(quán)賦予當事人的做法便頗值商榷了。

《勞動合同法》第28條規(guī)定：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！?/p>

以“殺人合同”、“販毒合同”一類的極端例子來證明《勞動合同法》第26條與第28條的立法漏洞，似乎有小題大做的嫌疑，但在此有必要指出的是，《勞動合同法（草案）征求意見稿》（2006年3月）對此卻有著相對合理的規(guī)定。該草案第18條第2款將勞動合同無效的確認權(quán)明確賦予勞動爭議仲裁機構(gòu)及人民法院。依據(jù)該草案第22條，“用人單位與勞動者有惡意串通，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的情形”是用人單位向勞動者支付勞動報酬的例外情形。遺憾的是，這樣的合理規(guī)定最終卻未被《勞動合同法》所采納，導(dǎo)致第28條存在著如此明顯的邏輯漏洞。對于一部“后發(fā)型”的法律而言，這樣的錯誤其實完全可以避免。

《勞動合同法（草案）征求意見稿》（2006年3月）關(guān)于勞動合同效力瑕疵規(guī)定（第18條、第19條、第20條、第22條）的優(yōu)點在于：打破了有效—無效二元的效力體系，采納了可撤銷勞動合同這一中間形態(tài)，并對撤銷權(quán)的行使期間作出明確規(guī)定;將勞動合同無效的確認權(quán)賦予仲裁機構(gòu)或人民法院;在勞動合同被確認無效或被撤銷的法律效果方面，并未一刀切地規(guī)定報酬請求權(quán)，而是作出了合理的區(qū)分，將具有嚴重可譴責(zé)性因素的勞動合同排除在外，否認勞動者的報酬請求權(quán)。但上述內(nèi)容均未被《勞動合同法》采納。

前已述及，合同效力制度系當事人意志與立法者意志的互動機制;合同效力形態(tài)的多樣性，體現(xiàn)著法律對于當事人的合意所給予的不同程度的評價。具有意思瑕疵的合同，其負面因素有限（負面因素僅存于意思形成過程而不及于意思表示的內(nèi)容），故法律對當事人合意給予相對否定評價，將其定位為可撤銷合同，得由當事人決定其最終效力。而違反法律秩序及社會公益的合同，其負面因素最為濃厚，故法律對當事人合意給予絕對否定評價，將其定位為無效合同，不容當事人自主決定是否維持合同的效力。因此，無論如何強調(diào)勞動合同及勞動合同法的特殊性，無論如何強調(diào)保護勞動者權(quán)益的必要性，對于違反法律強制性規(guī)定以及社會公共利益的勞動合同，亦應(yīng)絕對否認其效力。進言之，“合法”是訂立勞動合同的基本原則，只有“依法”訂立的勞動合同方具有約束力（《勞動合同法》第3條）。而《勞動合同法》第26條第2款的規(guī)定則意味著：即使是違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定等具有嚴重違法性的勞動合同，只要相關(guān)當事人對其效力瑕疵并無爭議，便可作為有效勞動合同而正常運行。結(jié)合第28條的規(guī)定可知，縱使勞動合同被確認無效，勞動者亦得毫無例外地享有勞動報酬的請求權(quán)，而無論該勞動合同是否具有嚴重的違法性。為了使“解除無效勞動合同”的邏輯能夠得到貫徹，為了將“無效勞動合同”納入“合同解除”的范疇，而背離了無效合同的基本理念，將違反法律強制性規(guī)定等具有高度反社會因素的勞動合同，納入所謂“當事人自治”的范圍，令此類勞動合同能夠處于“民不舉官不究”的“有效”狀態(tài);此類合同縱使被確認無效，“勞動者”一方的報酬請求權(quán)亦毫無例外地不受影響。這樣的制度設(shè)計，其合理性是十分值得懷疑的。

三、勞動合同無效解除制度的理論基礎(chǔ)——“無效解除說”

“勞動合同無效解除”的概念邏輯明顯有悖法理，且相應(yīng)的制度存在嚴重的結(jié)構(gòu)性疏漏，為何卻能成為立法者最終的選擇？立法活動離不開學(xué)理的支持，對相關(guān)學(xué)理意見的考察，或許能為《勞動合同法》采納這一“特色”制度的原因提供解答。

以筆者有限的閱讀范圍而論，“勞動合同無效解除”的相關(guān)主張，早在《勞動法》實施之前便已被提出：“勞動關(guān)系具有人身關(guān)系的特征，難以恢復(fù)原狀，世界各國均避免因無效勞動合同而導(dǎo)致無效勞動關(guān)系。因此，我們只對無效條款作規(guī)定，勞動合同全部無效，通常也按照勞動合同解除處理”。出于表述方便的考慮，筆者將這一觀點稱為“無效解除說”。

“無效解除說”的主要觀點可以歸納為以下三個方面：

1 民法上合同無效及可撤銷的法律效果即意味著“溯及既往”、“自始無效”，而“自始無效”的處理方式并不符合勞動關(guān)系人身性、繼續(xù)性的特點。因此，對于有瑕疵的勞動合同，應(yīng)以“解除勞動關(guān)系”的概念為基礎(chǔ)重新進行制度設(shè)計，不應(yīng)“跟在民法后面亦步亦趨”。

2 民法上合同無效制度所具有的“當然無效”的特點，亦不適用于勞動合同領(lǐng)域。

3 立法不應(yīng)當采納可撤銷勞動合同制度;勞動合同法（草案）征求意見稿中的可撤銷勞動合同制度是“從《合同法》簡單照搬的做法”、“本身是有問題的”。

其中，第1項與第2項，可以視為“無效解除說”的核心觀點，即對“自始無效”與“當然無效”的否定;第3項則是針對勞動合同法（草案）征求意見稿中可撤銷勞動合同制度的具體反對意見。將草案征求意見稿的相關(guān)條文與《勞動合同法》的正式規(guī)定相比對可知，上述三方面的觀點基本被立法所采納（當然，《勞動合同法》第28條的規(guī)定，仍然部分體現(xiàn)了“自始無效”的思路）。持“無效解除說”的學(xué)者亦認為，以解除概念統(tǒng)合勞動合同效力瑕疵制度，以及將無效勞動合同的確認權(quán)賦予合同當事人的做法，正是《勞動合同法》較之于《勞動法》的“突破”之處。依筆者觀點，這一理論在對民法基本概念的理解及論證邏輯的展開等方面存在問題;其立論依據(jù)難為合理，故有必要對該理論作出反思與糾正。

四、“無效解除說”在立論依據(jù)方面的問題

（一）對民法上無效及撤銷效果的理解存在偏差

1 無效解除說的邏輯矛盾

主張“無效解除說”的學(xué)者認為，民法合同無效理論并不適用于勞動合同法領(lǐng)域。其主要理由為：民法上的合同無效制度，可以用“自始、當然、確定、永久”這八個字來概括;而民法上合同無效制度所具有的“自始、當然、確定、永久”的特點與勞動關(guān)系及勞動法的屬性完全背離。在主張“無效解除說”的學(xué)者看來，所謂“民法上的合同無效制度”即等同于“自始、當然、確定、永久無效”：“合同無效制度的核心在于其合同無效直接后果的‘自始、當然、確定、永久，如果撇開了這些合同無效的要素，那么引入該制度的意義也就不復(fù)存在了”; “大多數(shù)學(xué)者所提出的解決方案是對合同無效制度加以改良。但是無論如何改良，都無法回避或者舍棄合同無效的‘自始、當然、確定、永久。否則，無效也就不成其為無效了”;“溯及既往”、“自始無效”就是被部分勞動法學(xué)者所尊奉的“民法公理”;以所謂“民法理論”來設(shè)計勞動合同效力瑕疵制度，便意味著“溯及既往”、“自始無效”、“推倒重來”，是罔顧勞動關(guān)系人身性、繼續(xù)性特點的錯誤安排。不僅如此，主張“無效解除說”的學(xué)者認為，所謂“民法上”的合同撤銷也意味著毫無例外的溯及既往的效力：“不應(yīng)使撤銷的效力溯及既往顯然與無效的根本含義相悖，如果無效沒有溯及力，那么其與解除也就沒有區(qū)別，而解除與無效顯然是完全不同的兩個法律范疇”;“解除與撤銷這兩個概念存在著一定的相似性，只要受到損害的一方提出，兩者也均要求終結(jié)勞動關(guān)系，區(qū)別只在于是否有溯及既往的必要”;對于有瑕疵的勞動合同，應(yīng)以“解除勞動關(guān)系”的概念為基礎(chǔ)重新進行制度設(shè)計。

由是觀之，所謂“無效解除說”的邏輯在于：既然民法上的合同無效及可撤銷制度即意味著“自始無效”，意味著溯及既往地消滅合同關(guān)系，意味著不當?shù)美颠€的后果，不存在任何例外，這一處理方式與勞動合同作為繼續(xù)性合同以及人身性合同的特點明顯不符（已付出的勞動不能恢復(fù)原狀，不利于保護勞動者利益），故而自當堅決否定。既然民法上的合同無效及可撤銷的法律效果僅等同于“自始無效”，那么，在勞動合同場合便應(yīng)當排除民法上無效及可撤銷概念的使用，而以“具有勞動法特色的無效及解除制度”取而代之。而在筆者看來，民法上的合同無效及可撤銷制度并不能簡單地與“自始無效”劃上等號，持此論的學(xué)者在邏輯起點上便存在問題，其結(jié)論的說服力自然有限。

主張“無效解除說”的學(xué)者所引用的王利明教授的觀點（合同無效系“自始、當然、確定、永久”地?zé)o效），是對合同無效所作出的一般意義上的闡述;僅憑這一句宏觀層面上的論述，便將民法上的合同無效制度貼上“溯及既往”、“自始無效”的標簽并作為供批判的“假想敵”，進而證成己方相反的觀點，則頗有以偏概全甚至簡單粗暴的嫌疑。例如王澤鑒教授亦有類似的宏觀層面上的論述：法律行為無效，意味著法律行為當然、自始、確定不發(fā)生效力;但王澤鑒教授同時亦指出了在繼續(xù)性合同場合的例外情況，即：自始無效的例外在于，繼續(xù)性契約，如勞動契約，合伙契約。主張無效者，惟得向?qū)戆l(fā)生效力;繼續(xù)性契約，尤其是雇傭及合伙，在業(yè)已進入履行階段的情況下，應(yīng)限制無效或撤銷的溯及效力，使過去的法律關(guān)系不因無效或撤銷而受影響。如是觀之，“無效解除說”的相關(guān)論點顯然不夠全面。

有必要指出的是，主張“無效解除說”的學(xué)者同樣援引了王澤鑒教授在《債法原理》一書中表達的上述觀點來證明勞動合同的繼續(xù)性特征，且認為“王澤鑒先生對繼續(xù)性契約的特點分析是非常具有洞察力的”;但援引過后，卻又言之鑿鑿地認為民法上的合同無效及可撤銷即意味著溯及既往、自始無效;認為“不應(yīng)使撤銷的效果溯及既往”便意味著“偷換了概念”。以此為論，一方面援引王澤鑒教授的著述作為論據(jù)，認為繼續(xù)性合同被確認無效或者被撤銷時的溯及力僅及于將來，另一方面認定民法上合同無效及可撤銷的效果便等同于“自始無效”。此處的邏輯矛盾相當明顯。事實上，合同可分為一時性合同與繼續(xù)性合同（或稱“一次性給付合同與連續(xù)給付合同”），所謂“自始無效”的后果系就一時性合同而言，于繼續(xù)性合同并不適用;這是由兩類合同自身的不同屬性所決定的。無效或撤銷的溯及效力，在勞動合同等繼續(xù)性合同領(lǐng)域應(yīng)當受到限制，無效及撤銷的效果僅能及于將來。以上觀點原本便是民法及合同法一般理論的應(yīng)有之義，屬學(xué)理上業(yè)已達成的基本共識。

應(yīng)當看到，“無效解除說”的合理之處在于：勞動合同作為繼續(xù)性合同，其無效或撤銷的溯及效力應(yīng)當受到限制，“自始無效”、“推倒重來”的立法模式（《勞動法》第18條第2款，《勞動合同法》第28條）確有改進的必要。筆者對這一點完全贊同。但這一目標完全可以在全面把握民法一般原理的前提下，運用既有的基本概念體系而達成，無需另起爐灶，重構(gòu)一套具有“勞動合同法特色”的無效及解除概念體系。勞動合同具有不同于一般民事合同的特點，無需贅述，但僅因此便再搞重復(fù)建設(shè)，另外發(fā)明一套概念體系，恐屬事倍功半、得不償失。事實上，勞動合同效力瑕疵制度完全能夠憑借民法的基本概念體系而有效運作。德國法上的“事實勞動關(guān)系”概念便是一著例。

2 “自始無效”的例外——德國法上的事實勞動關(guān)系概念

德國法上的事實勞動關(guān)系（faktisches Arbeitsverhltnis或譯為“實際勞動關(guān)系”）概念主要包括以下三個方面的內(nèi)容：

（1）所謂事實勞動關(guān)系也稱有瑕疵的（fehlerhaft）勞動關(guān)系：其所指涉的是雇員在缺少有效的合同基礎(chǔ)關(guān)系的情況下提供了勞務(wù)的情形。事實勞動關(guān)系這一概念容易引起誤解;因為合同締結(jié)（Vertragsschluss）無論如何都是一個必備的程序;換言之，勞動合同并非僅僅通過勞務(wù)給付而成立。

（2）事實勞動關(guān)系的原理意味著，在業(yè)已成立并開始履行的勞動合同因存在瑕疵而被確認無效或撤銷的情況下，對無效的法律后果做出的目的性限縮（teleologische Reduktion）;無效的后果原則上（自被確認無效之時起）只向?qū)戆l(fā)生（ex nunc）而非溯及既往（ex tunc）。過去曾實際存在的雇用是被作為有效的、無瑕疵的（fehlerfrei）勞動關(guān)系對待的，當事人得據(jù)此享有針對過去的、準合同意義上的請求權(quán)（quasi-vertragliche Ansprüche）。這一規(guī)則與民法典第142條（自始無效）的規(guī)定并不一致，其理由在于：信賴保護的需要與業(yè)已履行的勞動關(guān)系返還清算的困難。針對已經(jīng)履行完畢的瑕疵勞動關(guān)系，在此期間內(nèi)，當事人之間的權(quán)利義務(wù)與有效成立的勞動關(guān)系相同（wie im wirksam begründeten ArbVerh）。雇員享有對約定報酬的請求權(quán);如有必要（未明確約定報酬時），報酬的數(shù)額可以依據(jù)民法典第612條第2款確定。雇主則須遵守一切有關(guān)保護雇員的法律;特別是繼續(xù)支付工資法（Entgeltfortzahlungsgesetz）與聯(lián)邦休假法（Bundesurlaubsgesetz）。

“實際勞動關(guān)系”的譯名，參見Immanuel Gebhardt/ Rotert Dübbers：《中國和德國勞動合同的無效》，載《中德勞動與社會保障法：比較法文集》，中信出版社2003年版，第121頁。

Preis， Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht， 11 Auflage 2011 BGB § 611 Rdnr 145.

Müller-Glge， Münchener Kommentar zum BGB， 6 Auflage 2012 BGB § 611 Rdnr 635.

Preis，aaO， Rdnr 147.

Müller-Glge， aaO， Rdnr 638.

前引， Rdnr 146.

參見前引董保華文，第28頁。

（3）事實勞動關(guān)系原理并非無例外地適用于一切勞動合同無效及被撤銷的情形;承認事實勞動關(guān)系不能與重要的公共利益（gewichtige Interessen der Allgemeinheit）相沖突。假如認定事實勞動關(guān)系成立，導(dǎo)致法律行為無效的法律禁令的重要性將被抹殺（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409; AP § 134 Nr 26 = NZA 2009， 663）的情形，即須排除事實勞動關(guān)系規(guī)則的適用。如果某一以行醫(yī)為標的的勞動合同，因相關(guān)當事人既沒有、也不可能被授予必備的開業(yè)許可而被確認無效，則不成立事實勞動關(guān)系;相反應(yīng)依據(jù)不當?shù)美囊?guī)定對已作出的給付進行返還清算（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409）。排除適用事實勞動關(guān)系規(guī)則的其他具體情形，例如：勞動合同雙方當事人有意違反刑法（BAG 254 1963 AP BGB§611 Faktisches Arbeitsverhltnis Nr2）以及勞動合同的內(nèi)容嚴重違反善良風(fēng)俗（BAG 14 1976 AP BGB§138 Nr34）。

德國法上事實勞動關(guān)系概念對我們的基本啟示在于：首先，合同無效及撤銷的法律效果系以有溯及力為原則（即所謂“自始無效”），但在繼續(xù)性合同尤其是勞動合同的領(lǐng)域，考慮到此類合同自身的特性，應(yīng)對溯及效力作出限制，將業(yè)已履行的合同關(guān)系視為有效;“視為有效”意味著勞動者得據(jù)此較為全面地享有相應(yīng)的權(quán)利（合同權(quán)利、勞動基準權(quán)利以及社會保險權(quán)利均不受影響，而非僅得請求勞動報酬）;其適用邏輯亦簡潔明快。其次，對無效及撤銷溯及力的限制須有例外：嚴重違反社會公共利益的勞動合同則不能適用事實勞動關(guān)系的相關(guān)規(guī)則，不能將業(yè)已履行的合同關(guān)系視為有效。因具有效力瑕疵的合同畢竟屬于受到法律否定性評價的合同（否定性評價的程度各有不同），對于可責(zé)性較高的合同，如不加區(qū)分地一概排除無效及撤銷的溯及效力并“按照解除處理”，顯然于理不合，同時也會造成效力瑕疵制度與解除制度的內(nèi)涵雙雙被扭曲的結(jié)果。

主張“無效解除說”的學(xué)者在論述勞動合同的繼續(xù)性特征時，亦援引了德國學(xué)者Immanuel Gebhardt與 Rotert Dübbers在《中國和德國勞動合同的無效》一文中關(guān)于德國法上事實勞動關(guān)系（實際勞動關(guān)系）的一般闡述，以為佐證;但是其似乎再次忽視了上述德國學(xué)者在該文中對于民法典與勞動合同法之間關(guān)系的詳盡闡釋（與引用王澤鑒教授觀點的矛盾情形幾乎如出一轍）：德國法中沒有專門的勞動法，并且將勞動合同法看作是《民法典》中規(guī)定的民法的一部分。和所有其他的私法合同一樣，勞動合同依照的也是法律行為的一般無效規(guī)定。法律行為理論一般原則的規(guī)定，也毫無疑問地適用于勞動法，這樣就確保了勞動法和一般民法之間不存在裁定矛盾。裁判在德國的勞動法中具有特殊的作用。通過法官的法律發(fā)展，裁判改進了一般民法，并考慮到可能有的勞動法的特殊性。通過適用民法中關(guān)于勞動法的一般規(guī)定，勞動法也參與了一般民法規(guī)范的解釋。民法中的經(jīng)驗可以在勞動法中適用，勞動法的經(jīng)驗也可以在民法中適用，勞動法還可以從民法其他部分中所獲取的認識中獲益。這種處理方式的優(yōu)點是避免在幾部法律中同時對同一個事實作出重復(fù)規(guī)定。合同何時生效、何時無效，只在《民法典》中作出一次性的規(guī)定，并適用于《民法典》所涵括的所有法律領(lǐng)域，包括勞動法。而且這樣的做法還確保了諸如勞動法、一般民法或民事經(jīng)濟法等法律領(lǐng)域不互相交叉，確保整個法律制度不相抵觸。

即便僅就主張“無效解除說”的學(xué)者自己所利用的資料而言，也不難得出如下結(jié)論：德國學(xué)者自然不會否認勞動合同與一般民事合同的不同之處，不會否認勞動法區(qū)別于民法的特殊地位，但也不曾因此便在民法典的基本概念體系之外另起爐灶，重搞一套體現(xiàn)“勞動合同法特色”的概念體系?！笆聦崉趧雨P(guān)系”的概念自然意味著對合同無效和撤銷的溯及效力作出限縮，體現(xiàn)了對具有繼續(xù)性特征的勞動合同自身特性的肯認;但這一規(guī)則仍然是在民法典基本概念體系之內(nèi)（法律行為的無效及可撤銷）的操作，并不需要另外構(gòu)建一套“勞動合同無效及解除”的概念取而代之。

（二）無效解除說對“當然無效”的反駁依據(jù)不足

如前所述，主張“無效解除說”的學(xué)者認為民法上合同無效即等同于“自始無效”，不符合勞動合同的特點，故當批判。持此論者的另一個主要觀點是：合同無效制度所具有的“當然無效”的特點，亦不適用于勞動合同領(lǐng)域，同樣應(yīng)當成為批判的對象。“但是正是由于勞動法主體的不平等，勞動合同違反勞動法的規(guī)定不當然無效?！捎诂F(xiàn)代勞動法對勞動者之保護特別強調(diào)，因此在違反強行法時，仍需視其結(jié)果是否對勞工有利而定其效果，如果對勞工不利時，當然無效;對勞工有利者，則為有效?！趧趧臃ǖ膶嵺`中，即使當事人沒有簽訂勞動合同，用人單位違反了勞動法的強行性規(guī)范，但是由此建立的勞動關(guān)系也不能判定‘當然無效。因此，對于融合了任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的勞動法規(guī)范，不能因為勞動者的違反而導(dǎo)致勞動合同無效?！谶`反的情況下，勞動法對于違法者的要求不是無效，而是必須按照命令性規(guī)范的要求糾正。因此，對于低于勞動基準的勞動條件約定，當然違法;但是勞動法處理的方式是按照勞動基準執(zhí)行。比如勞動報酬的約定低于最低工資的按照最低工資標準執(zhí)行。就未簽訂勞動合同的情形而言，勞動法上的處理方式是可以補充簽訂，而非宣布無效了之”。

筆者認為，相關(guān)論者對“當然無效”的理解，實際上存在著偏差。法律行為或合同的“當然無效”是指無效原因原則上“自動”產(chǎn)生效力;如果當事人的法庭陳述中包含無效原因，那么，即使被告沒有主張合同無效，即沒有以合同無效作為抗辯，法官也應(yīng)對無效予以關(guān)注。易言之，“當然”一語的側(cè)重點在于：對無效合同的審查系法院的職權(quán)，而無需當事人主張;法院對無效合同的確認系對合同無效這一既成事實的確認，而非對當事人之間爭議的處理。在訴訟中，如果合同存在無效的原因，那么即使雙方當事人均未作出合同無效的主張，法院亦得依職權(quán)逕行確認合同無效，令當事人承受法定的后果。而持“無效解除說”的學(xué)者以上論述所指稱的情形是：不能僅因勞動合同違反法律的強制性規(guī)定便“當然”認定勞動合同無效。實際上，這一內(nèi)容屬于合同適法性要件（《合同法》第52條第5項、《勞動合同法》第1款第3項）的范疇，與“當然無效”的基本含義并無關(guān)系。依據(jù)民法的一般理論，合同違反法律強制性規(guī)定自非“當然”無效;判斷合同是否無效需要更加具體的考量，諸如效力規(guī)定與取締（管理）規(guī)定的二分、特定規(guī)范目的及相應(yīng)的利益衡量等等。我國現(xiàn)行法上亦有相應(yīng)規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條便明確規(guī)定，只有違反了“效力性強制性規(guī)定”才能導(dǎo)致合同無效的后果。

可以看到，上述持“無效解除說”的學(xué)者實際上采取了“移花接木”的方式來論證其觀點，即：以勞動合同適法性要件的具體操作方式（違反法律強制性規(guī)定的勞動合同不能“當然”被認定無效，而應(yīng)進一步考察強制性規(guī)定的規(guī)范目的并作出利益衡量）作為論據(jù)，來對合同無效確認主體意義上的“當然無效”（合同無效的確認權(quán)屬于法院的職權(quán)，無需當事人特別主張）作出反駁;進而認為合同無效確認主體意義上的“當然無效”不適用于勞動合同領(lǐng)域。既然合同“當然無效”的本來含義不適用于勞動合同領(lǐng)域，那么勞動合同法自然要作出自己的“特色”規(guī)定，即將無效勞動合同的確認權(quán)賦予勞動合同的當事人（排除“當然無效”），由當事人自主確定勞動合同是否無效。這樣的論證邏輯，難謂合理。

（三）無效解除說對可撤銷合同的具體理解有誤

前已述及，“無效解除說”的核心觀點之一便是認定民法上的合同無效及可撤銷的法律后果即等同于“自始無效”，故當拋棄民法上的無效及可撤銷制度。而針對可撤銷合同制度，相關(guān)論者尚有更加具體的反駁意見，下文將就此作進一步闡釋。

主張“無效解除說”的學(xué)者對勞動合同法（草案）征求意見稿中的可撤銷勞動合同制度持反對意見，認為“這種從《合同法》簡單照搬的做法本身是有問題的”。其具體理由為：

法律的抽象化趨勢本身便是立法技術(shù)進步的結(jié)果。古代法典所用概念多為單獨概念，抽象性極低，由此構(gòu)成的規(guī)則具有極大的具體針對性和剛性。其時的法典更像是具體案例的匯編?！袄纾端_利克法典》中有偷竊一頭2歲的豬如何如何的規(guī)定;偷竊一頭帶著小豬的母豬如何如何的規(guī)定。至于偷一頭4歲的豬該如何處置、偷一頭不帶小豬的母豬該如何處置，《薩利克法典》緘默不語”。不存在一般抽象法規(guī)的局面恰恰反映了當時人類思維能力以及立法技術(shù)的落后。只能為經(jīng)驗之內(nèi)的事物立法，無法憑借抽象度高的規(guī)則來對經(jīng)驗之外的事物行使立法權(quán)，無法使法律保持足夠的彈性以適應(yīng)社會關(guān)系的不斷變遷。參見徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第351頁。

首先，無效合同與可撤銷合同的界限難以區(qū)分?！袄?，用人單位按低于最低工資法的規(guī)定確定勞動報酬，既符合勞動報酬低于國家規(guī)定的特點，也符合顯失公平的特點，應(yīng)當是無效合同還是可撤銷合同？如果按照可撤銷合同來理解，其實等于讓這種現(xiàn)象合法化。如果確定一條無效勞動合同認定優(yōu)先的原則，我們會發(fā)現(xiàn)納入可撤銷合同的范圍本身會變得很不確定”。

其次，可撤銷合同從民法借鑒過來的抽象表述并不符合勞動法的特點。“什么叫重大誤解？什么叫顯失公平？當兩名做同樣工作的員工拿不一樣的工資時，算不算是顯失公平？民法理論是將其交由法官事后認定。社會法其實本身已經(jīng)有了更清楚、更具體的表述，如男女同工同酬、反歧視以及薪資政策要走一定的民主程序等等，法官已經(jīng)有了更具體的審查標準，那種抽象表述的必要性已經(jīng)大大降低”。

對于上述兩點理由，筆者的反對意見如下：

首先，合同的無效與可撤銷均意味著法律對合同作出了否定性評價，但否定程度有所區(qū)別：前者系絕對否定，后者系相對否定。在合同無效與可撤銷出現(xiàn)重合的情形，應(yīng)當取其重者，即按照無效的結(jié)果來處理;否則便等于人為減低了法律對相關(guān)合同的否定評價程度，進而導(dǎo)致無效制度的立法目的落空的結(jié)果。“用人單位按低于最低工資法的規(guī)定確定勞動報酬”的情形，毫無疑問應(yīng)認定為勞動合同（部分）無效，并無“不確定”可言。

其次，所謂顯失公平，是指雙方當事人的權(quán)利義務(wù)明顯不對等，使一方遭受重大不利。其構(gòu)成要件為：雙方的權(quán)利義務(wù)明顯不對等;這種不對等違反公平原則，超過了法律允許的限度。易言之，顯失公平所描述的是同一合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡的情形，在勞動合同領(lǐng)域即意味著在某一勞動合同當中，勞動者與用人單位之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明顯不對等。

再次，持“無效解除說”的學(xué)者認為，可撤銷合同制度中“重大誤解”、“顯失公平”一類的概念，屬于“沒有必要”的“抽象表述”。筆者認為，舉凡法律條文，必有抽象性;任何法律概念，必然屬于“抽象表述”。從歷史的角度言之，法律的抽象化趨勢本身便是立法技術(shù)進步的結(jié)果。對法律條文中的“抽象表述”作出具體、明晰的解讀，從而增強法律規(guī)范的可操作性，系法學(xué)研究的基本任務(wù)之一（解釋論操作）;如果說，“重大誤解”、“顯失公平”屬于沒有必要的“抽象表述”，那么，作為勞動合同無效原因（《勞動合同法》第26條第1款）的“欺詐、脅迫、乘人之危”、“免除自己法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”一類的表述，是否也同樣屬于沒有存在必要的“抽象表述”？單純以某一概念是否屬于“抽象表述”來判斷其合理性的觀點，恐難謂全面。

五、總結(jié)與思考

（一）應(yīng)當在學(xué)理和立法兩方面否定“無效解除說”

持“無效解除說”的學(xué)者認為，《勞動合同法》中解除無效勞動合同的制度設(shè)計，“是一個以解除的方式終結(jié)勞動關(guān)系的規(guī)定，意在不對已經(jīng)實際存在的勞動關(guān)系發(fā)生溯及既往的效力。這既是一個現(xiàn)實的選擇，也是一個無奈的選擇?！保▍⒁娗耙ＨA文，第28頁。）實際上，通過前文所作分析可知，無效及可撤銷勞動合同制度自可達成排除溯及效力的目標，這種“無奈的選擇”本來便是毫無必要的。

事實上，從勞動爭議司法解釋中關(guān)于勞動合同解除協(xié)議效力的規(guī)定，亦可獲知司法實務(wù)中引入可撤銷合同制度的實際需要。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號）第10條規(guī)定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當認定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。”易言之，勞動合同的“解除協(xié)議”是可以依據(jù)可撤銷合同制度來處理的。依據(jù)該司法解釋制定機關(guān)的觀點，本條規(guī)定的解除協(xié)議具有勞動合同和一般合同的雙重屬性，且在可撤銷事由上與《合同法》存在一致性。參見最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院勞動爭議司法解釋（三）的理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第140頁。

如魯迅所言：“譬如一個人，臉上長了一個瘤，額上腫出一顆瘡，的確是與眾不同，顯出他特別的樣子，可以算他的‘粹。然而據(jù)我看來，還不如將這‘粹割去了，同別人一樣的好”。

前已述及，“無效解除說”的核心觀點在立論依據(jù)方面存在著較為嚴重的漏洞，相應(yīng)的制度設(shè)計亦有缺陷。雖然其限制勞動合同無效及撤銷的溯及效力的主張不乏合理性，但在不改變有效——無效二元體制的大前提下，以解除概念統(tǒng)合勞動合同效力瑕疵制度的做法，除了建立起一套“體現(xiàn)勞動合同法特色”的無效與解除概念之外，在功能上并無實際意義（在具體的制度設(shè)計方面反而留下了難以規(guī)制違法勞動合同的漏洞，等于另一種意義上的“一刀切”）。此外，“勞動合同無效解除”實際上造成了《合同法》與《勞動合同法》之間的概念沖突，引發(fā)了不必要的釋義矛盾，人為地提升了制度運行的成本;不僅破壞了合同法律體系內(nèi)概念和規(guī)則之間的和諧，而且極易成為涉外法律實踐和對外學(xué)術(shù)交流的障礙。因此，在學(xué)理上否定“無效解除說”，在立法上摒棄“勞動合同無效解除制度”，具有重要的現(xiàn)實意義。

（二）應(yīng)當打破二元制的勞動合同效力體系，引入可撤銷勞動合同制度

在不改變有效—無效二元體制的大前提下，以扭曲基本概念的方式來增進勞動合同效力體系彈性的嘗試，不僅無法有效地解決結(jié)構(gòu)性問題，而且在學(xué)理上徒增困擾，實屬“費力不討好”的無謂之舉。引入可撤銷勞動合同制度并將其作為意思瑕疵勞動合同的規(guī)制手段，從而在結(jié)構(gòu)上打破有效——無效的二元體制，構(gòu)建多元化的勞動合同效力體系，才是具有根本意義的解決之道。

前文對“無效解除說”的相關(guān)評論已經(jīng)證明了增進勞動合同效力體系彈性的要求與可撤銷勞動合同制度的基本理念相契合（將擴大當事人自主空間的立足點置于意思瑕疵之上，不輕易延伸至內(nèi)容的可責(zé)性），且技術(shù)方面亦不存在任何障礙。在勞動合同效力體系得到結(jié)構(gòu)性改進的前提下，德國法上的事實勞動關(guān)系（faktisches Arbeitsverhltnis）理論當可為無效及可撤銷勞動合同的具體操作提供基本的、框架性的指示;而真正具有“特色”的裁判規(guī)則的形成和完善，則有賴于實務(wù)與學(xué)理共同的積累與沉淀。

（三）不應(yīng)急功近利地強求部門法“特色”

《勞動合同法》所采納的“勞動合同無效解除”制度，的確是一項獨具“特色”的制度，但“特色”卻未必一定具有積極的意義。例如當年的《民法通則》便曾采取了極具“特色”的模式，即以“民事行為”的概念取代傳統(tǒng)的、中性意義上的“法律行為”概念，將“法律行為”等同于“合法行為”（《民法通則》第54條）。這一立法模式不僅區(qū)別于傳統(tǒng)民法的通說，甚至與前蘇聯(lián)的立法模式與主流觀點都有不同（針對法律行為概念的爭論，即法律行為究竟是中性行為還是合法行為的爭論，系源自前蘇聯(lián)早期民法理論，但立法機關(guān)始終堅持了傳統(tǒng)民法理論對法律行為概念的理解）;由此在學(xué)理上飽受詬病。此實可謂前車之鑒，故在進行制度創(chuàng)新的嘗試時，不可不持謹慎的態(tài)度。

事實上，關(guān)于我國勞動合同理論基礎(chǔ)的薄弱現(xiàn)狀，勞動法學(xué)者已有清醒的認識，并對之作出了相當精到的闡述。如鄭尚元教授所言，我國現(xiàn)行勞動合同法律制度的構(gòu)建基本上是在無理論指導(dǎo)的前提下進行的;“民法學(xué)界對該問題漠不關(guān)心，勞動法學(xué)界又未深入研究，而勞動立法又盲目操作”;“由于勞動法學(xué)界的學(xué)科弱勢而使勞動合同理論一直處于初級水平”。勞動合同理論水平低的原因是多方面的，其中最突出的是勞動合同的制度打造欠缺民法契約法理論的支撐。在起草勞動合同相關(guān)的法律法規(guī)時，官方甚至學(xué)者很少關(guān)注傳統(tǒng)雇傭契約理論，而民法學(xué)界對雇傭契約亦未曾提出過學(xué)術(shù)主張，更未有與勞動合同制度論戰(zhàn)的成果獻世。

依筆者觀點，盡管“勞動合同”有著濃厚的國家管制的色彩并具有高度的社會化特征，但其本質(zhì)畢竟仍是“合同”（《合同法》第2條第1款、《勞動法》第16條第1款）;無論所謂“民事合同”抑或“勞動合同”，其訂立和履行均須貫徹平等、公平、自愿、誠實信用等民法一般原則（《合同法》第3—6條;《勞動法》第17條、《勞動合同法》第3條）;二者所受到的管制強度、相關(guān)當事人的自治范圍雖有不同，但這仍然屬于量的差別而非質(zhì)的差別，并不影響對勞動合同基本屬性的判斷?？傊皠趧悠跫s是法律行為、是私法契約，也是以勞務(wù)與報酬交換為內(nèi)容的雙務(wù)契約”。只要不去試圖否認市場經(jīng)濟體制的基礎(chǔ)性、決定性地位，縱使那些極力反對“跟在民法后面亦步亦趨”的學(xué)者，恐怕也難以斷然拒斥“勞動合同的本質(zhì)仍然是合同”這一基本判斷。既然勞動合同與所謂“民事合同”的本質(zhì)并無差別，那么，在概念使用以及制度建構(gòu)方面，便不宜無視合同法的一般原理，而隨心所欲地創(chuàng)造勞動合同法獨有的概念體系。

前已述及，德國既沒有獨立的“勞動法”也沒有獨立的“勞動合同法”;規(guī)制勞動合同的框架性規(guī)范完全“寄生”于《民法典》之中，法律行為及合同的一般規(guī)定亦適用于勞動合同領(lǐng)域;可以說，任何一起勞動合同爭議案件均離不開《民法典》相關(guān)規(guī)范的適用。但這樣的“寄生狀態(tài)”卻絲毫不影響勞動合同法的特殊性，不影響勞動法作為部門法的獨立性，不影響勞動法學(xué)科的自主性。德國模式的優(yōu)勢是易于實現(xiàn)民法與勞動法的良性互動;民法與勞動法的優(yōu)勢互補使得解決實際問題的法律素材相對豐富。但其劣勢在于勞動法的個別規(guī)定零散而不易查閱;法官法的透明度（Transparenz）不足，難于掌握。相比之下，中國勞動合同法律制度的構(gòu)建和運作，本應(yīng)具有某種后發(fā)優(yōu)勢：一方面，作為民事合同基本法律的《合同法》，立法水準相對較高，經(jīng)過十余年的司法實踐和學(xué)理研究，已經(jīng)積累了相對豐富的成果與素材，可資利用。另一方面，勞動合同的基本法律框架系以獨立的單行法——《勞動合同法》為表現(xiàn)形式，制度體系的可識別度較高，能夠有效避免規(guī)范龐雜零散的弊端。但勞動合同法理論基礎(chǔ)相對薄弱的現(xiàn)狀，則很有可能將這一后發(fā)優(yōu)勢消弭于無形。

不論勞動合同法律規(guī)范是以所謂“社會法理論”、“勞動法理論”抑或“民法理論”為基礎(chǔ)而建立，勞動合同立法所追求的首要目標應(yīng)當是體系嚴謹、合理可行的裁判規(guī)則，而不是刻意體現(xiàn)所謂“勞動法”、“社會法”特色的宣言書，更不是“外人禁入”的獨立王國或自留地?！皠趧雍贤ň哂胁煌诿穹ǖ奶厥庑浴弊詿o疑問，但這并不意味著，勞動合同法必須著力打造出不同于民法的“特殊”概念體系方能彰顯自身的獨立存在。事實上，勞動合同法具有獨到的價值取向、相對自足的規(guī)范內(nèi)容及獨立的法源，但需扎實耕耘，科學(xué)運作，所謂勞動合同法的特色即可自然浮現(xiàn)?！盁o必要的強求不同，只會降低體系的理性，升高運作的成本，最多換來一點精神勝利，實在不值”。

而對民法的所謂“揚棄”或“超越”，必以對民法相關(guān)制度有全面、深入的掌握為必要前提。實現(xiàn)民法學(xué)科與勞動法學(xué)科間的良性互動并促進二者的健康發(fā)展，在種種因素的作用下，或許是一個較為艱巨的課題，但卻是值得學(xué)界共同付出努力的正確方向。

（四）改進的基本面向

前已述及，《勞動合同法》所確立的勞動合同無效解除制度，有悖合同無效與合同解除的一般原理，難以對違法勞動合同作出有效規(guī)制。該制度的缺陷源自其理論基礎(chǔ)方面的不足。從立法論的角度出發(fā)，應(yīng)當在立法上徹底排除勞動合同無效解除制度，打破有效—無效的二元勞動合同效力結(jié)構(gòu)，引入可撤銷勞動合同制度，構(gòu)建多元化的勞動合同效力體系。即一方面修正《勞動合同法》第28條中“自始無效”的一般性規(guī)定，在確立勞動合同無效無溯及力的一般性前提下、將“參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報酬”作為特定情況下確定勞動報酬的標準之一，而非確定勞動報酬的唯一標準。另一方面刪除勞動合同無效解除的相關(guān)條文，增設(shè)可撤銷勞動合同制度。

從解釋論的角度出發(fā)，則可以考慮對《勞動合同法》第38條第1款第5項的規(guī)定作出目的性限縮，即僅將存在意思瑕疵的勞動合同（以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立的勞動合同）納入過失性解除制度的范圍，令過失性解除制度在實質(zhì)上能夠發(fā)揮與可撤銷合同制度類似的功能。而將違反強制性規(guī)定等嚴重有害社會公益的勞動合同歸入無效制度的框架內(nèi)，以此來克服現(xiàn)行無效勞動合同制度過于臃腫的缺陷，盡可能地純化無效制度所涵括的范圍，明晰私人利益與公共利益之間的界限，克服勞動合同無效后果雙軌制所帶來的紛擾，避免法律適用的矛盾與混亂。除此之外，對于解除權(quán)行使的除斥期間限制，亦應(yīng)通過類推適用合同法相關(guān)規(guī)定的方式，在解釋上盡量予以明確。

Theoretical Reflections on Termination of Void Employment Contracts

WANG Shuo

Abstract：Regulations on termination of void employment contracts prescribed in the Labor Contract Law are contrary to the general principles of void contracts and termination of contract， for it failed to effectively regulate the illegal employment contracts. The defects of this system originate from the serious fallacy of its fundamental theory. And the fallacy results from the improper understanding of fundamentals of civil law by related scholars. The regulations on termination of void contracts shall be eliminated in legislation and the rigid dual structure of validity of employment contracts shall be abandoned. Accordingly， voidable employment contracts should be introduced and a diversified validity system of employment contracts should be established.

Key words：termination of void contractsvoid employment contracts voidable employment contracts

①《勞動法》第18條：“下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同;（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同?！睙o效勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。

②《勞動法》對于勞動合同效力制度的設(shè)計過于僵硬，應(yīng)當將勞動合同效力制度設(shè)計得更加精細且具有彈性。在我國合同法制度已實現(xiàn)多元制度安排的情況下，我國勞動合同制度卻一直堅持著簡單的有效抑或無效制度，并且體現(xiàn)出的傾向是“盡量無效”。 勞動合同效力制度的特殊性不應(yīng)該是限制當事人特別是勞動者在效力選擇上的發(fā)言權(quán)，而應(yīng)該給當事人更大的選擇自由。立法者不應(yīng)越俎代庖，而應(yīng)當將選擇是否維持勞動合同效力的權(quán)利交給受侵害的當事人;應(yīng)當確立勞動合同撤銷制度，將因欺詐、脅迫而訂立的勞動合同歸入可撤銷勞動合同的范圍，勞動合同作為合同的一種形式，自然也可以通過可撤銷制度使受害方當事人利益得到充分的保護;建立起包括無效勞動合同、可撤銷勞動合同、效力未定勞動合同在內(nèi)的多元化的勞動合同效力制度。相關(guān)論述參見張淵：《勞動合同無效制度研究》，載《法學(xué)》2003年第2期，第83—86頁;喻術(shù)紅：《我國無效勞動合同制度的缺陷及其完善》，載《法學(xué)評論》2005年第3期，第128頁;馮彥君：《我國勞動合同立法應(yīng)正確處理三大關(guān)系》，載《當代法學(xué)》2006年第6期，第27頁。

③《勞動合同法》第26條第1款：下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

④關(guān)懷、林嘉主編：《勞動與社會保障法學(xué)》，法律出版社2011年版，第94頁。

⑤參見王全興、黃昆：《勞動合同效力制度的突破點和疑點解析》，載《法學(xué)論壇》2008年第2期，第29頁;洪宇光：《無效勞動合同的確認與解除》，載《中國社會保障》2012年第8期，第61頁。

⑥參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第507—510頁。

⑦參見林嘉主編：《勞動合同法條文評注與適用》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第213頁;前引⑤王全興、黃昆文。

⑧參見許建宇：《我國無效勞動合同立法的成績、缺失與重構(gòu)》，載《中國勞動》2011年第11期，第15頁。

⑨參見謝增毅：《對〈勞動合同法〉若干不足的反思》，載《法學(xué)雜志》2007年第6期，第61頁;王林清：《勞動爭議熱點問題司法實務(wù)指引》，人民法院出版社2010年版，第7頁;楊彬：《勞動合同效力研究》，中國社會科學(xué)出版社2011年版，第139頁。

⑩依崔建遠教授的觀點，合同的效力是法律評價當事人各方合意的表現(xiàn)，是國家意志的反映;同時也是當事人各方為滿足其需要“尋找”法律的依據(jù)和支持，將自己的意思符合于已上升為法律的國家意志的結(jié)果。合同的效力作為法律評價當事人各方合意的表現(xiàn)，是復(fù)雜多樣的：給予肯定評價，則發(fā)生當事人預(yù)期的法律效果，當事人各方承受合同條款固定的權(quán)利義務(wù);予以相對否定的評價，則發(fā)生合同可撤銷或者效力待定的效果，法律將最終決定權(quán)有條件地賦予特定的當事人，由其自主決定是否撤銷或者是否追認合同;法律對當事人的合意給予徹底否定的評價，則合同無效，當事人各方僅能承受法定的權(quán)利義務(wù)。參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第96頁。

韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第168頁。

參見崔建遠：《合同法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第268頁。

參見前引⑤洪宇光文。參見前引⑤洪宇光文。

上海市總工會勞動法課題組：《勞動法課題研究總報告》，載董保華主編：《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第417頁。有必要指出的是，此報告完成于1993年。

相關(guān)論述參見陸胤、唐嬋鳳：《論勞動合同無效》，載前引董保華主編書，第208頁;前引⑥，第499頁;董保華：《口頭勞動合同的效力研判》，載《政治與法律》2012年第12期，第27頁。

參見前引陸胤、唐嬋鳳文，第213—214頁。

參見前引⑥，第503頁。

參見前引⑥，第498頁。

王利明：《合同無效制度的問題——“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場實錄第173期》，資料來源于中國民商法律網(wǎng)：http：//wwwcivillawcomcn/article/defaultasp？id=18694，轉(zhuǎn)引自前引陸胤、唐嬋鳳文，第209頁;前引董保華文。

前引陸胤、唐嬋鳳文，第205—208頁。

參見前引董保華文。

前引陸胤、唐嬋鳳文，第206頁。

參見前引董保華文，第28頁。

參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第479頁。

參見前引，第482—483頁。

參見王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第133頁。

參見前引陸胤、唐嬋鳳文，第211頁。

參見前引陸胤、唐嬋鳳文，第205—206頁。

相關(guān)論述可參見蘇號朋：《合同法教程》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第14頁;李永軍、易軍：《合同法》，中國法制出版社2009年版，第20、197—198頁;前引，第169頁;前引，第86頁。

參見前引，第109—110、118頁。

必須特別指出，“對勞工不利時，當然無效”的相關(guān)表述，參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第20頁，轉(zhuǎn)引自前引陸胤、唐嬋鳳文，第213頁。

前引陸胤、唐嬋鳳文，第213—214頁。

參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第663頁。

參見前引⑥，第503頁。

參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第303頁。

學(xué)理上對于《民法通則》這一“特色性”立法模式的批評，可參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第66—78頁;馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第179—180頁;前引，第350頁;尹田主編：《民法學(xué)總論》，北京師范大學(xué)出版社2010年版，第219頁。

參見鄭尚元：《雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界》，載《中國法學(xué)》2005年第3期，第88頁。

楊通軒：《個別勞工法——理論與實務(wù)》，五南圖書出版股份有限公司2011年版，第262頁。

Richardi， Arbeitsgesetzgebung und Systemgerechtigkeit， NZA 2008， Heft 1， S5.

蘇永欽：《尋找新民法》，元照出版有限公司2008年版，第29頁。

[作者簡介]王碩，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。