王 新

（1．中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 101300；2.北京市順義區(qū)人民檢察院，北京 101300）

作為一種價(jià)值判斷，學(xué)界普遍承認(rèn)對(duì)向犯的存在，然而立法者并沒有明文規(guī)定其定義或法律效果，這使得對(duì)向犯理論是否具有規(guī)范意義存有疑問。實(shí)際上，從立法動(dòng)向中能看到反映對(duì)應(yīng)關(guān)系的考慮：如《刑法修正案九》（草案）（以下簡稱《草案》）中提升了行賄罪處罰格次，將免除處罰作為例外情節(jié)，即是一種體現(xiàn)與受賄對(duì)應(yīng)關(guān)系的立法傾向。更為重要的是，《草案》加大行賄的懲罰力度符合以打擊行賄來遏制受賄的價(jià)值取向，這一點(diǎn)與傳統(tǒng)對(duì)向犯理論要求的“沒有行賄就沒有受賄”不謀而合，同時(shí)也避免出現(xiàn)當(dāng)前超越法律底線的中國式辯訴交易和不破不立的偵查模式。[1](p99)然而，受賄犯罪的證據(jù)收集和最終懲處很大程度上依賴于行賄人的配合，行賄懲罰力度的加大以及對(duì)類似辯訴交易等裁量空間的縮小，意味著行賄人在衡量利弊得失時(shí)對(duì)籌碼的再次分配和取舍。發(fā)揮對(duì)向犯的規(guī)范作用可探討一方對(duì)相對(duì)應(yīng)的另一方在構(gòu)成要件、刑事責(zé)任承擔(dān)和刑罰設(shè)置方面的影響因素。

一、賄賂犯罪不完全對(duì)向性的司法表現(xiàn)

（一）行賄方主觀的不對(duì)向是否影響受賄罪的成立。

近些年來我國賄賂犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，且新型賄賂犯罪層出不窮，行為樣態(tài)不再是簡單的給付與收取財(cái)產(chǎn)性利益，而是借助表面合法的合同協(xié)議或通過中介中轉(zhuǎn)資金等方式獲取財(cái)物。需要證實(shí)行賄人對(duì)“利用職務(wù)之便為他人謀取利益”明知的案件也愈發(fā)增多。由于賄賂犯罪的行為特性，在司法實(shí)踐中一對(duì)一口供模式依然具有證據(jù)之王的地位。雖然實(shí)務(wù)操作中不僅僅依據(jù)有賄賂嫌疑雙方的供詞，而是根據(jù)收受賄賂前后的情形綜合判斷：如收受賄賂與行賄人利益取得的時(shí)間跨度、受賄人的職權(quán)與行賄人利益之間是否存在關(guān)聯(lián)性、受賄人在行賄人的利益取得過程中所處的作用等。但受賄人認(rèn)可，而行賄人并不認(rèn)可“給予財(cái)物”，致使無法立案的司法實(shí)踐不可謂之不多。

以現(xiàn)實(shí)案例為例（案例一）：A 不符合銀行貸款條件，于是托B 找小額貸款公司為A 貸款1000 萬元。B 作為某國有控股銀行行長，找到C 商量用C公司（非小額貸款公司）資金1000 萬元以小額貸款名義轉(zhuǎn)給A（小額貸款利息高于銀行貸款利息），C答應(yīng)要求的同時(shí)提出在B 所在銀行申請(qǐng)貸款1000萬元以彌補(bǔ)轉(zhuǎn)貸給公司造成的資金缺口。于是B 利用其職務(wù)之便貸給C 公司，同時(shí)C 公司又將1000萬元轉(zhuǎn)給A。A 自稱認(rèn)為這筆貸款出自小額貸款公司，向B 支付了幾萬元作為感謝費(fèi)。B 與C 共同分割了轉(zhuǎn)貸與銀行貸款的利息差。

本案屬于典型的曲線貸款，對(duì)B 行為性質(zhì)認(rèn)定的關(guān)鍵點(diǎn)為“是否利用職務(wù)便利”（是否利用職務(wù)便利，不僅影響著賄賂犯罪的認(rèn)定，也影響著B 與C是否構(gòu)成其他職務(wù)犯罪共犯的認(rèn)定）：一是B 將銀行貸款轉(zhuǎn)貸給不知情的A 的行為是否“利用了職務(wù)便利”；二是在明確“利用職務(wù)便利”的前提下，討論當(dāng)A 沒有行賄故意時(shí)，B 收取好處費(fèi)的行為是否構(gòu)成受賄罪。從B 與C 共謀1000 萬元貸款來源與去向、C 申請(qǐng)貸款時(shí)間和轉(zhuǎn)貸給C 錢款時(shí)間先后及時(shí)間的前后緊接相連性、以及C 貸款錢數(shù)與借貸給A錢數(shù)完全一致等情節(jié)來綜合判斷，B 挪用貸款轉(zhuǎn)貸給A 的行為是可以認(rèn)定為“利用職務(wù)便利為他人謀取利益”的。問題在于作為典型對(duì)向犯的賄賂犯罪，是以復(fù)數(shù)行為為同一目的的犯罪。雖然有給予財(cái)物，但沒有利用B 職權(quán)為A 謀取利益意圖的“行賄”行為，是否并不影響收受財(cái)物一方的定罪？

（二）賄賂犯罪的不對(duì)向性對(duì)傳統(tǒng)刑法認(rèn)定上的挑戰(zhàn)。

1.傳統(tǒng)對(duì)向犯的對(duì)向性。

（1）客觀行為的對(duì)應(yīng)性。

從保護(hù)法益角度來看，對(duì)合犯屬于共同犯罪。對(duì)合犯的核心特征之一是內(nèi)容存在對(duì)應(yīng)性。雙方行為主體分別實(shí)施各自的行為，兩行為在事實(shí)內(nèi)容上互相補(bǔ)充，相互對(duì)應(yīng)，形成統(tǒng)一的對(duì)合整體。[2](p30)從法益侵害程度來看，或者一種為主犯罪，另一種為次犯罪，如受賄與行賄，兩者均侵害了公職人員的廉潔性和不可收買性，但從危害程度而言，前者更甚。

（2）主觀內(nèi)容的對(duì)應(yīng)性。

雖然相對(duì)應(yīng)的兩行為沒有絕對(duì)一致的共同故意，卻因?yàn)橄鄬?duì)合行為間的密切關(guān)系，主觀內(nèi)容在整體上形成故意，配合行為以侵害保護(hù)法益。如果一方是故意，另一方是過失，其行為雖仍具有對(duì)合性，但兩者不具有共同犯罪的故意，不屬于必要的共同犯罪。[3](p6)即使有對(duì)方故意與過失存在對(duì)合關(guān)系的場合，過失一方對(duì)于對(duì)方的行為性質(zhì)所可能發(fā)生的狀態(tài)是有預(yù)見可能性的。對(duì)于無法預(yù)測可能性的場合，即使對(duì)方是故意犯罪，雙方也不應(yīng)成立對(duì)合犯。

在考察行賄、受賄此類異罪異罰的對(duì)向犯時(shí),傳統(tǒng)理論認(rèn)為行賄罪與受賄罪中任一罪的完成均以相對(duì)應(yīng)之罪的完成為條件。在有行賄才會(huì)有受賄，有受賄必有行賄的同時(shí)，也存在以下有行賄卻不一定有受賄，或有受賄意圖但不成立行受賄的情形：前者如行賄未遂，或行賄被拒絕或者受賄方?jīng)]有為他人謀取利益的真實(shí)意圖；后者如索賄，但被拒絕的。前者有行賄卻不存在受賄，后者是有受賄意圖卻不存在行賄，均不成立對(duì)向關(guān)系。可見，在排除行賄特殊情形和索賄外，行賄是決定受賄存在與否的前提因素。

（三）“賄”與“受”主觀不對(duì)應(yīng)造成的司法困境。

案例一中，行賄與受賄的對(duì)應(yīng)關(guān)系體現(xiàn)在以下連續(xù)行為：行賄者利用受賄者職權(quán)為其牟利的行為，與受賄者利用職權(quán)為行賄者牟利的行為對(duì)應(yīng)。如果按照我國傳統(tǒng)對(duì)向犯的標(biāo)準(zhǔn)來衡量本案B 的行為性質(zhì)，會(huì)發(fā)現(xiàn)B 的行為不構(gòu)成受賄罪。所謂的“行賄”主體不知其在行賄，沒有“賄”又何來的“受”？行賄主體是在不知對(duì)方利用自身職務(wù)便利為自己謀取利益的前提下，支付給對(duì)方感謝費(fèi)。將缺失利用職權(quán)獲取利益的主觀故意的感謝費(fèi)作為“賄”還是“人情往來”看待，仍有討論余地。主觀上，B 明知幾萬元好處費(fèi)不是居間費(fèi)用，而是利用職權(quán)轉(zhuǎn)貸的結(jié)果?？陀^上，B 與C 共謀利用職務(wù)之便挪用銀行貸款轉(zhuǎn)貸給A。接受借款人好處費(fèi)的行為是受賄罪既遂。但當(dāng)考慮所謂行賄人A 的因素時(shí)，如按照對(duì)向犯的標(biāo)準(zhǔn)，則B 是否成立受賄罪存在質(zhì)疑。受賄罪與行賄罪屬于“對(duì)向犯”，有賄才有受。所謂的“行賄人”A 從申請(qǐng)小額貸款、拿到貸款到支付好處費(fèi)在主觀上沒有認(rèn)為是利用了B 職務(wù)便利的故意，幾萬元的好處費(fèi)從A 角度來看不能稱之為“賄”。一言以蔽之，A 與B 對(duì)行為性質(zhì)沒有共同的認(rèn)識(shí)和明知，沒有共同故意。即使不考慮對(duì)向犯理論，即A 與B 行為的對(duì)向性，也不能忽視“賄”的不存在，而直接考慮將“受”論罪。

不僅“賄”與“受”的主觀不對(duì)應(yīng)現(xiàn)象導(dǎo)致司法定性困難，在司法證明意圖對(duì)方“職權(quán)”，與意圖對(duì)方“財(cái)”的對(duì)應(yīng)性上也存在困境。用“受賄罪”關(guān)鍵詞搜索知網(wǎng)案例，絕大多數(shù)判決書在受賄罪事實(shí)認(rèn)定上僅作如下簡單表述：“被告人利用其擔(dān)任上述職務(wù)便利，收受××賄賂款×元，并為行賄單位謀取×利益的，構(gòu)成行賄罪”。大量賄賂事實(shí)發(fā)生在“一對(duì)一”場合，很難獲取受賄人有許諾意思的事實(shí)表達(dá)。只能通過受賄人進(jìn)一步是否有謀取利益行為來判斷其是否有“承諾”。僅憑判詞無法看出如何判斷和證明職權(quán)與財(cái)物的客觀與主觀的對(duì)應(yīng)性。但不可否認(rèn)的是，在現(xiàn)行證據(jù)體系下，下列情形無法通過刑事司法規(guī)制：事前收受賄賂，受賄人一方不承認(rèn)收取財(cái)物或沒有開始利用職權(quán)為行賄人謀取利益的；事后收受賄賂，雖然利用職權(quán)為他人謀取利益，商量或默示事后甚至退休后取財(cái)?shù)?，按照一?duì)一的證據(jù)模式僅有行賄方口供，很難受到刑事處罰。更為常見的是長期收受以感情饋贈(zèng)名義的高價(jià)值禮物，因收受財(cái)物時(shí)未明確具體請(qǐng)托事項(xiàng)，給予財(cái)物的一方通過對(duì)方職務(wù)行為的正常程序獲取的利益，往往借助公平競爭的外形來遮掩職務(wù)與財(cái)物對(duì)價(jià)性的本質(zhì)。這使得大量以友情名義贈(zèng)送的禮金雖然具有“感情投資”的性質(zhì)，也只能用違反紀(jì)律予以規(guī)制。

二、司法判斷不完全對(duì)向賄賂行為的實(shí)踐可能與取舍

如上文所述，在運(yùn)用傳統(tǒng)對(duì)向犯理論難以適用賄賂犯罪的前提下，對(duì)不對(duì)向性行為的考察也可嘗試適用其他理論或罪名，如賄賂犯罪的間接正犯和詐騙犯罪，以判斷收取財(cái)物一方是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。

（一）行賄間接正犯與不可罰考量的否定。

是否可認(rèn)為對(duì)向犯與間接正犯間具有邏輯互斥現(xiàn)象，所以B 沒有行賄罪間接正犯的可能性呢？答案是肯定的。如果考慮B 為行賄罪間接正犯，則缺乏受賄方。受賄方與行賄方各有各的行為，各有各的動(dòng)機(jī)。即使有謀取利益的共通性，其謀取利益的目的和動(dòng)機(jī)亦是不同的。如將B 視作行賄的間接正犯，贓物給付B 的行為將導(dǎo)致不存在相對(duì)向方，因?yàn)樾匈V與受賄方的利益將處于同一目標(biāo)和動(dòng)機(jī)。行賄行為與受賄行為也將視為一個(gè)整體的犯罪行為，因此混淆了兩者的構(gòu)成要件，消解了行賄與受賄均構(gòu)成犯罪的立法者本意。故將B 既作為行賄主體，又作為受賄主體的處理結(jié)果是讓人難以接受的，可見對(duì)向犯與間接正犯存在邏輯互斥。

再從由德國實(shí)務(wù)發(fā)展而來并為通說所接受的見解出發(fā)，探討B(tài) 的行為是否具有可罰性。雖然行賄與受賄均屬于刑法規(guī)定予以刑事處罰的犯罪行為，與討論可罰性的邏輯起點(diǎn)不同，但最低必要參與行為與對(duì)向雙方參與行為都是一方行為對(duì)相對(duì)向一方的影響，且都遵循構(gòu)成要件的最低界限，可通過可罰性的討論來反證A 與B 行為的性質(zhì)。通說認(rèn)為只要該必要參與人的行為并未逾越構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)上所要求的最低必要參與行為時(shí)，該必要參與人即欠缺可罰性。若超出此必要范圍，則仍按一般犯罪參與原則處罰。[4](p12)即，如果刑法規(guī)定一方行為不可罰的話，一方是否因其對(duì)應(yīng)行為成為相對(duì)應(yīng)一方的教唆犯、幫助犯或共同正犯，并予以懲罰。超過最低必要限度的，按照行為性質(zhì)處罰。B 的行為超越了構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)所要求的最低必要參與行為。作為給予財(cái)物的對(duì)向方，B 誘導(dǎo)不知情的A 給予其財(cái)物，以便于其利用職務(wù)便利為自己賺取利息差的同時(shí)為A 謀取利益。其誘使A 從事了缺失主觀故意的行賄行為，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出最低必要參與行為的界限，應(yīng)予以處罰。

（二）詐騙罪的考量與否定。

1.不對(duì)應(yīng)行為與詐騙行為相似的構(gòu)造和邏輯框架。

（1）受賄方隱瞞謀取利益來源情形：

詐騙罪的基本特征和構(gòu)造與本案收受財(cái)物的本質(zhì)特征有共通之處：B 的欺騙行為使A 產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，A 基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施了對(duì)財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益處分行為，B 進(jìn)而獲得財(cái)產(chǎn)，從行為構(gòu)造來看似乎構(gòu)成詐騙罪。A 不明知并交付財(cái)物，但通過B，A得到了想獲取的利益，其損失的是A 本視為出于情義的“感謝費(fèi)”。那么B 隱瞞“利益”來源，獲取報(bào)償?shù)男袨槭欠窬哂蟹欠ㄕ加心康哪兀?/p>

（2）受賄方無真實(shí)為他人謀取利益情形：

司法實(shí)踐中時(shí)常會(huì)遇到受賄方無真實(shí)為他人謀取利益的情形。如A 有行賄明知，而B 無真實(shí)為A 謀取利益的意圖，但收受了A 的財(cái)物。在此情形下，由于沒有允諾為A 謀取利益，事后也沒有利用職權(quán)為他人謀取利益，對(duì)B 收取財(cái)物行為的定性往往無從下手。可若從表面來看又符合詐騙罪的行為構(gòu)造和邏輯框架。

2.適用詐騙罪的否定。

（1）非法占有目的不明確。

受賄罪與詐騙罪的區(qū)分之一在于考察“非法占有目的”具備與否。[5](p93)有學(xué)者認(rèn)為我國受賄罪在故意之外，還存在“非法占有為目的”和“為他人謀取利益”雙重主觀超過要素，該雙重主觀超過要素均為目的犯的形態(tài)，是斷絕的結(jié)果犯和短縮的二行為犯。該二元主觀超過要素均影響受賄罪的成立，起著限制犯罪范圍的功能，也影響著罪與非罪的區(qū)分。[6](p196)

受賄人索賄時(shí)不可否認(rèn)其具有非法占有目的，但當(dāng)受賄人接受賄賂時(shí)，所謂的“行賄人自愿給付”應(yīng)讓位于非法的職權(quán)對(duì)價(jià)交易。對(duì)于欺騙利益來源的受賄人，最終為他人謀取了利益，此時(shí)論證受賄人具有非法占有目的不免牽強(qiáng)。且《草案》將受賄罪刑罰設(shè)定由原有的主要以數(shù)額論刑罰輕重改為將國家公權(quán)力侵害的程度作為首要量刑考量情節(jié)的做法，不僅在刑罰設(shè)置上體現(xiàn)了對(duì)向犯相對(duì)應(yīng)的特征，更體現(xiàn)和印證著受賄罪的刑罰設(shè)置回歸到本罪保護(hù)法益——國家公權(quán)力不可收買性上來。其刑事責(zé)任承擔(dān)形式的改變例證著賄賂犯罪與以非法占有目的為核心特征的財(cái)產(chǎn)性犯罪的本質(zhì)不同。案例一中B 為A 謀取了利益，其非法占有目的并不明確，反而具有明確利用職權(quán)為他人謀取利益的故意。

（2）侵害公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的否定：法益的證成。

本文不贊同有學(xué)者主張的賄賂犯罪侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)的說法。雖然受賄犯罪的數(shù)額多少關(guān)系著受賄的罪與非罪、量刑的輕重，且衡量受賄罪嚴(yán)重程度與客體侵害嚴(yán)重程度的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)也是財(cái)物的數(shù)額。可損失并非是受賄產(chǎn)生的直接結(jié)果，且并非任何受賄罪都導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。被國家沒收的行賄財(cái)物，不能認(rèn)定侵犯行賄人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。就缺乏行賄明知的情形而言（如案例一），受賄方畢竟為對(duì)方謀取了利益，所隱瞞的僅僅是利益來源的事實(shí)。其貸款沒有給國家?guī)頁p失，不屬于犯罪工具或贓款贓物，不被納入沒收收繳之列。如果因受賄人違反正當(dāng)程序獲取的利益，給國家造成損失因而被收繳或沒收的，不明知獲取利益來源的一方可以不當(dāng)?shù)美畟蠓颠€。對(duì)于本案是否返還所謂“行賄款”的問題，因不符合不當(dāng)?shù)美驘o因管理要件，作為自愿給付行為，認(rèn)為不予返還。理由在于，既不是無因管理關(guān)系，又基于雙方存在的委托關(guān)系，委托人B 雖隱瞞了貸款的來源，違反了委托人意思，但其最終給予貸款的行為符合A 的最終目的，也不屬于不當(dāng)?shù)美?/p>

綜上，討論反常規(guī)的對(duì)向犯如何罰當(dāng)其罪，既可體現(xiàn)從嚴(yán)處罰賄賂行為的立法本意，也可為司法證明合法解困。按照通說認(rèn)為的對(duì)向犯理論，不完全對(duì)向性賄賂行為將無法歸罪。如果認(rèn)為賄賂犯罪不是對(duì)向犯，直接否定行賄的主觀故意，而僅肯定收受財(cái)物并利用職權(quán)一方的主客觀行為而將其入罪，這對(duì)于主觀不明知的司法證明難題仿佛是一劑良藥，但是如果不從理論上解決合法性問題，則又會(huì)回歸到“有罪推定”的老路上來。

三、不完全對(duì)向性賄賂犯罪的判斷與證明標(biāo)準(zhǔn)

即使不考慮對(duì)向犯理論，也需要解釋從何而來的“受”及其性質(zhì)問題。如何看待對(duì)向犯中的“行為”是解決以上問題的前提和關(guān)鍵：如果突破對(duì)向犯理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，將相對(duì)應(yīng)的行為不局限于主客觀的對(duì)應(yīng)，而僅要求相對(duì)應(yīng)的客觀行為，那么雙方行為成立對(duì)向犯將沒有理論障礙，受賄方利用職權(quán)謀取利益的行為定性也將不受影響。

（一）行為的不完全對(duì)向性不是判斷賄賂對(duì)向犯與否的標(biāo)準(zhǔn)。

我國對(duì)向犯理論起源于德日相關(guān)方面的學(xué)說，由于我國特殊的刑法理論和立法體系，導(dǎo)致理論內(nèi)涵理解與具體適用存在偏差，溯本追源是厘清理論爭議和實(shí)務(wù)困惑的前提。

1.行為內(nèi)涵認(rèn)知的不同。

德國學(xué)者認(rèn)為，對(duì)向犯是指構(gòu)成要件必須由數(shù)人從不同對(duì)立方向，朝相同目的的加工，才能實(shí)現(xiàn)的罪名。[7](p26)雖然對(duì)其定義，學(xué)界各有不同，然均承認(rèn)“成立的條件是雙方行為人互以對(duì)方的行為為存在條件而成就自己的犯罪行為，即雙方行為人的行為是引發(fā)對(duì)方犯罪行為的必要要件和邏輯起點(diǎn)，進(jìn)而體現(xiàn)為互相依存性和不可或缺性?！盵8](p83)一言以蔽之，對(duì)向犯的成立關(guān)鍵在于一方行為存在的前提是否要求另一方行為的存在，而行為是否包括主觀內(nèi)容。德日理論認(rèn)為僅僅實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為并不意味著行為人構(gòu)成犯罪，在經(jīng)過違法性、責(zé)任性等階層判斷后才能言之犯罪。學(xué)者們在行為指的是無意識(shí)行為，還是有意識(shí)而無意志或喪失判斷性質(zhì)的能力，以及判斷包含故意、過失等主觀要素的行為所處階層的問題上存在不同認(rèn)識(shí)。這意味著在各個(gè)階段都有存在相對(duì)應(yīng)的行為，因而有成立對(duì)向犯的可能。賄賂犯罪是我國刑法所規(guī)定的相對(duì)應(yīng)行為均構(gòu)成犯罪的典型犯罪類型。如果不恪守我國對(duì)向犯的傳統(tǒng)觀念，繼而不考慮A 主觀內(nèi)容的因素，將給予財(cái)物方與收受財(cái)物，利用職權(quán)謀取利益的“受賄”方看作是存在相對(duì)應(yīng)行為的對(duì)向犯的話，B 成立受賄罪沒有爭議。亦言，問題的根源在于如何看待“行為”，行為是無意識(shí)活動(dòng)、有意識(shí)無意志的活動(dòng)抑或有意識(shí)有意志的行為。如果將行為僅視為無意識(shí)活動(dòng)或有意識(shí)無意志的活動(dòng)，繼而不考慮行賄方主觀故意的缺乏，僅接納受賄方接受財(cái)物和利用職務(wù)便利的主客觀行為，是可以認(rèn)為存在“賄”與“受”對(duì)應(yīng)行為的。

2.行為主觀要素不影響對(duì)向犯成立。

一般認(rèn)為受賄罪和行賄罪相互之間處于一種所謂必要共犯的狀態(tài)，即沒有行賄的事實(shí)便不會(huì)有受賄行為。[9](p501)在德日理論中，共犯理論是構(gòu)成要件理論的一部分,只強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件由多人實(shí)施。德、日刑法對(duì)共犯的規(guī)定并未涉及犯罪的主觀方面，例如日本刑法第60 條規(guī)定：二人以上共同實(shí)行犯罪者，皆為正犯。日本刑法第61 條規(guī)定：教唆他人實(shí)行犯罪者，科以正犯之刑等等，都沒有關(guān)于共犯主觀方面的規(guī)定。雖說德、日刑法理論中有犯罪共同說與行為共同說、片面的共犯、過失的共同正犯、過失教唆犯、過失幫助犯等爭論，但均是在法律框架下的爭論。[10](p133)按照德日對(duì)共犯的規(guī)定，故意與過失、過失與過失甚至無過失與故意的相對(duì)向行為不僅可能成立對(duì)向犯，也可能成立必要共犯。如果認(rèn)為對(duì)向犯是共同犯罪，那么不同主觀內(nèi)容的對(duì)向犯也成立共同犯罪。按照我國共犯要求的共同故意，也許不將受賄與行賄稱為必要共犯，但可肯定的是來源于德日的對(duì)向犯理論并未要求雙方行為的完全對(duì)應(yīng)性?？梢?，主觀不對(duì)應(yīng)的賄賂雙方行為也可成立對(duì)向犯，且一方的不完全對(duì)應(yīng)不影響對(duì)方行為性質(zhì)的判斷。

（二）不完全對(duì)向性賄賂犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)：謀取利益的對(duì)向性。

賄賂罪的立法目的是禁止將公務(wù)作為利益的對(duì)價(jià)，而對(duì)價(jià)性也是判斷賄賂犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。主流觀點(diǎn)認(rèn)為賄賂罪的保護(hù)法益是公務(wù)的不可收買性，而不正當(dāng)執(zhí)行公務(wù)則是加重刑罰或者擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的理由，但這是次要的。[11](p294)在保證職務(wù)行為的不可收買性之后才應(yīng)該考慮對(duì)公職人員的信賴和公正性等保護(hù)法益。他人主動(dòng)向國家工作人員交付財(cái)物以期國家工作人員通過職務(wù)行為為其謀取利益，國家工作人員收受該財(cái)物的，該財(cái)物與國家工作人員將來實(shí)施的或許諾實(shí)施的職務(wù)行為（許諾為他人謀取利益）之間便具有了明顯的對(duì)價(jià)關(guān)系。[12](p627)

賄賂犯罪的成立不但要求具備對(duì)向的主體，而且要求對(duì)向主體之間有交錯(cuò)合致的行為。受賄的“謀取”與行賄的“謀取”利益存在對(duì)應(yīng)是這種交錯(cuò)合致行為中最核心的要素，由此可判斷不完全對(duì)向賄賂行為的對(duì)向犯性質(zhì)。在賄賂犯罪中，行賄人向受賄人提供財(cái)物以“謀取”不正當(dāng)利益，受賄人接受財(cái)物替行賄人或指定的第三人“謀取”利益，整個(gè)“謀取”利益的流向是一致和對(duì)應(yīng)的；否則，利益循環(huán)無法完成。[13](p35)在受賄中，有“不得收受與自己職務(wù)相關(guān)的利益”的特別義務(wù)。此類犯罪群—遵從德國的洛克辛與雅各布斯的思維方式—被稱為“義務(wù)犯?！盵14](p104)正如案例一中A 沒有利用B 的職權(quán)謀取利益的故意，但有謀取利益的目的。B 利用職權(quán)將銀行貸款轉(zhuǎn)貸給A 行為的目的是為自己牟利，即利用高利轉(zhuǎn)貸給A，賺取利息差。雖然B 利用職權(quán)的目的是通過滿足A 的要求，以滿足自己賺取利息差的目的，實(shí)現(xiàn)A 提出的貸款1000 萬元是B 行為的附帶結(jié)果，但B 畢竟通過職權(quán)實(shí)現(xiàn)了賺錢利息差與“感謝費(fèi)”的雙重利益。這與賄賂案件中受賄者利用職權(quán)，為他人謀取利益的主要目的是因此獲得行賄財(cái)物沒有本質(zhì)不同。B 給A 轉(zhuǎn)來貸款的客觀事實(shí)使得“利用職權(quán)為他人謀取利益”的事實(shí)不可否認(rèn)。因而，B 與A 在“謀取利益”上取得了對(duì)應(yīng)性。B 雖沒有向A 做出利用職權(quán)為A 謀取利益的承諾，A 也沒有要求此承諾的意識(shí)（或者說司法尚無法證實(shí)共謀意識(shí)），但B 利用職權(quán)的行為，實(shí)際承諾了為A 謀取的利益。A 由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤使得該感謝費(fèi)實(shí)際上起到了權(quán)錢對(duì)價(jià)的作用。

（三）證明不完全對(duì)向性賄賂犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。

受賄與行賄的對(duì)向性本質(zhì)是謀取利益的對(duì)應(yīng)，而如何證明“利益”的對(duì)向也存在司法困境。2003 年11 月13 日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》將為他人所謀取的“利益”限定在具體請(qǐng)托利益范圍之內(nèi)，以區(qū)別“人情往來”并縮小處罰范圍。如果將具體請(qǐng)托利益僅理解為行賄方需明確說明請(qǐng)托事項(xiàng)，或者受賄方承諾或答應(yīng)為其謀取具體利益，不僅超越立法者本意也與賄賂犯罪本身特性不符。收受財(cái)物時(shí)雙方更多表現(xiàn)為心照不宣的活動(dòng)狀態(tài)，在司法審查時(shí)，往往僅有行賄方供詞，而缺乏受賄方供述。對(duì)于行賄人未明確言明具體利益的，而受賄方還未來得及為他人謀利或未成功為他人謀利的行為或不打算為其謀利的，均無法認(rèn)定為賄賂犯罪。在實(shí)務(wù)中先辦事，后采取隱性受賄的默示方式或由第三方收取財(cái)物或第三方行賄等新型行受賄方式，也很難受到刑法規(guī)制。如何正確理解具體請(qǐng)托利益的內(nèi)涵是解決證明困境的關(guān)鍵。

如現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案例二：B 在任某事業(yè)單位一把手期間，該事業(yè)單位違規(guī)招收了一批人員，幾個(gè)月后，B 以低于成本價(jià)一半、市場價(jià)三分之二的價(jià)格購買了其中被招錄人員的父親A（身為房地產(chǎn)老板）名下的一處房產(chǎn)。案發(fā)后B 不承認(rèn)A 就招錄一事向其請(qǐng)托，也不承認(rèn)事后超低價(jià)購買A 名下房產(chǎn)是一種受賄，而是辯解稱兩人關(guān)系好，所以低價(jià)購買。雖然證據(jù)顯示兩人關(guān)系一般，也不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此B 的辯解不符合常理，但僅有A 的行賄證詞，且并未言明招錄請(qǐng)托，司法困惑于B 為A謀取利益的證明力，很難認(rèn)定B 利用職權(quán)招錄A 子女的事實(shí)。

既有判例及質(zhì)疑之聲反映出了司法的證明困境。最高院指導(dǎo)案例——潘玉梅、陳寧受賄一案中，不僅要求受與行雙方間有職務(wù)上的相關(guān)性，還要求有具體請(qǐng)托事項(xiàng)：“在受讓金橋大廈項(xiàng)目中減免100萬元的費(fèi)用”。而《最高人民法院公報(bào)》2004 年卷載入的劉愛東貪污、受賄案[15](p334)對(duì)“利益”給予了看似超越的釋義。判決認(rèn)為行賄人屬于行政上的相對(duì)人，在予以照顧等這樣十分籠統(tǒng)的請(qǐng)求下劉愛東收受財(cái)物，應(yīng)視為明知有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而受賄，進(jìn)而認(rèn)為其收受行為具備了為他人謀取利益的要件。然而陳興良教授認(rèn)為此案例的實(shí)務(wù)操作誤解了“為他人謀取利益”，即將請(qǐng)托“照顧”等抽象請(qǐng)托視為具體請(qǐng)托事項(xiàng)，無形之間消解了為他人謀取利益這一受賄罪的構(gòu)成要件。[16](p35)本文認(rèn)為，基于受賄方具有影響行賄方資源分配的職權(quán)事實(shí)，劉愛東收取二人錢財(cái)并承諾“照顧”的行為，反映出職權(quán)與財(cái)物的對(duì)價(jià)性和謀取利益的對(duì)向性，應(yīng)屬于具體請(qǐng)托利益。如果不當(dāng)限縮“為他人謀取利益”中的“利益”，則會(huì)無故制造證明困境。應(yīng)結(jié)合收受財(cái)物時(shí)雙方與職務(wù)相關(guān)的身份關(guān)系、財(cái)物給予的時(shí)間階段、單筆歷經(jīng)的數(shù)額和年度收受禮金總額等因素，綜合判斷權(quán)錢交易的性質(zhì)。進(jìn)而將事前收受財(cái)物，還未來得及利用職務(wù)為他人謀取利益，或與錢權(quán)交易相關(guān)的長期感情投資作為對(duì)向性判斷依據(jù)的事實(shí)基礎(chǔ)。

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