王 宣

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題之提出

隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們?cè)絹碓娇释谒椒ㄖ懈訌氐椎刎瀼匾馑甲灾?、私法自由的精神，表現(xiàn)出來的現(xiàn)象即是在民事訴訟中不斷涌現(xiàn)的、可以被契約化的對(duì)象持續(xù)增多?！懊袷略V訟的契約化是轉(zhuǎn)型后民事訴訟制度再構(gòu)建過程中必須植入的一種‘基本元素’，如果沒有這種‘元素’，民事訴訟法就不可能成為與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相契合的現(xiàn)代民事訴訟法，因?yàn)樵V訟契約化內(nèi)在地反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要素——契約自由和私權(quán)自治”，[1]民事訴訟的契約化成為了滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步發(fā)展需求的因素之一。從1982年《民事訴訟法（試行）》規(guī)定的訴訟和解、執(zhí)行和解到1991年《民事訴訟法》規(guī)定的協(xié)議管轄，從2001年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確立的當(dāng)事人協(xié)議選定鑒定人制度、協(xié)議舉證期限到2002年《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序的若干規(guī)定》確立的當(dāng)事人可以協(xié)議選定簡(jiǎn)易程序的程序選擇契約，我國(guó)民事訴訟契約的種類逐漸增多，現(xiàn)有的立法以及司法解釋賦予了當(dāng)事人更大的自由選擇與合意的空間。然而，與大陸法系及英美法系其他國(guó)家和地區(qū)的立法相比較，我國(guó)目前“契約自由和私權(quán)自治”以及民事訴訟契約化的程度還不高，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)的契合度還不夠高。因此，為了建立與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度更加吻合的民事訴訟制度，未來我們?cè)谛薷摹睹袷略V訟法》時(shí)，必須將與私法自由這一基本精神相契合的契約化理念植入其中。

目前，關(guān)于訴訟契約的含義，學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)，代表性的觀點(diǎn)有：（1）訴訟契約即當(dāng)事人之間發(fā)生的以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的合意。[2]（2）訴訟契約是私人之間直接或間接地對(duì)現(xiàn)在或?qū)戆l(fā)生的民事訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行施以影響，從而產(chǎn)生法律效果的合意。[3]（3）訴訟契約是指“雙方當(dāng)事人在訴訟外或訴訟中對(duì)于現(xiàn)在或?qū)碇欢m紛，就民事訴訟有關(guān)行為所達(dá)成的旨在對(duì)訴訟程序之進(jìn)行發(fā)生直接或間接影響的合意”。[4]作為訴訟契約的一種，不起訴契約又被稱為不起訴合意或不起訴協(xié)議，是指當(dāng)事人之間在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后合意約定的不通過提起民事訴訟的方式解決該特定民事爭(zhēng)議的契約。關(guān)于不起訴契約，我國(guó)《民事訴訟法》沒有作出明確規(guī)定。對(duì)于其合法性，學(xué)界也存有爭(zhēng)議。①傳統(tǒng)民事訴訟法理論為“否定說”，認(rèn)為不起訴契約不具有合法性，違背了作為公法的民事訴訟法的不可處分性，并且剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。而“肯定說”則認(rèn)為，不起訴契約具有合法性的原因在于民事訴訟處理的是私人之間的糾紛，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。因此，本文擬從不起訴契約的性質(zhì)、理論基礎(chǔ)、構(gòu)成要件以及現(xiàn)實(shí)意義四個(gè)方面展開分析。

二、不起訴契約具有私法行為之性質(zhì)

從兩大法系各國(guó)家和地區(qū)目前的立法實(shí)踐來看，明文規(guī)定的訴訟契約，如管轄契約、訴訟和解契約、證據(jù)契約、執(zhí)行契約等，自然能產(chǎn)生訴訟法上的效果。不論是對(duì)于當(dāng)事人還是對(duì)于法院而言，它們都具有拘束力。但是，實(shí)踐中仍然存在大量的沒有被明確規(guī)定的訴訟契約，如不起訴契約。其效力如何，取決于其具有何種性質(zhì)。

目前，關(guān)于不起訴契約的性質(zhì)，學(xué)界大致有三種觀點(diǎn)，即私法行為說、訴訟行為說以及折衷說。私法行為說認(rèn)為，當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的不起訴合意屬于民事實(shí)體法上的契約行為，產(chǎn)生的是民事實(shí)體法律關(guān)系，即一方當(dāng)事人獲得實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)，而另一方當(dāng)事人對(duì)相對(duì)方承擔(dān)某種不作為的義務(wù)。當(dāng)一方當(dāng)事人違反契約義務(wù)向法院提起訴訟時(shí)，根據(jù)不同學(xué)者的觀點(diǎn)：另一方當(dāng)事人可以向法院請(qǐng)求相對(duì)方違約，進(jìn)而獲得損害賠償；起訴法院，強(qiáng)制相對(duì)方履行不起訴契約中規(guī)定的義務(wù)；可以對(duì)方當(dāng)事人違反契約義務(wù)為由進(jìn)行直接抗辯，主張相對(duì)方的權(quán)利欠缺訴訟程序保護(hù)的必要性，要求法院駁回訴訟。訴訟行為說認(rèn)為，雙方達(dá)成的不起訴合意屬于訴訟行為，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生訴訟法上的效果。某一行為是否屬于訴訟行為，不應(yīng)僅僅以訴訟法上有無具體規(guī)定為準(zhǔn)。即使訴訟法沒有規(guī)定不起訴契約，但該契約以發(fā)生訴訟法上的效果為目的，在沒有違反強(qiáng)行法規(guī)定、侵害公共利益、違背公序良俗的前提下，也應(yīng)將其視為訴訟行為。當(dāng)一方當(dāng)事人違反不起訴契約中的義務(wù)時(shí)，該違約行為自始不發(fā)生訴訟上的效果，即訴訟未發(fā)生。折衷說認(rèn)為，不起訴合意兼具私法行為與訴訟行為的雙重性質(zhì)。[5]從當(dāng)事人的角度來看，不起訴契約是雙方自由協(xié)商后達(dá)成的合意，是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的或者將來發(fā)生的特定爭(zhēng)議的解決機(jī)制的自由處分；從不起訴契約欲達(dá)到的目的來看，它不是為了限制當(dāng)事人行使其實(shí)體權(quán)利，而是為了排除法院對(duì)該特定爭(zhēng)議的管轄權(quán)。因此，該行為具有雙重性質(zhì)。

筆者同意私法行為說，理由有二：

第一，從訴訟行為的含義上分析，當(dāng)事人之行為只有能產(chǎn)生訴訟法上之效果并且為法律所明文規(guī)定的，才屬于訴訟行為。所謂的“訴訟行為”，是指“民事訴訟主體根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，所實(shí)施的能夠產(chǎn)生訴訟法效果的行為”。[6]對(duì)于訴訟行為的范圍，學(xué)界存有較大爭(zhēng)議，傳統(tǒng)觀點(diǎn)有三：一是要件效果說，又被稱為狹義說，即訴訟行為是訴訟法上已經(jīng)明確對(duì)要件和效果作出規(guī)定的行為，如起訴、上訴、申請(qǐng)回避的行為等；[7]二是效果說，又被稱為廣義說，即只要能發(fā)生訴訟法上的效果，就是訴訟行為；[8]三是以“法律明文規(guī)定”或者“以向法院作出表示為必要”，二者只要滿足其中之一即為訴訟行為。[9]目前，大陸法系德國(guó)和日本的主要觀點(diǎn)和判例顯示，要件效果說占據(jù)主要地位。究其原因，本文認(rèn)為有以下三點(diǎn)：首先，不論是訴訟程序的發(fā)生、進(jìn)行還是終結(jié)，都需要以訴訟法上的規(guī)定為根據(jù)，法院和當(dāng)事人都必須根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容來進(jìn)行訴訟行為；其次，訴訟程序應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性和可靠性，不能因當(dāng)事人私下的隨意變更而飄忽不定，否則將有害于安定、公正的程度以及客觀、統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)的確立，同時(shí)將造成司法公信力的下降；最后，訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有連續(xù)性，先行的訴訟行為是后行的訴訟行為的基礎(chǔ)，倘若在訴訟法明文規(guī)定之外賦予當(dāng)事人之訴訟行為自由的空間，勢(shì)必造成訴訟的拖延，不利于節(jié)約司法資源?；谝陨险J(rèn)識(shí)，訴訟行為應(yīng)具有如下特征：訴訟行為是訴訟主體實(shí)施的行為，主要包括法院的訴訟行為（如裁判行為）和當(dāng)事人的訴訟行為（如訴訟和解）；訴訟行為是可以在訴訟程序上產(chǎn)生訴訟法上效果的行為；訴訟行為是訴訟法中明文規(guī)定的行為，如果在訴訟法中找不到條文依據(jù)，縱然是訴訟主體所為之行為，仍不屬于訴訟行為。因此，不起訴契約雖然是當(dāng)事人之間自由協(xié)商達(dá)成的，以發(fā)生一定的訴訟法上的效果為目的的合意，但是，由于目前我國(guó)《民事訴訟法》并沒有對(duì)此作出明文規(guī)定，所以它不屬于訴訟行為。

第二，在民事領(lǐng)域中并不存在私法行為和訴訟行為之外的第三種行為，即不存在某一行為既是私法行為，同時(shí)又是訴訟行為的情形。上文已說明訴訟行為的含義，至于何謂“私法行為”，法律并未給出明文規(guī)定。通說認(rèn)為，它是指“以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)”。[10]私法行為應(yīng)包含以下內(nèi)容：一是私法行為是一種法律事實(shí)。由于私法行為的實(shí)施可能會(huì)導(dǎo)致一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動(dòng)，所以它屬于法律事實(shí)。二是私法行為以意思表示為要素。意思表示是私法行為的核心。但凡是私法行為，必須有以發(fā)生私法上的法律效果為目的的意思表示。三是私法行為的目的在于產(chǎn)生私法上的法律效果。訴訟行為與私法行為存在諸多差異，二者的主要區(qū)別在于：首先，依據(jù)的法律規(guī)范不同。某一行為若屬于訴訟行為，則應(yīng)以訴訟法律規(guī)范為依據(jù)，主要產(chǎn)生訴訟法上的效果；若屬于私法行為，則應(yīng)以民事實(shí)體法律為依據(jù)，產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。其次，以是否需要向法院作出表示而不同。私法行為屬于私人之間的行為，“盡可不公諸于社會(huì)而僅在實(shí)體法上有其拘束力，因其不能直接發(fā)生訴訟上之效果，所以亦無向法院為表示之必要，”[11]僅向相對(duì)人作出即可。而訴訟行為關(guān)涉訴訟程序上的變化，必須在行為的外觀上向法院有所表達(dá)。如果只有私下行為而沒有向法院作出表示，其不得自動(dòng)成為訴訟行為，否則私法行為與訴訟行為的界限將不復(fù)存在。最后，主體資格不同。私法行為的實(shí)施主體為完全民事行為能力人和限制民事行為能力人，而訴訟行為則必須由具有訴訟行為能力的人實(shí)施。由上可知，盡管不起訴契約的內(nèi)容為當(dāng)事人就已經(jīng)發(fā)生或?qū)戆l(fā)生的糾紛不向法院起訴，以產(chǎn)生一定訴訟法上的效果為目的，但由于其僅僅是私人之間達(dá)成的合意，不需要向法院作出表示即可產(chǎn)生民法上的契約效力，且不能對(duì)訴訟產(chǎn)生直接的影響，必須經(jīng)一方當(dāng)事人為起訴行為后由法院審查認(rèn)定。綜上所述，不起訴契約不能同時(shí)兼具訴訟行為與私法行為的性質(zhì)，而僅屬于私法行為。

通過上文分析可知，當(dāng)事人之間達(dá)成的不起訴契約屬于私法行為，主要產(chǎn)生私法上的法律效果，即一方當(dāng)事人獲得了私法上的請(qǐng)求權(quán)。負(fù)擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人不得就該特定爭(zhēng)議向法院提起訴訟，否則，在通常情況下，主張請(qǐng)求權(quán)的當(dāng)事人可以以雙方之間存有不起訴契約而直接抗辯，使法院駁回訴訟請(qǐng)求。需要注意的是，對(duì)于違反不起訴契約而提起的訴訟，法院還應(yīng)盡到一定的實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，不能僅因被告提出存在該契約而一律駁回起訴。原告提起訴訟的原因可能是被告未按約定為對(duì)待給付，該特定爭(zhēng)議還未解決。在此種情形下，原告的起訴行為當(dāng)然是正當(dāng)?shù)?。因此，本著訴訟平等原則，不能僅憑被告一方的抗辯就認(rèn)定原告因違反不起訴契約而喪失受法院保護(hù)的權(quán)利，這樣才能中立、客觀、公正地兼顧雙方當(dāng)事人的利益。

三、以處分權(quán)主義、民事訴訟目的與訴權(quán)為依托的不起訴契約

民事訴訟法系公法。民事訴訟作為公力救濟(jì)，與其他民間糾紛解決機(jī)制相比，其最大的特點(diǎn)在于具有國(guó)家強(qiáng)制性。傳統(tǒng)的民事訴訟法學(xué)理論并不承認(rèn)不起訴契約，主要理由有：第一，民事訴訟法的公法性質(zhì)決定其具有不可處分性。所以，當(dāng)事人就法律明文規(guī)定以外的事項(xiàng)達(dá)成的契約不具有合法性。第二，“程序任意禁止”原則否認(rèn)不起訴契約的合法性。①所謂的“程序任意禁止”，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式與要件等均由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得任意變更。如果允許當(dāng)事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，從而影響公共利益。參見相慶梅：《不起訴契約：合法性、性質(zhì)及成立要件》，《理論探索》2012年第4期，第135頁(yè)。第三，不起訴契約剝奪了民事主體的訴權(quán)，因而無效。目前，在大陸法系，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均已承認(rèn)不起訴契約的合法性?！霸诘聡?guó)，不起訴契約作為當(dāng)事人有關(guān)可訴性之排除或限制的約定明確得到了認(rèn)可。在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，不起訴契約是作為爭(zhēng)點(diǎn)簡(jiǎn)化協(xié)議之一種加以規(guī)定的?！盵12]那么，為什么在嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)規(guī)范性、強(qiáng)制性的民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)會(huì)允許當(dāng)事人以契約的形式處分其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利呢？本文試圖從不起訴契約的理論基礎(chǔ)入手，述明不起訴契約存在的合理性與必要性。

首先，處分權(quán)主義是私法自治精神在民事訴訟中的自然延伸，而不起訴契約則是處分權(quán)主義的具體表現(xiàn)形式之一?！懊袷略V訟是以國(guó)家權(quán)力解決當(dāng)事人之間不能自主解決的民事糾紛。從國(guó)家與公民的角度來說，這是公法關(guān)系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內(nèi)容，即民事案件的主體對(duì)民事糾紛本身自主解決的權(quán)利和對(duì)訴訟標(biāo)的的自由處分權(quán)來看，顯然，民事訴訟又是具有私法性質(zhì)的關(guān)系?！盵13]現(xiàn)代法治展現(xiàn)出一種公法與私法逐步融合的趨勢(shì)。在民事訴訟中尊重當(dāng)事人之意思自治成為了一項(xiàng)基本要求，處分權(quán)主義就是私法自治在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的直接延伸。處分權(quán)主義是指“就訴訟程序之開始、審判之對(duì)象、范圍及訴訟之終結(jié)，以賦予當(dāng)事人主導(dǎo)權(quán)為原則者”。[14]民事權(quán)利屬于私權(quán)，通常情況下不會(huì)與國(guó)家或社會(huì)公共利益產(chǎn)生沖突，這就決定了國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)其少干涉甚至不干涉。民事主體對(duì)自身權(quán)利可以自由支配，“既體現(xiàn)在糾紛發(fā)生前的實(shí)體關(guān)系運(yùn)行階段，也體現(xiàn)在糾紛發(fā)生后的解決機(jī)制選擇階段”。[15]法諺有云，“無原告則無法官，無起訴則無審判”。民事主體擁有“訴訟啟動(dòng)選擇權(quán)”。糾紛發(fā)生前或發(fā)生后，民事訴訟只是民事主體解決糾紛的選擇之一。是否選擇用訴訟解決爭(zhēng)議，決定權(quán)在于當(dāng)事人，法院沒有權(quán)力主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序。我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》將處分原則作為基本原則，賦予當(dāng)事人支配自己實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由。因此，當(dāng)事人當(dāng)然可以達(dá)成不起訴契約，使訴訟程序不被開啟，而選擇其他途徑來解決糾紛。

其次，盡管關(guān)于民事訴訟的目的存有不同的學(xué)說，但從當(dāng)事人的角度來看，民事訴訟畢竟是私人糾紛解決機(jī)制。因此，私人之間可以達(dá)成合意，以他們認(rèn)為的更適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q糾紛。以不起訴的方式解決爭(zhēng)議與民事訴訟“定紛止?fàn)帯钡牧⒎ǔ踔允且恢碌摹４箨懛ㄏ店P(guān)于民事訴訟的目的存在“私權(quán)保護(hù)說”、“維護(hù)私法秩序說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”、“權(quán)利保障說”、“多元說”、“擱置說”等觀點(diǎn)。①“私權(quán)保護(hù)說”認(rèn)為，民事訴訟的目的應(yīng)當(dāng)是保護(hù)社會(huì)成員的私法權(quán)利；“維護(hù)私法秩序說”認(rèn)為，民事訴訟制度的目的在于維護(hù)實(shí)體法所確立的私法秩序，以滿足社會(huì)整體的需要；“糾紛解決說”認(rèn)為，國(guó)家運(yùn)用強(qiáng)制力解決當(dāng)事人之間的糾紛才是民事訴訟的目的；“程序保障說”認(rèn)為，為當(dāng)事人自律性的紛爭(zhēng)解決提供程序保障是民事訴訟的目的；“權(quán)利保障說”從憲法上權(quán)利保障的角度闡述民事訴訟的目的，認(rèn)為所保障的權(quán)利應(yīng)為實(shí)體法上的“實(shí)質(zhì)權(quán)”，而“私權(quán)保護(hù)說”最大的弊端在于混淆了“實(shí)質(zhì)權(quán)”與“請(qǐng)求權(quán)”；“多元說”認(rèn)為，糾紛的解決、法律秩序的維護(hù)及權(quán)利的保護(hù)都應(yīng)當(dāng)被視為民事訴訟的目的；“擱置說”認(rèn)為，目的論過于抽象，沒有實(shí)際意義，與其爭(zhēng)論不休，不如將其擱置起來，而將時(shí)間和精力用于討論更現(xiàn)實(shí)、更具體的問題。參見江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第60頁(yè)。值得注意的是，民事訴訟價(jià)值的多元性和相對(duì)性以及民事訴訟主體的多元性決定了民事訴訟目的的多重性。在不同的歷史條件下，民事訴訟制度的側(cè)重點(diǎn)也不同。[16]從實(shí)體上說，民事訴訟的目的包含了對(duì)當(dāng)事人私權(quán)的保護(hù)、解決私人之間糾紛的內(nèi)涵。對(duì)于當(dāng)事人而言，解決自己和他人之間的民事爭(zhēng)議、維護(hù)自身的合法權(quán)益是最現(xiàn)實(shí)的需求。從訴的利益的角度觀之，民事訴訟旨在保護(hù)民事主體的合法權(quán)益。權(quán)利是否有通過訴訟予以保護(hù)的必要，當(dāng)事人最有發(fā)言權(quán)。因此，“當(dāng)事人如果具體地就某個(gè)訴訟行為約定實(shí)施或不實(shí)施，或者對(duì)爭(zhēng)執(zhí)的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容達(dá)成某種合意，而使訴訟繼續(xù)成為不必要時(shí)，只要其內(nèi)容符合民事訴訟解決糾紛的目的，即使這種約定或合意沒有明文規(guī)定，也沒有解釋為法律當(dāng)然禁止的必要”。[17]

最后，從訴權(quán)理論的角度出發(fā)，不起訴契約的達(dá)成并不意味著民事主體喪失了訴權(quán)。所謂的“訴權(quán)”，是指“基于民事權(quán)益受到侵犯或與他人發(fā)生爭(zhēng)議，國(guó)民請(qǐng)求法院行使審判權(quán)保護(hù)民事權(quán)益或者解決民事糾紛的權(quán)利”。[18]訴權(quán)包含兩層涵義，即訴權(quán)的實(shí)體涵義與訴權(quán)的程序涵義。本文主要從訴權(quán)的程序涵義來說明不起訴契約存在的依據(jù)。訴權(quán)的程序涵義即是民事主體請(qǐng)求法院進(jìn)行審判的權(quán)利，它使訴訟程序的啟動(dòng)成為可能。然而，民事主體對(duì)訴權(quán)的行使并不能直接啟動(dòng)訴訟程序，這是因?yàn)椤霸V權(quán)是于訴訟程序之外加以運(yùn)用的，從訴權(quán)的行使到訴訟程序的啟動(dòng)或訴訟系屬的形成，其間必須有一些中介”。[19]這一中介的具體表現(xiàn)形式即為當(dāng)事人向法院“提起訴訟”。正是由于訴權(quán)是在訴訟程序的外部加以運(yùn)用的，當(dāng)事人之間的不起訴契約才不會(huì)構(gòu)成對(duì)訴權(quán)的剝奪。達(dá)成不起訴契約后，當(dāng)事人仍享有訴權(quán)。不起訴契約僅限制一方當(dāng)事人不向法院提起訴訟而已。

除此之外，還有學(xué)者以法院審判的局限性作為訴訟契約的法理基礎(chǔ)。他們認(rèn)為，審判的局限性主要體現(xiàn)在審判的僵硬性決定了審判并不適合一切糾紛的解決、審判的成本過高、法官作出的判決并不總是完全與客觀事實(shí)相符三個(gè)方面，而訴訟契約可以作為“彌縫審判固有局限性的有效手段”。[20]在依法治國(guó)成為社會(huì)主旋律的大背景下，法治社會(huì)應(yīng)當(dāng)為糾紛的解決提供多種方式。自由的選擇乃是法治社會(huì)的重要組成部分，而不起訴契約的達(dá)成可以使當(dāng)事人選擇他們認(rèn)為的適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q紛爭(zhēng)。

四、不起訴契約的構(gòu)成要件

不起訴契約的存在符合“以契約原理為核心，以程序正義為基干的現(xiàn)代法治的精神”。[21]盡管目前我國(guó)立法并未對(duì)不起訴契約作出明文規(guī)定，理論界對(duì)不起訴契約的性質(zhì)也存有爭(zhēng)議，但作為契約的一種，不起訴契約還是應(yīng)當(dāng)符合契約成立的一般要件，具體包括以下幾個(gè)方面：

第一，主體為雙方或者多方當(dāng)事人。不起訴契約的主體應(yīng)當(dāng)為利益不同的雙方或者多方當(dāng)事人。一方當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間或者當(dāng)事人與法院之間達(dá)成的協(xié)議均不屬于不起訴契約。

第二，以間接產(chǎn)生訴訟法上的效果為目的。不起訴契約不同于管轄契約，一經(jīng)達(dá)成，無需法院批準(zhǔn)，即可直接產(chǎn)生確定管轄法院的效果。不起訴契約需要在法院審查之后才能發(fā)生訴訟法上的效果。不起訴契約的達(dá)成是以間接限制一方當(dāng)事人不向法院提起訴訟為目的的。

第三，當(dāng)事人之間的意思表示真實(shí)。意思表示真實(shí)是民法上的概念，是指當(dāng)事人表示于外部的意思與內(nèi)心的意愿一致。不起訴契約應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人自愿協(xié)商而非基于脅迫、欺詐行為等達(dá)成的合意，否則該不起訴契約當(dāng)然無效。

第四，不起訴契約只能在訴訟外達(dá)成。當(dāng)事人應(yīng)在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后而不是在訴訟進(jìn)行中達(dá)成不起訴合意。訴訟一旦啟動(dòng)，當(dāng)事人就不得達(dá)成不起訴契約。

第五，不起訴契約不得違背法律的禁止性規(guī)定以及公序良俗。如果以不起訴契約的形式侵害第三人的合法權(quán)益或者國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，該契約因不合法而當(dāng)然無效。

第六，不起訴契約應(yīng)當(dāng)以書面形式作出。不起訴契約屬于“放棄型契約”的一種，涉及對(duì)一方當(dāng)事人權(quán)利的限制，以書面形式作出有利于維護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。前文已述，一方當(dāng)事人可以在相對(duì)方違反不起訴契約義務(wù)時(shí)向法院提起訴訟。此時(shí)，不起訴契約可作為證據(jù)證明原告主張的事實(shí)。

五、不起訴契約存在的現(xiàn)實(shí)意義

在復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，社會(huì)主體的價(jià)值觀各有不同，對(duì)事物的認(rèn)識(shí)也存有差異。因此，糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)多元化，即應(yīng)賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)。存在于私法領(lǐng)域的不起訴契約滿足了當(dāng)事人自由處分自己合法權(quán)利的需求。除此以外，不起訴契約還具有以下兩方面的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）促進(jìn)糾紛的合意解決，真正化解矛盾

民事訴訟作為公力救濟(jì)，以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，是實(shí)現(xiàn)公平正義的最后一道防線。然而，司法之“長(zhǎng)臂”存在局限性，并不是所有的民事糾紛都適合由民事訴訟化解?！巴ㄟ^審判解決糾紛的處理方法就好像是零合計(jì)游戲，最好能避免這種僵化了的解決糾紛的處理方法，而采取使當(dāng)事人雙方都能高度滿意的統(tǒng)一性的處理方式。”[22]當(dāng)事人不選擇訴訟解決爭(zhēng)議，代之以不起訴契約，其原因除了訴訟處理方法較為僵硬之外，還包括三點(diǎn)：

第一，對(duì)法院、法官的信任度偏低。出現(xiàn)此種狀況，主要原因在于不公正裁判仍然存在。隨著司法改革的不斷深入以及反腐倡廉工作的全面推進(jìn)，法官的中立性、廉潔性得到了進(jìn)一步的提升，法院的權(quán)威、公信力也隨之增強(qiáng)，但是，新一輪的司法改革工作剛剛起步，在沒有全面實(shí)現(xiàn)法官的精英化和責(zé)任終身制、大幅提升薪酬待遇以及真正確立法官對(duì)自身職業(yè)的尊榮感之前，司法腐敗的現(xiàn)象在客觀上不會(huì)徹底消失，偏袒一方當(dāng)事人的裁判仍將存在。第二，訴訟成本較高。對(duì)當(dāng)事人而言，訴訟成本主要包括金錢與時(shí)間兩大方面。在金錢成本上，當(dāng)事人得支付律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等，某些情況下還需要負(fù)擔(dān)律師辦理案件的“灰色支出”。并不是所有的當(dāng)事人都有承擔(dān)訴訟的經(jīng)濟(jì)能力。對(duì)中低收入者而言，高昂的訴訟費(fèi)用是阻礙其選擇訴訟的主要原因。在時(shí)間成本上，訴訟程序較為繁瑣復(fù)雜，當(dāng)事人得耗費(fèi)大量的時(shí)間精力，且可能以犧牲其他利益為代價(jià)，時(shí)間投入與實(shí)際效益不成正比。第三，不希望公開糾紛的具體內(nèi)容。雖然《民事訴訟法》規(guī)定，涉及個(gè)人隱私的案件，法院應(yīng)當(dāng)不公開審理，離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人可申請(qǐng)法院不公開審理，但在審理其他類型案件的過程中，當(dāng)事人的隱私在一定程度上也會(huì)被公之于眾。加之當(dāng)事人大都處于“熟人社會(huì)”之中，在對(duì)簿公堂公開審判以后，矛盾往往會(huì)被徹底激化。當(dāng)事人日后不易和諧相處，還容易產(chǎn)生新的糾紛。

不起訴契約為糾紛解決提供了新的契機(jī)。民事訴訟有一套完整的規(guī)則以確保程序正義，但當(dāng)事人最關(guān)注的還是自身的實(shí)體利益能否完全得到保障。在利益總量恒定的前提下，裁判一方當(dāng)事人獲得較多的利益，就意味著另一方當(dāng)事人利益的減少。因此，即使是絕對(duì)公正的裁判，也僅能滿足一方當(dāng)事人的要求，而不能使雙方內(nèi)心的不滿皆得以平息。與此相區(qū)別的是，不起訴契約存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)主要為自愿。當(dāng)事人在認(rèn)真判斷與理性思考后，以自認(rèn)為的最適當(dāng)?shù)姆绞絹斫鉀Q與自身利益密切相關(guān)的紛爭(zhēng)，即使該契約事實(shí)上相對(duì)不利于某一方當(dāng)事人，但該方當(dāng)事人在自愿與對(duì)方達(dá)成合意時(shí)有自己的意圖與考慮，通常情形下不會(huì)反悔。不起訴契約遵循當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意愿，以合意的方式解決糾紛，因而較之訴訟，其義務(wù)的履行率高，易徹底化解雙方之間的矛盾。

（二）促進(jìn)訴訟外糾紛解決方式的運(yùn)用，節(jié)約司法資源

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2013年我國(guó)地方各級(jí)人民法院受理案件1421.7萬件，審結(jié)、執(zhí)行1294.7萬件，同比分別上升7.4%和4.4%。其中，各級(jí)人民法院審結(jié)一審民事案件355.4萬件，①以上數(shù)據(jù)來源于最高人民法院2014年工作報(bào)告。案件受理數(shù)量逐年攀升。隨著司法改革的逐步推進(jìn)，法官精英化將使真正審理案件的法官的數(shù)量大幅減少，法官責(zé)任終身制將使法官承受巨大的心理壓力而不得不謹(jǐn)慎對(duì)待每一個(gè)案件。審理期限在無形之中會(huì)被延長(zhǎng)，法院和法官都將面臨巨大的案件受理與審理壓力。我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定，一審普通程序的審限為六個(gè)月，二審的審限為三個(gè)月；在特殊情況下，一審、二審的審限可以延長(zhǎng)。因此，一個(gè)普通的民事案件，從立案至審結(jié)可能會(huì)歷經(jīng)一年甚至幾年的時(shí)間。這勢(shì)必導(dǎo)致案件的大量積壓?！胺ㄔ喊讣^多而導(dǎo)致的訴訟遲延的嚴(yán)重化，使人們深感減輕法院負(fù)擔(dān)的必要性。”[23]

訴訟外糾紛解決方式（AlternativeDisputeResolution）的概念源于美國(guó)，又被稱為替代性糾紛解決方式，是“訴訟以外的，運(yùn)用法律或其他規(guī)范解決糾紛的其他方法的總稱”。[24]當(dāng)事人合意達(dá)成的不起訴契約可以進(jìn)一步促進(jìn)訴訟外糾紛解決方式的運(yùn)用，產(chǎn)生分擔(dān)法院案件受理壓力的效果?！熬拖窠】挡灰欢ㄖ辉卺t(yī)院實(shí)現(xiàn)，知識(shí)不一定只在學(xué)校習(xí)得一樣，正義也不一定只能在公共的正義分配制度中體現(xiàn)?！盵25]通過達(dá)成不起訴契約，進(jìn)而啟動(dòng)訴訟外糾紛解決機(jī)制，同樣可以實(shí)現(xiàn)法律正義，維護(hù)當(dāng)事人自身的合法權(quán)益。因此，不起訴契約可以成為民事案件的“分流器”。一些能夠用訴訟外糾紛方式解決的爭(zhēng)議通過調(diào)解、仲裁、談判等方式來解決，使法院能夠集中優(yōu)勢(shì)資源審理其他訴訟外糾紛解決方式不能處理的案件，從而最大限度地節(jié)約司法成本，減緩法院壓力，實(shí)現(xiàn)司法資源與實(shí)際效益的優(yōu)化。

[1]張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化——完善我國(guó)民事訴訟法的基本作業(yè)[J].中國(guó)法學(xué),2004(3):74.

[2]張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化——完善我國(guó)民事訴訟法的基本作業(yè)[J].中國(guó)法學(xué),2004(3):78.

[3]張嘉軍.民事訴訟契約研究[M].北京:法律出版社,2010:11.

[4]張嘉軍.民事訴訟契約研究[M].北京:法律出版社,2010:22.

[5]張蕓.論不起訴合意[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2004(6):86-87.

[6]江偉.民事訴訟法學(xué)[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2012:45.

[7][日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛,林劍鋒,郭美松譯.北京:法律出版社,2001:158.

[8][日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛,林劍鋒,郭美松譯.北京:法律出版社,2001:158.

[9]陳榮宗.民事程序法與訴訟標(biāo)的理論[M].臺(tái)北:臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì),1977:274.

[10]王澤鑒.民法總則[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009:234.

[11]陳榮宗.民事程序法與訴訟標(biāo)的理論[M].臺(tái)北:臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì),1977:274.

[12]張亞瓊.論不起訴契約的效力及救濟(jì)[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版),2012(2):62.

[13][日]兼子一,竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995:3.

[14]姜世明.民事訴訟法基礎(chǔ)論[M].臺(tái)北:元照出版公司,2006:21.

[15]江偉.民事訴訟法學(xué)[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2012:92.

[16]江偉.民事訴訟法專論[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2005:60.

[17]陳桂明.程序理念與程序規(guī)則[M].北京:中國(guó)法制出版社,1999:94.

[18]江偉,邵明,陳剛.民事訴權(quán)研究[M].北京:法律出版社,2002:150.

[19]江偉,邵明,陳剛.民事訴權(quán)研究[M].北京:法律出版社,2002:153.

[20]張嘉軍.民事訴訟契約研究[M].北京:法律出版社,2010:99.

[21]陳桂明.程序理念與程序規(guī)則[M].北京:中國(guó)法制出版社,1999:94.

[22][日]小島武司,伊藤真.訴訟外糾紛解決方法[M].丁婕譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2005:1.

[23][日]小島武司,伊藤真.訴訟外糾紛解決方法[M].丁婕譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2005:1.

[24]范愉.ADR原理與實(shí)務(wù)[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2002:100.

[25][意]莫諾·卡佩萊蒂.福利國(guó)家與接近正義[M].劉俊祥譯.北京:法律出版社,2000:141.