司馬守衛(wèi)

（天津商業(yè)大學法學院，天津 300134）

“如果說法院是社會正義的最后一道防線，那么法官便是這道防線的守門人。”[1]作為社會正義的守門人，人民所期待的法官所應當具備的公正、廉潔、為民的道德品質(zhì)即被認為是實現(xiàn)司法公正、社會正義的必要前提。人們對法官道德素質(zhì)的強烈要求使得在法官遴選階段對法官候選人道德品行的考察成為了提升法官隊伍整體素質(zhì)的重要一環(huán)。通過在遴選時對法官候選人的道德考察，選出具有高尚道德品行的法官，從而避免司法不公、司法腐敗等現(xiàn)象的產(chǎn)生，提高審判質(zhì)量，提升司法公信力：這是在人們頭腦中普遍存在著的發(fā)生邏輯。但是，這一邏輯因過于單純而不可避免地存在著許多漏洞和弊端。首要的就是如何對法官候選人進行卓有成效的道德考察的問題，這種考察是否具有可能性、在多大程度上具有可操作性的問題。

一、法官遴選中道德考察的困境

從法官遴選機制的各個階段和各組成要素來看，對法官候選人進行道德考察存在著多重困境。這些困境集中體現(xiàn)在考察標準、考察主體、考察對象、考察方法等各個方面，而且這些困境之間也存在著不同程度的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（一）道德標準的困境

學者們普遍主張在法官遴選時對法官候選人進行道德品質(zhì)的考察，這里對法官候選人進行考察所依據(jù)的道德標準既包括在法官行使審判權(quán)、進行司法活動時所應遵循的法官職業(yè)道德，也包括法官在審判工作之外的私人生活領(lǐng)域和社會生活領(lǐng)域所應遵守的家庭美德、社會公德等。在世界各國的法官遴選中，道德標準普遍包括職業(yè)倫理和個人品行兩個方面，其中個人品行又包括普通公民的一般道德素養(yǎng)、宗教信仰、婚姻狀況等私人生活領(lǐng)域的道德，它是法官職業(yè)道德以外的道德要求，在許多國家，這種不成文的要求對于法官遴選甚至具有決定性的影響。在美國，法官候選人的道德操守，應是令人無可指摘的。在英國，上議院司法委員會法官候選人一旦陷入“道德丑聞”，那他將會被排除在法官遴選之外；同時，法官候選人的婚姻狀況也會影響到法官的遴選。在日本，從律師中遴選法官時，對其進行考察的實質(zhì)標準中包含有對個人人格的考核，其中包括對公正性的看法、寬容、忍耐力、慎重、靈活等。我國《法官職業(yè)道德基本準則》第25條規(guī)定，法官應當遵守社會公德和家庭美德，維護良好的個人聲譽。世界各國之所以對法官這一角色施加了如此全面的、高標準的道德要求，與人們對法官的人性假設(shè)具有密切聯(lián)系，正如有學者所認為的那樣：“法官的神圣性是建立在對法官的認知理性和道德人格的徹底認同和無限樂觀的基礎(chǔ)上的，因為法官不是人而是神，就不會受人的自然局限，也無須外在或內(nèi)在的約束。這種把法官神圣化的思想在歷史上延續(xù)甚久”[2]。然而，將如此龐雜、包羅萬象的道德標準事無巨細地全都運用到法官遴選上是難以想象的。如果將上述提到的所有道德標準都適用在具體的法官遴選中，那可能會產(chǎn)生“一官難求”的后果，因為法官畢竟是人，而不是神。

很多學者強調(diào)將道德素質(zhì)作為法官遴選時的重要考量因素，其前提是將道德標準予以“量化”，如有學者認為：“在遴選法官過程中，必須重視對候選人的職業(yè)倫理道德和個人道德品質(zhì)的考核，應當明確設(shè)定法官品行考核指標體系……盡管職業(yè)倫理和道德品行是抽象的，難以量化和考核，但是，只要有科學的考核指標、方法和程序，是完全可以做到的?！盵3]“為切實保障司法官隊伍的素質(zhì)，要為司法官品行操守的考核明確設(shè)定量化指標體系。”[4]但是，問題的關(guān)鍵恰恰出在這個前提上，因為道德是無法進行量化的，事實上，所有主張對道德進行量化的學者也都沒有給出具體的量化方案。他們至多給出幾個基本的道德詞匯，如公正、無私、正派、善良、文明，而這些抽象的詞匯并不具有可以在法官遴選時加以適用可操作性。

（二）考察主體的困境

由于道德考察缺乏嚴格的具有可操作性的量化標準，也不具有規(guī)范的考察程序，致使考察主體在對被考察者進行道德考察時難免伴有隨意性的特點，這種隨意性極易導致權(quán)錢交易、考察行為的形式化等弊病的產(chǎn)生。中國古代選官時就十分注重被選者的道德品行，如秦簡《為吏之道》中記載秦代為官“五善”：“一曰中（忠）信敬上，二曰精（清）廉毋謗，三曰舉事審當，四曰喜為善行，五月龔（恭）敬多讓”，這表明秦國以及后來的秦代對官吏的任用條件為：忠君、廉潔、為善、守信、寬厚、平和、恰當?shù)?。漢代規(guī)定丞相、列侯、公卿及地方郡縣按賢良、孝廉、秀才、明經(jīng)、明法、文學諸科按名額、按時向朝廷推薦。北魏普泰元年（公元53年），“詔天下有德孝仁忠義志信者，可以禮召赴闕，不應召者以不敬論”[5]。對于道德品質(zhì)的考察是無法通過書面考試的方式進行的，當然，在隋唐以前也不存在科舉考試的方法，因此，選任賢德之士的方法主要靠地方官吏的推薦，如漢朝的察舉制、曹魏時期的九品中正制，而這種靠個人判斷的方式最終都走向了異化的深淵。例如在九品中正制實施的過程中，被推選的主要是大地主階級和士族的代表，品評不公，“高下任意，榮辱在手”[6]，往往偏向士族，壓抑寒門。因此，慢慢造成了“上品無寒門，下品無士族”的情況。從隋唐時期開始，科舉制的產(chǎn)生使考察主體變?yōu)榫哂锌陀^性的試題，這才結(jié)束了因考察主體判斷的主觀性而產(chǎn)生的弊端。我國當今現(xiàn)實中的對法官的道德考察也往往由于它的隨意性、不確定性、抽象性而導致形式化、品評不公、徇私枉法的嚴重后果。

（三）考察對象的困境

我國《法官法》規(guī)定擔任法官的年齡限定在最低年滿23歲即可，擔任基層、中級、高級、最高法院的法官本科畢業(yè)生分別需要2年、2年、3年、3年的法律工作經(jīng)驗，研究生需要1年、1年、2年、2年的法律工作經(jīng)驗。通常的情況是，大學應屆畢業(yè)生通過公務員考試即進入法院成為書記員或助理審判員，在法院至多工作三年以后即可被選任為法官。這樣就會導致的一個后果即是法官候選人普遍的年輕化，他們的道德素質(zhì)、心智成熟度等心理狀態(tài)的易變性較大。心理學的研究成果表明，青年階段（20歲至35歲）是各方面都不穩(wěn)定的時期。被譽為青年心理學之父的斯坦勒鮑魯將青年期稱為“疾風怒濤”的時期，這個年齡階段的人各種心理觀念相互矛盾、心理傾向搖擺不定，經(jīng)歷著人格的多重沖突[7]。對處于這一時期的法官候選人進行道德考察，蓋棺定論，“一考定終身”是不合理的，因為法官的德性是一種在法官履行道德原則和規(guī)范方面體現(xiàn)出來的比較穩(wěn)重和持久的個人秉性和氣質(zhì)。而在很多西方國家中，對法官候選人進行道德考察即不存在這方面的擔憂，因為作為法官候選人的年齡都在四五十歲甚至更大，尤其在英美法系國家在法官遴選時貫徹的是“精英、經(jīng)驗、年長”的原則。在英國，“一個有抱負的出庭律師到55歲才能成為某種法官”[8]。按照日本法律之規(guī)定，年滿40歲才能擔任最高法院法官。1981年德國聯(lián)邦最高法院的法官平均年齡為59歲，而他們?nèi)温殨r的平均年齡為46歲。法國普通職最高行政法官必須年滿45歲才有資格當選。正如有的學者所認為的那樣：“其實年齡的要求與其說是一種目的，不如說是一種手段。目的是通過對法官選任年齡的界定拉動對學歷、經(jīng)驗、品德、學識、業(yè)績的綜合考察?！盵9]

（四）考察方式的困境

道德品質(zhì)是一個人的內(nèi)在心理狀況，不可被直接觀察到，任何有關(guān)道德品行的判斷從根本上來說都是推測性的，這就涉及道德考察方式的合理性問題，即通過哪種方式才能正確、合理地判斷一個人內(nèi)在的道德傾向。

第一，關(guān)于考察方式的相關(guān)規(guī)定十分籠統(tǒng)。根據(jù)我國《公開選拔初任法官、檢察官任職人選暫行辦法》規(guī)定，公開選拔出任法官，應當堅持“德才兼?zhèn)洹钡脑瓌t，采用考試與考察相結(jié)合的方法。考察可以采取個別談話、發(fā)放征求意見表、民主測評、實地考察、查閱資料、專項調(diào)查、同考察對象面談等方法。這里只是對考察方法進行了簡單的列舉，卻沒有具體規(guī)定可供考察主體直接采用的操作程序和方法。

第二，個別談話、發(fā)放征求意見表等方式易受被調(diào)查者主觀偏見的影響。被調(diào)查者多憑對法官候選人與自己的親屬關(guān)系、私人交情等因素對其作出評價，主觀偏見、嫉妒心理、情感偏向、利害關(guān)系等不確定因素摻雜其中，使考察結(jié)果的可靠性大打折扣。有學者還主張通過社區(qū)民眾的參與來對法官候選人進行個人品德的考量，但隨著我國社會結(jié)構(gòu)從“熟人社會”向“陌生人社會”的過渡，致使這種方式的可行性大大減弱。

第三，采取一次性的短期調(diào)查不能對一個人的道德水平進行準確認定。俗語有云：路遙知馬力，日久見人心。如有的學者主張的：“公務員的內(nèi)在德行需要較長時間的觀察，只有經(jīng)得起實踐檢驗的道德言行才能合理地推導出其道德品行?！盵10]所以，僅憑短時間的談話、調(diào)查等考查方式難以得出值得信服的結(jié)論。

第四，考察資料的缺乏。有些法官候選人實際從事法律工作時間較短，并沒有積累下來多少可以作為道德考察資料的記錄。而且我國《法官法》雖然規(guī)定了法官候選人需要具有一至三年的法律工作經(jīng)驗，但按照全國人大常委會法工委的解釋，這里的“法律工作”包括“從事國家或地方的立法工作，審判、檢察工作，公安、國家安全、監(jiān)獄管理、勞動教養(yǎng)管理工作，法律教學和研究工作，黨的政法委員會以及政府部門中的法制工作等”，很多法官候選人根本沒有參加過處理訴訟案件的活動，因而無從對其是否具有法官審理案件時所應具備的職業(yè)道德進行評判。

（五）法官職業(yè)道德的追溯力問題

法官職業(yè)道德是在法官任職以后，在行使審判權(quán)，從事審判活動的過程中應當遵循的道德規(guī)范。很難在一個人職業(yè)之前判斷他是否具有從事某一職業(yè)的道德素養(yǎng)，只有“在其位”才能“謀其政”，從而才能體現(xiàn)出是否具備相關(guān)的職業(yè)道德。即使是專門從事法律工作的律師，也不能保證從其職業(yè)行為中可以準確判斷出其是否具備作為一個法官所應當具有的職業(yè)道德，因為律師的職業(yè)道德和法官的職業(yè)道德是不盡相同的，其中最大的差異在于，律師為了一方當事人的利益而從事法律活動，體現(xiàn)出明顯的對己方當事人的偏向性，而法官則處于中立位置，必須體現(xiàn)出公正性。這樣就會導致律師被認為因不具有“公正性”而不具有作為法官的道德素質(zhì)。

二、反思后的啟示

首先，轉(zhuǎn)變過分強調(diào)道德考察的態(tài)度，否則可能會弄巧成拙。正像有的學者所認識到的那樣：“對法官的人品和道德素質(zhì)，雖然強調(diào)的多，但在具體如何考核和篩選方面卻相對忽視了，尚沒有過硬的措施。”[11]在沒有健全的道德考察標準、程序、機制的情況下，貿(mào)然強調(diào)道德考察在法官遴選中的地位和作用，極有可能會產(chǎn)生一系列難以預料的并發(fā)問題，例如在道德考察過程中出現(xiàn)的考察者與被考察者之間的權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象、因為考察標準的模糊性造成的考察行為的隨意性、由于考查方式的不嚴謹造成的認定結(jié)果不可信等問題。正如有的學者所看到的那樣：“在實際操作中，對候選人的考核由于缺乏獨立的專門考核機構(gòu)，缺乏科學的考核標準對候選人警醒全面綜合審核，使得法官選任中的考核程序流于形式?！盵12]

其次以法定的消極考察作為無法進行積極有效的道德考察的彌補。王利明教授曾說：“法官應當具有衛(wèi)道士的氣概和殉道者的氣節(jié)，富貴不能淫，貧賤不能移，威武不能屈?！盵13]這里就包含了消極考察的韻味。消極考察是指只要被考察者不存在可能影響其任職后進行公正審判的行為不端的記錄，即可在道德考察方面不對被考察者的成功選任設(shè)置阻礙。我國《法官法》第10條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的或者曾被開除公職的，不得擔任法官。《公開選拔出任法官、檢察官任職人員暫行辦法》第8條比上述規(guī)定又增加了“涉嫌違法違紀正在接受審查尚未結(jié)案的”人員不得參加初任法官任職人員的公開選拔。上述幾條規(guī)定既簡單明了，又因存在明確的官方檔案資料可查而具有切實的可操作性。但是，這里也存在著的一個弊端是尚有很多可能會影響法官任職后的公正裁決的不端行為沒有被明確規(guī)定，有待進一步完善，例如在法官候選人從事案件處理過程中存在過偽造證據(jù)行為的、多次違反法庭紀律的、阻礙案件公正審判的都應當作為考察因素。值得我們思考的是，在法官遴選道德考察時，是否要將候選人與法官職業(yè)無關(guān)的“私德”包含進來，例如法官候選人是否要因存在過感情生活上的“出軌”行為或者因存在過“見義不為”的行為，就要剝奪其出任法官的資格。職業(yè)道德和一般民眾的普通道德之間是存在差異的，二者并沒有必然的關(guān)聯(lián)關(guān)系?！霸诶娑嘣?、價值多樣性、身份多重化、國家與社會領(lǐng)域日趨分離的今天，傳統(tǒng)文化中基于家國同構(gòu)、私德本位的‘修身齊家治國平天下’邏輯，顯然缺乏社會現(xiàn)實基礎(chǔ)?！盵12]因此，在法官遴選過程中，應當將重點放在與公正審理案件有關(guān)的法官職業(yè)道德上，而不是其私人道德。

最后，強調(diào)遴選后的道德建設(shè)和道德監(jiān)督。有學者認為，法官職業(yè)需要嚴苛的入職門檻，同時配以相對寬松的事后管理和監(jiān)督，而我國現(xiàn)代法官遴選的問題在于入職門檻偏低，事后管理和監(jiān)督機制卻非常嚴苛。[14]但這種觀點預設(shè)的前提是設(shè)置高門檻的可能性，可以說在法官候選人學歷、工作經(jīng)驗、知識水平、審判技能方面都有高門檻的可能性，但是道德的高門檻卻難以設(shè)置。更現(xiàn)實，也是更為合理的方式毋寧是放低對法官候選人道德考察的標準，待選任之后再進行嚴格的道德監(jiān)督和持續(xù)的職業(yè)倫理道德建設(shè)。如此一來，也避免了法官職業(yè)道德的追溯力問題。

司法公正的實現(xiàn)和司法公信力的樹立是一項系統(tǒng)工程，法官遴選只是其中一個環(huán)節(jié)。如有的學者認為的那樣：“遏制法官腐敗是一項世界性的難題，其中涉及眾多因素?！ü馘噙x制度只是這一系統(tǒng)工程的一部分，但卻是極其重要的一部分?！盵15]隨著社會主義法治的發(fā)展，基于法官遴選各項制度的合理化、法官資格的提升、遴選程序的完善、遴選主體的健全、社會道德體系的構(gòu)建等一系列配套制度的施行，道德考察會越來越具有可操作性，也會更加公正合理。但在這一切尚未達到令人滿意的程度之前，對待法官遴選中道德考察時的謹慎態(tài)度還是必不可少的。

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