郭婷婷

（山東大學(xué),濟(jì)南 650100）

一、瑕疵具體行政行為的產(chǎn)生

具體行政行為是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)行使自身的行政權(quán)力，對(duì)特定的公民、法人和其他組織作出的有關(guān)其權(quán)力義務(wù)的單方行為。具體行政行為的產(chǎn)生以致付諸實(shí)踐的假定條件都是具體行政行為的合法。但是在具體的實(shí)踐過(guò)程中，由于主體的缺陷、程序的不正當(dāng)以及行政行為本身的不合法導(dǎo)致的行政行為的無(wú)效真實(shí)存在。學(xué)界將不具有合法性的具體行政行為統(tǒng)稱為瑕疵具體行政行為[1]。筆者認(rèn)為瑕疵具體行政行為的產(chǎn)生由不具備行政主體資質(zhì)、行政權(quán)限的擴(kuò)張、行政內(nèi)容的不合法、行為程序的不合法以及行為行使的不合法五個(gè)原因構(gòu)成。

（一）缺失行政主體資質(zhì)

不具備行政主體資質(zhì)的機(jī)構(gòu)或者組織作出的行政行為對(duì)于具體行政行為瑕疵的判斷是顯而易見(jiàn)的。行政機(jī)構(gòu)依職權(quán)委托某組織進(jìn)行某種行政行為，規(guī)定了執(zhí)行的時(shí)間和權(quán)限。而某組織依仗所獲得的行政授權(quán)而從事的另項(xiàng)行政行為也是瑕疵具體行政行為。行政主體的資質(zhì)獲得和喪失的標(biāo)準(zhǔn)有嚴(yán)格的界限，在判斷非行政機(jī)構(gòu)的組織、團(tuán)體是否具有行政主體資質(zhì)時(shí)更應(yīng)注意時(shí)間和委托內(nèi)容的節(jié)點(diǎn)。在委托時(shí)間和委托內(nèi)容之外的行政行為均為瑕疵具體行政行為。

（二）行政權(quán)限的擴(kuò)張

對(duì)行政權(quán)能的分割是避免權(quán)力尋租的有效方式，所以任意擴(kuò)張行政權(quán)利行使的權(quán)限也是瑕疵行政行為產(chǎn)生的重要原因[2]。具體表現(xiàn)為改變權(quán)限和擴(kuò)張權(quán)限。改變行政權(quán)限的性質(zhì)，賦予行政行為不應(yīng)有的強(qiáng)制力或者對(duì)管轄范圍之外的行政相對(duì)人所施行的行政行為，應(yīng)根據(jù)行政權(quán)限的擴(kuò)張予以否定。

（三）行政行為內(nèi)容的不合法

行政主體在行使法律所賦予的行政權(quán)利時(shí)，由于認(rèn)知上的缺陷或者主觀上的故意，違背了法律的禁止性規(guī)定而依據(jù)強(qiáng)制力迫使行政相對(duì)人履行本不應(yīng)有的義務(wù)屬于行政行為內(nèi)容上的不合法[3]。行政行為一經(jīng)作出即具有行政法上的可執(zhí)行性和效力，即使在不合法的前提下，依然具有執(zhí)行的可行性，而且執(zhí)行不因被行政相對(duì)人提起復(fù)議或訴訟而終止。因?yàn)樾姓袨閮?nèi)容的不合法而導(dǎo)致的瑕疵行政行為，使行政相對(duì)人造成損失，行政相對(duì)人可以提起復(fù)議或訴訟，撤銷行政行為并要求行政主體承擔(dān)損失。

（四）行為程序的不合法

行政行為在發(fā)布、生效、執(zhí)行的過(guò)程中，行政程序法對(duì)其順序、規(guī)則有明確的規(guī)定。行政主體針對(duì)行政相對(duì)人就某一特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而做出的先后不同的行政行為，在先行為沒(méi)有撤銷的情況下，依據(jù)程序上的違規(guī)，可認(rèn)定為后行為的無(wú)效。

（五）行為行使的不合法

具體行政行為發(fā)布后經(jīng)公務(wù)員執(zhí)行而對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生影響。在行政行為具備了主體、程序、權(quán)限、內(nèi)容的合法性時(shí)，判斷具體行政行為是否出現(xiàn)瑕疵，還要審視在公務(wù)員執(zhí)行行為時(shí)，是否遵照了行為設(shè)立之初的規(guī)定，是否出現(xiàn)執(zhí)行中的偏差[4]。公務(wù)員在執(zhí)行行政行為時(shí)，由于受主觀因素或者客觀因素的影響，可能出現(xiàn)與行政行為設(shè)立目的相左的效果，使得行政相對(duì)人喪失權(quán)利。對(duì)于由行為行使不合法造成的瑕疵行政行為，在審查時(shí)應(yīng)綜合考察執(zhí)行過(guò)程中的干擾因素。對(duì)可撤銷的行政行為予以撤銷。

二、瑕疵具體行政行為的無(wú)效判定

由于實(shí)體、程序上的違法而造成的瑕疵行政行為，在程度上我國(guó)學(xué)者將其分為三類：明顯輕微的瑕疵、一般瑕疵和重大而明顯的瑕疵[5]。根據(jù)瑕疵具體行政行為的種類，對(duì)于瑕疵行政行為所產(chǎn)生的后果進(jìn)行無(wú)效判定、予以補(bǔ)正或者撤銷。

（一）重大而明顯瑕疵應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效

重大而明顯的瑕疵在學(xué)理上被表示為在客觀、形式上極易被辨認(rèn)的瑕疵行為，相較于輕微和一般瑕疵來(lái)說(shuō)，有著嚴(yán)重的實(shí)體侵權(quán)特征或者在程序、主體、內(nèi)容等方面有重大的違法表現(xiàn)。

構(gòu)成重大而明顯的條件，主要由行政行為的四個(gè)方面組成，滿足其中之一，即構(gòu)成重大而明顯瑕疵行政行為。第一，作出該行為的主體不具備主體資格。在行為主體方面，作出行為的主體不滿足是行政機(jī)構(gòu)或是委托行政機(jī)構(gòu)的條件，沒(méi)有作出行政行為的權(quán)能或者是執(zhí)行具體行政行為的公務(wù)員未能向相對(duì)人表明自己的身份而所做出的行政執(zhí)法。第二，行政行為內(nèi)容的違法甚至犯罪也應(yīng)被認(rèn)定為重大而明顯的瑕疵[6]。在實(shí)踐中，發(fā)布行政行為的主體，為了部門或個(gè)人私欲，從而以通知、命令的方式強(qiáng)制行政相對(duì)人履行本不該其履行的義務(wù)，或者非法剝奪行政相對(duì)人的權(quán)利。此類重大而明顯的瑕疵，一般能被理性公民察覺(jué)從而提出訴訟。司法機(jī)構(gòu)在審查內(nèi)容時(shí)也應(yīng)能夠辨識(shí)，從而判定具體行政行為的無(wú)效。對(duì)于行政行為對(duì)行政相對(duì)人造成損失的，司法機(jī)構(gòu)還應(yīng)判定行政行為主體予以合理的補(bǔ)償。

（二）無(wú)效的瑕疵行政行為特殊情形

行政行為在頒布時(shí)，因其公定力默示其具有執(zhí)行的可能性。但是在具體實(shí)踐中，因?yàn)椴豢煽沽Φ囊蛩爻?dǎo)致行政行為無(wú)法實(shí)施或不具備實(shí)施的可能性。如某土地局對(duì)某公司發(fā)布了征收土地建設(shè)金的通知，但是在通知生效時(shí)，該公司由于內(nèi)部經(jīng)營(yíng)不善已經(jīng)向有關(guān)部門申請(qǐng)破產(chǎn)，并且對(duì)于通知中的土地建設(shè)并未實(shí)際執(zhí)行，對(duì)于相對(duì)人的缺失導(dǎo)致的行政行為不具有執(zhí)行的可能性，此種行政行為應(yīng)被有權(quán)機(jī)關(guān)予以認(rèn)定無(wú)效。

無(wú)效瑕疵行政行為另一種特殊的形式為：行政主體在做出行政行為時(shí)受到脅迫。該種行政行為的作出有悖行政主體的自由意志，受脅迫方意志的控制，行政主體作出的行政行為明顯偏向于脅迫方的利益，對(duì)行政相對(duì)人的利益構(gòu)成損害。在行政復(fù)議或訴訟時(shí)，有權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)訂立行政行為是在脅迫的控制下，或是行政主體主動(dòng)交代其訂立行為受到了脅迫方的脅迫，此瑕疵行政行為雖不構(gòu)成重大明顯瑕疵的要求，也應(yīng)被有權(quán)機(jī)構(gòu)判定為無(wú)效行政行為。

三、瑕疵具體行政行為的撤銷

如果行政行為具有一般違法的情形，但是尚未構(gòu)成有明顯重大的瑕疵，在我國(guó)的行政法領(lǐng)域被稱為可撤銷的具體行政行為。

（一）一般瑕疵具體行政行為可撤銷

相對(duì)于明顯輕微的瑕疵行政行為，一般瑕疵具體行政行為具有的特征是：實(shí)體上的瑕疵，使行政相對(duì)人的合法權(quán)益遭受侵害但不屬于重大明顯瑕疵范疇。一般瑕疵行政行為的產(chǎn)生的原因包括行政主體資格的擴(kuò)大、行為權(quán)限不符合相應(yīng)的主體權(quán)能、行政行為侵害相對(duì)人的合法權(quán)益而未達(dá)到犯罪、行為行使過(guò)程中對(duì)相對(duì)人權(quán)益的剝奪等[7]。一般瑕疵行為可發(fā)生在實(shí)體行為和程序行為中。認(rèn)定行政行為為一般瑕疵行為的主體是司法機(jī)構(gòu)或復(fù)議機(jī)構(gòu)。當(dāng)行政相對(duì)人權(quán)利受損時(shí)，一般會(huì)提起復(fù)議或者行政訴訟，屬于行政訴訟受案范圍的行政行為，被判定屬于一般瑕疵行政行為，無(wú)論是實(shí)體上的瑕疵還是程序上的瑕疵，都會(huì)被依法予以撤銷。當(dāng)原一般瑕疵行政行為撤銷后，行政主體依職權(quán)作出新的行政行為不受《行政訴訟法》第55條“不得以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”的限制。新作出的具體行政行為具有法律上的效力，原瑕疵具體行政行為隨著撤銷而不對(duì)新具體行政行為的效力產(chǎn)生影響。

（二）撤銷瑕疵具體行政行為的操作

撤銷瑕疵具體行政行為在我國(guó)的司法實(shí)踐中，有一套固定的程序模式。一般表示為：已經(jīng)生效的行政執(zhí)法行為，因?yàn)檫`法或不當(dāng)，經(jīng)法定程序，由有權(quán)機(jī)關(guān)宣布其不具有法律的效力，撤銷行政行為后該行政行為自始不發(fā)生行政法上的效力。有權(quán)撤銷具體行政行為的機(jī)構(gòu)是人民法院和行政機(jī)關(guān)。

撤銷瑕疵具體行政行為的途徑有：訴訟撤銷和行政撤銷。人民法院通過(guò)訴訟爭(zhēng)議解決的方式撤銷具體行政行為，具有被動(dòng)性。而行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)具體行政行為的瑕疵而主動(dòng)撤銷瑕疵具體行政行為，或者上級(jí)機(jī)構(gòu)主動(dòng)干預(yù)行政行為的執(zhí)行，使其自始不發(fā)生效力，具有主動(dòng)性的特點(diǎn)。

（三）瑕疵具體行政行為的撤銷控制制度

對(duì)于行政撤銷瑕疵具體行政行為來(lái)說(shuō)，上文提及行政機(jī)關(guān)有相對(duì)的主動(dòng)性，但僅限于該瑕疵行政行為為侵益性行政行為的情況下，即該行政行為的實(shí)際作出并不損害行政相對(duì)人的實(shí)際利益[8]。對(duì)于此類瑕疵行政行為來(lái)說(shuō)，無(wú)論是否超過(guò)了訴訟期限或者有無(wú)行政法上的規(guī)范，行政機(jī)關(guān)均可依職權(quán)予以撤銷。

相較侵益性行政行為，筆者認(rèn)為授益性行政行為的撤銷應(yīng)被更嚴(yán)格的進(jìn)行控制。在基于信賴保護(hù)的原則下，即相對(duì)人對(duì)于違法性的行政行為的作出沒(méi)有相應(yīng)的責(zé)任，其違法性行政行為中規(guī)定了行政主體對(duì)受益人負(fù)有一段時(shí)間的給付義務(wù)。對(duì)于之前相對(duì)人已獲得的既得利益，作出該瑕疵行政行為的主體不應(yīng)以瑕疵為理由進(jìn)行撤銷。因?yàn)橄鄬?duì)人基于對(duì)行政主體公定力的信賴而行為，不應(yīng)該將違法行政行為的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到善良公民上，更不能因?yàn)樾姓袨榈淖鞒鲇欣谙鄬?duì)人這一論斷而主張撤銷。但有兩種特殊情況，相對(duì)人不受信賴保護(hù)原則的保護(hù)：

1.相對(duì)人對(duì)該授益性行政行為的作出有過(guò)錯(cuò)，該授益性行政行為應(yīng)當(dāng)撤銷。如相對(duì)人以欺騙、脅迫行政主體或者對(duì)有權(quán)作出該行政行為的公務(wù)員行賄的方式，作出明顯對(duì)自己有利的行政行為的。又如相對(duì)人明知該行政行為違法但放任這種違法性對(duì)自己帶來(lái)的益處而實(shí)施的行政行為。

2.撤銷該行政行為的必要性超過(guò)信賴保護(hù)的必要性。該種必要性的對(duì)象只能為公共利益。即為了公共利益的需要，發(fā)現(xiàn)瑕疵行為的撤銷更有利于保護(hù)公共利益而犧牲受益人的利益。這種情況下，應(yīng)對(duì)撤銷的結(jié)果加以限制。為了更好地平衡公共利益與信賴?yán)?。?duì)受益人的既得利益不因撤銷而消失或者追回，對(duì)瑕疵行政行為所規(guī)定的受益人的期待利益，撤銷后不再給付。

另外，對(duì)于“事實(shí)不可更改”的行政行為，在撤銷上應(yīng)該予以考慮[9]。此處事實(shí)不可更改指基于該行政行為產(chǎn)生的客觀事實(shí)，具有事實(shí)上的不可逆性，使得撤銷行為的作出變得沒(méi)有意義。如計(jì)劃生育政策規(guī)定城市人口僅能生一胎，但是有相對(duì)人通過(guò)偽造準(zhǔn)生證的方式超生二胎。后被舉報(bào)查實(shí)，某縣計(jì)生委作出了撤銷準(zhǔn)生證并予以罰款的決定。該撤銷準(zhǔn)生證行政行為的作出并不能改變已經(jīng)擁有第二胎的事實(shí)，二胎的結(jié)果是不可逆的。故此撤銷行為沒(méi)有事實(shí)上的意義。

四、瑕疵具體行政行為無(wú)效與撤銷的聯(lián)系、區(qū)別及研究意義

站在相對(duì)人的角度看，把可撤銷與否作為瑕疵行政行為嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)，如果瑕疵行為重大且明顯，嚴(yán)重違背了行政合法性的要求，適用撤銷不足以維護(hù)法制原則。且重大的違法的具體行政行為給相對(duì)人造成了重大的損失，撤銷行為不足以彌補(bǔ)對(duì)相對(duì)人造成的影響。這時(shí)，行政行為的公定力已經(jīng)被沖破，相對(duì)人對(duì)行政行為的合理依賴得不到有效的保護(hù)，相對(duì)人此時(shí)擁有的是主張具體行政行為無(wú)效的權(quán)利。

（一）瑕疵具體行政行為無(wú)效與撤銷的聯(lián)系

具體行政行為一經(jīng)作出，雖然其合法性未有法律上的考量，但是由于其施行主體強(qiáng)大的公信力，致使行政行為具有天然的公定力。即行政行為作出即執(zhí)行，其在執(zhí)行過(guò)程中并不因遭受行政復(fù)議或者訴訟而中斷。正是由于行政行為的公定力才有了行政行為違法后的撤銷程序[10]。

（二）瑕疵具體行政行為無(wú)效與撤銷的區(qū)別

1.適用條件區(qū)別。適用判定無(wú)效的瑕疵具體行政行為首要具有的條件是重大而明顯。當(dāng)具體行政行為的違法性影響重大（包括已執(zhí)行和未執(zhí)行部分）或者有明顯的利益偏頗現(xiàn)象時(shí)，無(wú)論是否生效，都應(yīng)當(dāng)宣判無(wú)效。而撤銷瑕疵行政行為的適用條件首先是當(dāng)行政行為對(duì)相對(duì)人造成的侵害可逆且可彌補(bǔ)，且沒(méi)有廣泛的社會(huì)危害性時(shí)，出于對(duì)行政效率的角度才予以執(zhí)行的撤銷。

2.程序區(qū)別。撤銷行政行為可以由行政撤銷和司法撤銷來(lái)完成。行政撤銷瑕疵行政行為的程序相對(duì)簡(jiǎn)單，由發(fā)布該瑕疵行政行為的主體或者有權(quán)管轄該主體的機(jī)構(gòu)發(fā)布撤銷指令，宣告該瑕疵具體行政行為撤銷。司法撤銷則要通過(guò)司法的手段，由法院接受相對(duì)人提出的訴訟，并在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，判處該行政主體撤銷該瑕疵具體行政行為。判定行政行為無(wú)效途徑是司法判定或是相對(duì)人主張。只有相對(duì)人通過(guò)訴訟的方式將行政主體列為訴訟對(duì)象，則該瑕疵行政行為才會(huì)被宣告無(wú)效。行政主體不能單方宣告瑕疵行政行為的無(wú)效。這是由行政行為的確定性決定的。

3.后果區(qū)別。判定瑕疵具體行政行為無(wú)效，是對(duì)已生效的行政行為的否定，對(duì)判定之前的行政行為有溯及既往的作用。即對(duì)判定前由于該瑕疵行政行為的生效給相對(duì)人造成的損失有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，對(duì)授益性瑕疵行政行為來(lái)說(shuō)，判定無(wú)效的行政行為可以追回受益人的收益，不受信賴原則的影響。但是撤銷瑕疵行政行為，理論上是對(duì)瑕疵行政行為進(jìn)行補(bǔ)正，故對(duì)之前瑕疵行政行為的影響沒(méi)有溯及既往的作用，不可追溯之前的瑕疵行政行為的侵益性或授益性影響。

4.救濟(jì)區(qū)別。對(duì)于無(wú)效的瑕疵具體行政行為，相對(duì)人可自行主張或者請(qǐng)求作出該行政行為的主體或其上級(jí)機(jī)關(guān)宣告無(wú)效，也可向法院提起請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效之訴或者撤銷之訴。無(wú)論選擇哪種救濟(jì)渠道，都不受期限的限制。而撤銷瑕疵具體行政行為則要由行政主體提起或者司法機(jī)關(guān)判定，對(duì)相對(duì)人的保護(hù)較為弱，且受到訴訟期限的限制[11]。

（三）研究意義

1.研究瑕疵具體行政行為無(wú)效和撤銷是行政法治的要求

我國(guó)目前的行政法治狀況不盡如人意。某些行政機(jī)關(guān)基于惡意濫用權(quán)力，甚至利用行政職權(quán)迫使公民為違法行為以追求不當(dāng)利益。具有重大而明顯特征的瑕疵具體行政行為與行政法治的原則和目標(biāo)明顯相悖。明確區(qū)分無(wú)效瑕疵具體行政行為和可撤銷的瑕疵具體行政行為的界限，賦予相對(duì)人對(duì)無(wú)效具體行政行為的抵制權(quán)，是社會(huì)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的最直接的途徑，有利于推進(jìn)行政法治。

2.無(wú)效的瑕疵具體行政行為和可撤銷的具體行政行為在救濟(jì)程序上有很大的差異

對(duì)于無(wú)效的瑕疵具體行政行為，相對(duì)人可自行主張或者請(qǐng)求作出該行政行為的主體或其上級(jí)機(jī)關(guān)宣告無(wú)效，也可向法院提起請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效之訴或者撤銷之訴。無(wú)論選擇哪種救濟(jì)渠道，都不受期限的限制。而撤銷瑕疵具體行政行為則要由行政主體提起或者司法機(jī)關(guān)判定，對(duì)相對(duì)人的保護(hù)較為弱，且受到訴訟期限的限制。區(qū)分無(wú)效與可撤銷的行政行為是保護(hù)相對(duì)人免受重大而明顯的瑕疵行政行為侵害的必然選擇，使相對(duì)人處于主動(dòng)的優(yōu)勢(shì)地位。

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