王云松，王棟楠

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱 150080)

我國商事立法體例的選擇

王云松，王棟楠

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱 150080)

摘要：2010年中國特色社會主義法律體系形成后，制定出一部民法典成為民法學(xué)者關(guān)注的焦點。在民法典的制定過程中，不可能回避的一個問題是我國將要制定的民法典要采取哪種立法模式——民商分立或民商合一的體例?只有一部民法典既不能包括商事法律規(guī)范的全部內(nèi)容，也無法體現(xiàn)商法的特征。因此民法典還是應(yīng)當采取民商分立的立法體例。但如何制定商法典則是十分棘手的問題。目前我國的民法典草案還在制定之中，現(xiàn)階段制定一部商法典的時機和立法技術(shù)也并不成熟，所以應(yīng)當在堅持民商分立的立法模式下，先考慮制定一部具有商法典意義的商事通則，來調(diào)整商事法律關(guān)系，在立法技術(shù)和時機成熟后，結(jié)合我國實際并借鑒國外的經(jīng)驗制定一部商法典。

關(guān)鍵詞：民商分立；民商合一；商事通則

2010年中國特色社會主義法律體系形成后，制定出一部民法典成為民法學(xué)者關(guān)注的焦點。許多學(xué)者都起草了民法典的建議稿，比如王家福教授、王利明教授、梁慧星教授等都對此提出了自己的學(xué)術(shù)主張。在民法典的制定過程中，不可能回避的一個問題是我國將要制定以及實施的民法典要采取哪種立法模式——民商分立或民商合一的體例?即在制定的民法典中是否規(guī)定商法的內(nèi)容，民法典中是否規(guī)制商行為，是在民法典之外再單獨制定一部商法典,還是只有一部民法典，這是目前民法典制定中必須首先要解決的問題。

一、商事立法體系模式的爭論

商法立法體例，又稱商法的立法形式，是指源于大陸法系的商法成文法運動所展現(xiàn)的、關(guān)于民法和商法關(guān)系的各種模式，分為民商合一和民商分立模式。

(一)民商分立與民商合一立法模式概述

1.民商分立體例探究

民商分立，是指除了存在一部統(tǒng)一的民法典之外，還要單獨制定一部商法典，目前采取民商分立這一立法模式的國家有法國、德國、日本等。19世紀，隨著近代意義上的民族國家的興起，商法的規(guī)則被成文法所吸收和替代，商法由此在相當程度上失去其國際性。以拿破侖于1804年和1807年頒布的民法典和商法典為標志，民商分立的立法體例由此形成。隨后，1829年頒布的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》的相繼問世標志著民商分立體制正式形成。德國也采取了民商分立的立法體例，1900年，德國制定了獨立的商法典，體系更為嚴謹，標志著民商分立體例的進一步完善。應(yīng)當承認，19世紀是一個法典化的時代，也是一個民商分立的時代，目前，有40多個國家都有自己獨立的商法典[1]。

2.民商合一體例內(nèi)涵

民商合一可以分為實質(zhì)意義上的民商合一和形式意義上的民商合一。從實質(zhì)的角度理解，民商合一是指民法和商法不能成為兩個獨立的法律部門，在我國法律體系中只存在民法部門，所謂商法不過是民法的組成部分。從形式意義上理解，所謂民商合一是指在民法典之外不必單獨制定與民法典并列的商法典，即便仍然存在公司法、票據(jù)法等若干單行商事立法，也應(yīng)當由民法典統(tǒng)轄，這些單行法只是民法的特別法，而非獨立的部門法，但基于傳統(tǒng)沿革的理由，通常仍將公司法、票據(jù)法、海商法、保險法等合稱為商事法[2]。民商合一主要是在成文法背景下產(chǎn)生的一個法律術(shù)語，從近代立法背景來看，確實存在著一種從民商分立向民商合一發(fā)展的趨勢，瑞士、意大利、俄羅斯、我國的臺灣地區(qū)的民法典均采用了民商合一的立法體例。產(chǎn)生這種趨勢的原因在于，從經(jīng)濟方面來看，進入近代社會以后，市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，民商分立所賴以存在的社會經(jīng)濟條件已不復(fù)存在。具體來說，一是參與流通環(huán)節(jié)的職業(yè)群體的獨立性消失，二是商人作為一個獨立的階層也不復(fù)存在，三是市場經(jīng)濟的平等性，開放性與競爭性都要求統(tǒng)一市場交易的規(guī)則，而不能針對某一類主體適用一套規(guī)則，針對另一類主體適用另一套規(guī)則。另外從法律技術(shù)層面來看，從技術(shù)上區(qū)分民法與商法存在困難，導(dǎo)致在民商分立的體例下，很難避免民法和商法之間的沖突與矛盾[3]。基于上述的原因，民商合一逐漸取代了民商分立，而在世界上的其他國家制定民法典的過程中予以采用。從本質(zhì)來看，民商合一是對傳統(tǒng)民法和傳統(tǒng)商法關(guān)系的科學(xué)反映和合理安排。自《瑞士民法典》以來，民商合一已成為成文法國家私法法典化的一種重要體例模式，其具有如下特征：一是該體系決定了法律體系的劃分。在民商合一體例下，民商法成為一個獨立的法律部門，統(tǒng)領(lǐng)了傳統(tǒng)民法和商法的具體制度。二是該體例決定了民法典體系的構(gòu)建。三是該體例確定了民法典和商事特別法之間的關(guān)系。在民商合一體例下，民法典是私法的中心，在私法的淵源中處于最核心和最基礎(chǔ)的地位。商事特別法與民法典構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，它們應(yīng)當優(yōu)先于民法典而適用。

(二)商法立法模式的爭論

目前我國的民法和商法學(xué)界對于調(diào)整商主體和商行為的商事規(guī)范如何進行立法的問題主要存在以下三種觀點：一是“制定統(tǒng)一民法典說”。這種觀點認為，我國應(yīng)當采取的是民商合一體例，只制定一部統(tǒng)一的民法典，用來調(diào)整民商事法律關(guān)系。二是“分別制定民法典和商法典”。此種觀點認為，我國應(yīng)當采納民商分立的立法體例，分別制定出民法典和商法典，在商法典里主要規(guī)定商法的總則部分，統(tǒng)轄所有的商事法規(guī)，而在民法典里主要規(guī)定民法的總則部分，統(tǒng)轄所有的民事法規(guī)，從而形成民法典和商法典并立的格局。第三種“制定單獨的商事通則”則認為，我國目前制定系統(tǒng)、完整商法典的時機和立法技術(shù)并不成熟，而應(yīng)當采取單行立法的形式來制定商事特別法，如我國頒布實施的《公司法》。同時，制定商事通則以解決商事一般規(guī)則和共同規(guī)則不足的問題。

1.統(tǒng)一民法典說

從我國目前的學(xué)界來看，主張統(tǒng)一民法典的學(xué)者占據(jù)較大的比例，即主張只制定一部統(tǒng)一的民法典，不再單獨地制定商法典,在民法典中規(guī)定商事規(guī)范的基本內(nèi)容。這種學(xué)說之所以得到學(xué)界的認可，主要基于以下幾方面的原因:一是在19世紀，商法從民法中獨立出來，其中很大的原因在于商人是作為一個獨立的階層而存在，對商人和非商人加以區(qū)分具有特定歷史時期的現(xiàn)實和法律意義，法律有必要對于商人這一獨立的階層給予一定程度的保護。到19世紀末 20世紀初，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和全球經(jīng)濟一體化進程的加快，對于商人和非商人的階層區(qū)分在市場和法律上的意義和價值已經(jīng)不如19世紀那么明顯，從而，民商分立的現(xiàn)實基礎(chǔ)已經(jīng)消失，也就導(dǎo)致商法從民法中獨立出來的現(xiàn)實意義也越來越小。因此，堅持民商合一是我們制定民法典必須要堅持的一個基本原則[4]。也就是說，我們沒有必要在民法典之外再制定出一部獨立的商法典，來調(diào)整商事法律關(guān)系，并對商主體、商行為等制度加以規(guī)定，從而與民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度相對應(yīng)。這樣就能避免出現(xiàn)我國私法的混亂，使我們的法官正確地適用法律對案件進行裁判，解決當事人之間的糾紛。二是采用民商合一的立法模式是延續(xù)我國法律傳統(tǒng)的必然要求。從我國法律發(fā)展的歷史來看，我國古代一直奉行的“重農(nóng)抑商”的政策，商品經(jīng)濟不發(fā)達，商人也沒有形成一個特殊的利益群體。清末變法修律初期，雖然立法者采取了民商分立的立法模式，但隨著清政府的倒臺，民國時期的民商事立法一直貫徹著民商合一的立法模式。在制定法律的過程中必須重視法律的繼承與傳承，要根植于一個國家的法律土壤，因而在當下制定民法典必須要采用的就是民商合一的立法體例。三是實行民商合一的立法體例也是保證法律體系完整的客觀需要。2010年我國法律體系的形成是我國法治建設(shè)的里程碑，因而在探討如何調(diào)整民商事法律關(guān)系的問題上必須保證我國法律體系的完整性。采用民商合一的立法體例一方面對于構(gòu)建一個完整的、富有邏輯的司法體系具有積極的作用。另一方面在現(xiàn)階段司法體制改革過程中，民商合一的立法體例有利于法律的適用、執(zhí)行以及遵守。

2.民法典和商法典獨立說

民法典和商法典獨立說即在立法時采用的是民商分立的立法體例，既制定民法典，又制定商法典，用以調(diào)整民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系，統(tǒng)轄民事法律規(guī)范和商事法律規(guī)范。主張“民商分立”的理由主要包括以下兩個方面:一是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)代社會雖然不像古代社會那樣依然存在商人階層，但現(xiàn)實情況卻是各式企業(yè)替代了商人，成為了新的商事主體。因此，在法律上有必要對企業(yè)的組織形態(tài)及行為作出不同于民法規(guī)范的調(diào)整，二是商法具有自己獨特的方面，而這些特點確無法為民法所囊括，即使民法典采取“民商合一”的立法模式，民法典也無法完全地包容所有的商事法規(guī)[5]。因而必須在民法典之外獨立地制定一部商法典。

3.商事通則——非民商合一、非民商分立說

1999年頒布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》可以算是我國商事通則研究的開始。商事通則指的是調(diào)整商事法律關(guān)系的一般性法律規(guī)則。它一方面可以指導(dǎo)具體的單行商事法律，如公司法、個人獨資企業(yè)法、證劵法、票據(jù)法、保險法等，另一方面作為商事的總括性規(guī)定而單獨適用。其具有如下特點：一是商事通則是法律體系中具有一般法意義的法律規(guī)范。二是商事立法中的商事通則，采用的既不是民商分立體例，也不是民商合一體例。三是商事通則的制定不能取代也無法取代民法在私法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性地位[6]。江平老師在《關(guān)于制定民法典的幾點意見》一文中指出:“認識民法與商法的關(guān)系必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢;二是民商仍有劃分的必要。就立法體例而言，形式上將已經(jīng)頒布的諸如公司法、票據(jù)法、海商法、保險法再統(tǒng)一到一部商法典中確無必要，因此，讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章的。就商法總則而言，有兩種模式:一是在民法典中規(guī)定，完全實行民商合一;二是在民法典之外另立一部商事通則，依照當初《民法通則》的模式，將有關(guān)商事總則的內(nèi)容加以規(guī)定。我個人認為采取第二種模式更為簡便可行，如把它們放在民法典中會顯得過分累贅，不能突出商法的特征?！鄙淌峦▌t一方面對商主體和商行為提供一般的規(guī)則，同時又可以規(guī)定在民法典中無法體現(xiàn)的特殊的商事規(guī)則，實現(xiàn)調(diào)整商事法律關(guān)系所需的一般性規(guī)則和特殊規(guī)則的合理結(jié)合。商事通則吸收和借鑒了民商合一和民商分立體例的優(yōu)勢，彌補了兩種體例的不足。商事通則既尊重中國商事立法的現(xiàn)實情況，在一定程度上可以加速中國商法改革的步伐。制定商事通則，一方面沒有忽視已經(jīng)頒布并已經(jīng)生效的單行商事法律，也沒有阻礙單行商事法律發(fā)揮作用?？梢赃@樣理解，商事通則既不是民商分立的標志，也不是民商合一的表現(xiàn)。之所以商事通則非民商分立的標志是因為它并不是一部法典，自然也就不存在法律體系中既有民法又有商法法典的情況。商事通則不是民商合一標志的原因在于它不僅僅是調(diào)整個別領(lǐng)域的單行法，而且還調(diào)整商事關(guān)系的一般規(guī)則。商事通則借鑒了民商合一體例與民商分立體例的優(yōu)點，彌補了民商合一、民商分立存在的缺陷，是區(qū)別于民商合一、民商分立并超越二者的另一種立法模式。

二、民商分立立法體例下的商事通則

在我國民法典究竟采取哪種立法體例的問題上，筆者認為還是應(yīng)該采取民商分立的立法體例。一方面是因為我國還處在社會主義階段，商品經(jīng)濟還不是特別發(fā)達，需要一部具有中國特色的商法典來促進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。另一方面，如上所述，只有一部民法典既不能包括商事法律規(guī)范的全部內(nèi)容，也無法體現(xiàn)商法的特征。因此我們還是應(yīng)當采取民商分立的立法體例。但如何制定商法典則是十分棘手的問題。目前我國的民法典還在制定之中，現(xiàn)在制定一部商法典的時機和立法技術(shù)也并不成熟，所以筆者認為應(yīng)當在堅持民商分立的立法模式下，先考慮制定一部具有商法典意義的商事通則，正如我國目前正在適用的民法總則，來調(diào)整商事法律關(guān)系，在立法技術(shù)和時機成熟后，結(jié)合我國實際并借鑒國外的經(jīng)驗制定一部具有中國特色的商法典。

法律原則是一部法律規(guī)范的靈魂所在，對于一部法律規(guī)范具有重要的意義。作為調(diào)整商事法律關(guān)系的基本規(guī)則，商事通則的制定首先需要確立的就是其基本原則。所謂商法基本原則，是指集中體現(xiàn)商法的性質(zhì)和宗旨，對商事法律關(guān)系具有普遍適用意義與司法指導(dǎo)意義，對統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的基本法律規(guī)則。對于商法的基本原則，學(xué)者間分歧很大①主要學(xué)說有：三原則說，這一學(xué)說包括交易自由原則，交易誠信原則和交易公平原則。四原則說，對此表述兩種觀點，一是交易公平原則，交易迅捷原則，交易確定原則和交易安全原則;二是強化商事主體原則，維護交易公平原則，保障交易安全原則和提高經(jīng)濟效率原則。六原則說，如依法自由行使權(quán)利原則，維持交易安全原則，商事主體意思自治原則，誠實信用原則，促進交易便捷原則和維護交易公平原則。七原則說，有依法自由行使權(quán)利原則、意思自治原則、誠實信用原則、公共利益原則、公序良俗原則、保障交易簡捷原則、維護交易安全原則。。每種觀點都有著可以借鑒的地方。筆者認為商事通則應(yīng)包括以下四項基本的原則:一是商主體法定原則。即對于哪些主體可以成為商主體必須明確地由法律加以界定。二是營業(yè)自由原則。自由價值是市場經(jīng)濟的必然追求，只有商主體的營業(yè)自由得到保障，才能保障經(jīng)濟的繁榮。三是保障商事交易便捷、迅速原則。商事交易便捷、迅速原則是法的效率價值的基本要求，市場瞬息萬變，只有把握機會，才能保證商事交易的順利完成。四是維護交易安全原則。交易的安全對于商主體來說意義重大，作為私權(quán)主體，其權(quán)利的實現(xiàn)必須借助法律要素，建立安全的交易環(huán)境，才能確保商主體積極地參與交易活動，實現(xiàn)資源的合理配置。這四項原則基本涵蓋了商法的精神、理念、價值追求，對應(yīng)商事通則的各項基本內(nèi)容及具體制度，且能夠與現(xiàn)代各國商法的基本精神相一致。

三、商事通則的立法設(shè)計

在確立了商事通則的基本原則后，我們的商事通則應(yīng)該如何設(shè)計，包括哪些內(nèi)容呢?學(xué)界對此沒有統(tǒng)一的觀點。筆者認為商事通則應(yīng)以商事總則為基礎(chǔ)，以商主體與商行為這兩個基本概念為支撐，分別規(guī)定商主體的相關(guān)制度、商行為的基本制度，并對法律責(zé)任作出界定。商事通則的主要內(nèi)容為：第一部分為總則部分。這一部分應(yīng)闡明商事通則的立法依據(jù)、立法目的、適用范圍、所采用的原則，以及調(diào)整哪些商事法律關(guān)系，與其他單行商事法規(guī)的法律適用問題。第二部分為商主體部分。這一章節(jié)應(yīng)包括對于商人概念的界定、商人資格的取得、商主體的分類。除此之外，還應(yīng)當規(guī)定成為商主體所應(yīng)具備的基本條件，即必須有營業(yè)財產(chǎn)，有獨立的營業(yè)場所，必須有獨立承擔責(zé)任的能力。除此之外，在這一部分還應(yīng)當涉及商主體的設(shè)立、變更登記、注銷登記以及登記與公告的效力、商號、營業(yè)賬簿等內(nèi)容。第三部分為商行為制度。包括商行為的性質(zhì)、商行為的分類、商事代理、商事留置、商事保證等。除此之外，還需要明確營利性和雖無明顯營利性但采用營業(yè)形式對商行為性質(zhì)界定的影響。

如上所述，我國在制定民法典的過程中，還應(yīng)當堅持的是民商分立的立法體例，分別制定民法典和商法典。但由于我國的民法典還處在立法階段，制定商法典的時機和立法技術(shù)并不成熟，在目前條件下，應(yīng)當首先制定一部商事通則，作為統(tǒng)領(lǐng)商事規(guī)范的基本法，在司法實踐中加以運用，以提升商法在法律體系中的地位，待時機成熟后制定出一部具有中國特色的商法典。

參考文獻:

[1]任先行,周林彬.比較商法導(dǎo)論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2000:74-78.

[2]王澤鑒.民法總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2009:17.

[3]王利明.民法典體系研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2012:179.

[4]王利明.民法典體系研究[J].廈門大學(xué)法律評論,2003,(6).

[5]江平.民法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2011:5.

[6]王保樹.商事通則:超越民商合一與民商分立[J].法學(xué)研究,2005,(1).

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

中圖分類號：D923.99

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2015)05-0075-03

收稿日期:2015-05-22

作者簡介：王云松(1988-)，男，黑龍江哈爾濱人，2013級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生； 王棟楠(1993-)，女，黑龍江肇東人，2015級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。