魏　舒

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

格式條款解釋中的公平原則適用
——以閆炳文與云杉公司糾紛案為研究對(duì)象

魏舒

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

摘要：我國(guó)《合同法》第41條提供了格式條款解釋的相關(guān)規(guī)定，但是當(dāng)按照通常解釋存在兩種以上解釋時(shí)，司法者如何確定對(duì)于格式條款提供方適用不利解釋的程度，我國(guó)法律并未有提供相應(yīng)條文具體規(guī)則的指引，而需要引入公平原則加以考慮。同時(shí)，公平原則適用于格式條款解釋會(huì)帶來價(jià)值判斷的不確定性，而不確定性的產(chǎn)生來源于司法實(shí)踐者對(duì)于防范或者避免義務(wù)分擔(dān)對(duì)象的不同理解。

關(guān)鍵詞：格式條款；公平原則；避免義務(wù)；案例分析

一、問題的提出——閆炳文與云杉公司糾紛案始末①案件來源：李慶平，《商品房買賣合同格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋》，載《全國(guó)法院再審典型案例評(píng)注》,中國(guó)法制出版社2011年版，第44-48頁(yè)。

(一)案情背景

該案原告為閆炳文，被告為包頭市云杉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下稱為“云杉公司”)。2005年4月30日，閆炳文與云杉公司訂立《商品房買賣合同》，約定閆炳文購(gòu)買由云杉公司開發(fā)的總價(jià)款125 806元住房一套，首付37 806元，其余款項(xiàng)的支付由云杉公司協(xié)助閆炳文辦理銀行按揭貸款后完成。閆炳文為此支付了首付款37 806元，以及合計(jì)7 499元的辦理產(chǎn)權(quán)費(fèi)用、后期費(fèi)用、貸款費(fèi)用，但云杉公司未能為閆炳文辦理房屋所有權(quán)證書及銀行按揭貸款。

經(jīng)法院審理查明，《商品房買賣合同》第7條約定，“買受人預(yù)期付款的違約責(zé)任。逾期在30日之內(nèi)，自本合同規(guī)定的應(yīng)付款期限之第二天起至實(shí)際全額支付應(yīng)付款之日止，買受人按日向出賣人支付逾期應(yīng)付款萬分之0.625的違約金，合同繼續(xù)履行”?！渡唐贩抠I賣合同》第15條約定，“關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記的約定，出賣人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后一年內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。如因出賣人的責(zé)任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，雙方同意按下列第1、2項(xiàng)處理：(1)買受人退房，出賣人在買受人提出退房要求之日起30日內(nèi)將買受人已付房款價(jià)款退還買受人，并按已付房?jī)r(jià)款的0.01%賠償買受人損失。(2)買受人不退房，出賣人按已付房?jī)r(jià)款的0.01%向買受人支付違約金”。

(二)審理經(jīng)過

原告因被告違約訴至包頭市昆都侖區(qū)人民法院，包頭市昆都侖區(qū)法院于2007年6月22日作出一審民事判決。云杉公司不服一審生效判決，向包頭市人民檢察院提出申訴。2008年11月10日該院作出民事抗訴書，向包頭市中級(jí)人民法院提出抗訴。后包頭市中級(jí)人民法院作出民事裁定，本案交包頭市昆都侖區(qū)人民法院進(jìn)行再審。包頭市昆都侖區(qū)人民法院再審后進(jìn)行改判，閆炳文不服該判決，因此向包頭市中級(jí)人民法院提出上訴。包頭市中級(jí)人民法院因此進(jìn)行二審，做出了相應(yīng)判決并生效。

(三)爭(zhēng)議焦點(diǎn)

該案所涉及的三方面法律事實(shí)相對(duì)明確。根據(jù)我國(guó)《合同法》第60條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”的規(guī)定，各審理法院均認(rèn)定雙方簽訂的商品房預(yù)售合同系雙方真實(shí)的意思表示，合法有效；且對(duì)于云杉公司所提出的由于他人原因不能為閆炳文辦理房屋所有權(quán)證書以及銀行按揭貸款的辯解不予支持的情形下，法院判決云杉公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)向閆炳文支付由于違約產(chǎn)生的違約金；同時(shí)，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，案件受理費(fèi)的支付應(yīng)當(dāng)由敗訴方承擔(dān)。

而從法院審理情況看來，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于違約金數(shù)額的確立。但必須厘清且更為本質(zhì)的爭(zhēng)議在于：如何運(yùn)用公平原則解釋《商品房買賣合同》第15條確定違約金比率計(jì)算的單位時(shí)間，以及如何判斷該格式條款的解釋是否公平。不同審判庭對(duì)于違約金數(shù)額的計(jì)算分別采用了三種不同的方式，在違約金標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上顯示出一定迷思：在并未明確表明按何種單位時(shí)間計(jì)算的情況下，合同中約定的違約金比率采用年、月、日還是何種其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，符合法律解釋的公平原則？能否參照合同中已有條款對(duì)于買受人違約所明確約定的“按日計(jì)算”標(biāo)準(zhǔn)，解釋出賣人違約情形下違約金比率適用的單位時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)？如果參照適用按日計(jì)算，該解釋是否在實(shí)質(zhì)上符合《合同法》規(guī)定的對(duì)提供格式條款一方所作出的不利解釋？法院的迷思，反映出將公平原則適用于格式條款解釋時(shí)，對(duì)于現(xiàn)有民法理論所帶來的挑戰(zhàn)與研究?jī)r(jià)值。

二、傳統(tǒng)民法關(guān)于格式條款解釋與公平原則的規(guī)定

(一)格式條款解釋的現(xiàn)行法律規(guī)制與學(xué)理分析

1．格式條款解釋的現(xiàn)行法律規(guī)制

現(xiàn)行法律中格式條款的規(guī)制主要集中于《合同法》總則，《合同法》第39、40條對(duì)合同中的格式條款認(rèn)定與效力判斷進(jìn)行了規(guī)制，盡管這兩款條文在邏輯層面與實(shí)際適用中受到一定爭(zhēng)議，但其從立法層面確是明確了格式條款的定義以及格式條款生效的形式條件與實(shí)質(zhì)條件。同時(shí)，《保險(xiǎn)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《海商法》等特別法中有相應(yīng)補(bǔ)充。

當(dāng)對(duì)格式條款理解發(fā)生爭(zhēng)議，需要對(duì)格式條款進(jìn)行相應(yīng)解釋。《合同法》第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！蓖瑫r(shí)，格式條款屬于合同整個(gè)框架之內(nèi)，所以《合同法》第125條對(duì)于合同條款爭(zhēng)議解釋的規(guī)定也同樣適用于有爭(zhēng)議的格式條款。

2．格式條款解釋的學(xué)理分析

以學(xué)者崔建遠(yuǎn)為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，格式條款的解釋應(yīng)該堅(jiān)持五個(gè)原則，即“客觀合理性標(biāo)準(zhǔn)解釋、統(tǒng)一解釋、限制解釋、調(diào)和解釋、個(gè)別商議條款優(yōu)先”，并認(rèn)為法律解釋方法與合同解釋方法并無不同，“以該條款所預(yù)定適用的特定或不特定的消費(fèi)者或顧客的平均而合理的理解能力為基準(zhǔn)”、解釋中“應(yīng)聯(lián)系個(gè)別商議條款解釋格式條款，而個(gè)別商議條款可以作主觀解釋”[1]。

而以學(xué)者王利明為代表的另一部分學(xué)者則認(rèn)為，在解釋格式條款時(shí)“格式條款仍然屬于合同而不是法律，不能按照解釋法律的方法來解釋格式條款”[2]12，而應(yīng)采取特殊的解釋原則，包括：“應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋”，“對(duì)條款制作人作不利的解釋、格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款”[2]13。并且同時(shí)強(qiáng)調(diào)了《合同法》第41條與第125條之間的聯(lián)系，即一般合同條款解釋的規(guī)則同樣適用于格式條款[2]13。

但是，法官胡志超的見解與以上學(xué)界代表有所不同，認(rèn)為作為格式條款的提供方，其有能力在定制條款時(shí)將內(nèi)容明確；如果按照通常解釋的話，存在提供方故意將具體內(nèi)容模糊化的負(fù)面激勵(lì)：在制定時(shí)通過模糊格式條款具體內(nèi)容以利糾紛發(fā)生時(shí)做出對(duì)于自己有利的解釋；即使這一企圖不被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)支持，同樣可以按照通常解釋占據(jù)主導(dǎo)地位[3]。因此，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)從格式條款相對(duì)人的角度出發(fā)，對(duì)格式條款進(jìn)行解釋，而不是尋求通常解釋，對(duì)提供方來說看似不公平，但實(shí)質(zhì)公平得以實(shí)現(xiàn)[3]。

由此可見，學(xué)界與實(shí)務(wù)界對(duì)于格式條款解釋的態(tài)度存在分歧。兩者選擇的切入角度不同，學(xué)者認(rèn)為格式條款仍然屬于一般合同條款的范疇，應(yīng)當(dāng)從形式理性出發(fā)，再兼顧公平，不能一味地認(rèn)定格式條款的提供方一定會(huì)存在使接受方受到不公正約束的可能；而法官認(rèn)為，格式條款應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)理性的角度出發(fā)，實(shí)現(xiàn)格式條款解釋的實(shí)質(zhì)公平。

(二)公平原則的現(xiàn)行法律規(guī)制與學(xué)理分析

1．公平原則的現(xiàn)行法律規(guī)制

目前，我國(guó)各單行民法法律條文中對(duì)于公平原則均有涉及。其中《合同法》第5條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”，直接表明合約關(guān)系調(diào)整適用“公平原則”。因此，在《合同法》范疇內(nèi)對(duì)合同條款的約定與解釋，應(yīng)當(dāng)遵守公平原則的規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》中第29條規(guī)定，“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決”。由此可以發(fā)現(xiàn)，該條款奠定了公平原則在司法審判中適用的基礎(chǔ)。

2．公平原則的學(xué)理分析

可以發(fā)現(xiàn)學(xué)者論及的角度主要集中于作為民法基本原則即公平原則的定義與應(yīng)當(dāng)適用的具體情境的理論分析，但并未闡述公平原則如何適用于具體案例。同時(shí)，司法審判中的問題也未能及時(shí)反饋整合后引起學(xué)界重視。

三、格式條款解釋中的公平原則分析

(一)法院判決分析

從一審判決違約金“應(yīng)當(dāng)按照已付房費(fèi)，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”來看，一審法官基于2003年公布的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第18條“合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”的規(guī)定，確定云杉公司應(yīng)當(dāng)支付的違約金數(shù)額。而一審法官未寫明不采納《房屋買賣合同》第15條的原因，筆者由已知的案情推斷此處的法官推理存在兩種可能：其一，一審法官并沒有運(yùn)用《合同法》第41、125條的規(guī)定，通過格式條款內(nèi)容分析雙方訂立此條款的目的；其二，一審法官盡管試圖通過《合同法》第41條、125條的規(guī)定力求對(duì)爭(zhēng)議格式條款進(jìn)行解釋，但是由于條款內(nèi)容的不明確，直接采取了否定的態(tài)度。由于本案焦點(diǎn)之一在于違約金的確定，所以第一種可能性存在的幾率很低。由此發(fā)現(xiàn)，一審法官在處斷此案時(shí)，對(duì)于內(nèi)容約定不明確的格式條款采取了謹(jǐn)慎態(tài)度，在其認(rèn)可的解釋邊界內(nèi)無法通過通常解釋、目的解釋等解釋方法做出判斷的情況下，為了維護(hù)原告的實(shí)際損失利益，轉(zhuǎn)向其他現(xiàn)有法律、司法解釋的明確條款進(jìn)行判決。

但是再審以及二審判決違約金數(shù)額的確定方式，與一審不盡相同。從判決來看，再審以及二審法院試圖從《房屋買賣合同》第15條的內(nèi)容出發(fā)，運(yùn)用《合同法》中規(guī)定的解釋方法與原則，加以確定違約金具體數(shù)額。但是違約金計(jì)算時(shí)間單位的疑義，導(dǎo)致法官判決結(jié)果差別顯著。再審與二審法院皆判決云杉公司承擔(dān)違約金，屬于對(duì)于云杉公司的不利解釋，符合《合同法》第41條規(guī)定的形式公平，但是數(shù)額的多少會(huì)對(duì)實(shí)質(zhì)公平產(chǎn)生影響。比較二者裁判的具體差異可以發(fā)現(xiàn)：再審法院嚴(yán)格限制通常解釋的適用范疇，沒有參考合同文本中的其他條款規(guī)定，認(rèn)為違約金條款是對(duì)整個(gè)違約期間的約定；二審法院，在采用《合同法》第41條通常解釋的方法解釋時(shí)存在兩種以上解釋的可能性，參考《房屋買賣合同》第7條“買受人逾期付款違約金按日支付”的約定，根據(jù)公平原則認(rèn)定此處出賣人的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)按日支付。法官判決差異的原因在于大前提中對(duì)于公平原則理解的不同：再審法院認(rèn)為嚴(yán)格適用格式條款的解釋原則，符合程序性公平，即可確保違約金數(shù)額的公平；而二審法院認(rèn)為公平原則不僅僅需要符合程序性公平原則，而且需要結(jié)合合同文本上下文以確定雙方對(duì)等的權(quán)利義務(wù)，才能從實(shí)質(zhì)性公平角度實(shí)現(xiàn)對(duì)有兩種以上解釋的格式條款的合理詮釋。

(二)公平原則適用于格式條款解釋的不確定性原因

1．利益衡量論的角度

順著牛皮糖的手指看去，原來滿山的荒草不見了，一株株枝葉茂盛的樟樹，一排排一行行，整整齊齊的簇立在山坡上。這面山坡?lián)Q了個(gè)季節(jié)似的，從初冬一下又回到了春天。見了鬼。

法律本身存在相應(yīng)邊界，學(xué)者梁慧星在《民法解釋學(xué)》一書中提及“利益衡量論”的民法解釋學(xué)方法。其認(rèn)為在邊界狀態(tài)下，如果案件的爭(zhēng)議發(fā)生在條文的周邊部分，因存在多種解釋的可能，而得出不同的結(jié)論[7]。而本案正是學(xué)者梁慧星所提及的情形：從演繹推理的角度來說，一審、再審以及二審法院在尋求格式條款解釋處理決斷時(shí)，均在自己設(shè)定的大前提條件下，找到了裁判的相關(guān)依據(jù)，而由于對(duì)于格式條款的法律規(guī)定存在一定適用邊界，當(dāng)格式條款本身的模糊性指向了 “周邊部分”時(shí)，法律僅僅提供了審判的指引，裁決的不確定性暴露出來。公平原則的適用與否、如何適用的不同價(jià)值判斷，使得出現(xiàn)了本案的曲折裁判。二審法院依據(jù)公平原則確定閆炳文與云杉公司的權(quán)利義務(wù)，通過合同文本上下聯(lián)系，除卻明確約定的違約金計(jì)算基數(shù)與比率，比較按日計(jì)算違約金3.78元與按照違約金總計(jì)3.78元的利益衡量，走出格式條款解釋的“邊界”，做出其認(rèn)為符合程序性與實(shí)質(zhì)性公平的判決。“利益衡量論”方法的重要意義在于補(bǔ)充法律漏洞，但是該方法本身沒有提供明確標(biāo)準(zhǔn)，帶來了各異的審判結(jié)果。

2．避免義務(wù)分配的角度

正如前文所述，法官對(duì)于此案作出的不同判決基于各異的利益衡量。此種利益衡量正是羅納德·科斯(Ronald H. Coase)在《社會(huì)成本問題》一文中所提及的交易費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)的現(xiàn)實(shí)情形?？扑埂渡鐣?huì)成本問題》一文中，通過牛吃草的問題，引入了人們?cè)跒橐欢ㄐ袨闀r(shí)所產(chǎn)生的影響是相互的這一論斷，并通過具體現(xiàn)實(shí)案例闡明了現(xiàn)實(shí)中交易費(fèi)用分擔(dān)與法律權(quán)利分配的關(guān)系[8]。

科斯的分析僅提供了從交易費(fèi)用維度的思考方式，而對(duì)于交易費(fèi)用應(yīng)該包含哪些費(fèi)用、交易費(fèi)用發(fā)生的具體情形以及如何在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上實(shí)現(xiàn)度量，并沒有在《社會(huì)成本問題》一文得到解決。經(jīng)濟(jì)學(xué)家沿襲該思維角度進(jìn)行了學(xué)術(shù)討論，但對(duì)于真實(shí)世界視角下的法學(xué)研究，特別是本案而言，不拘泥于專有的“交易費(fèi)用”概念加以解釋、在法律框架內(nèi)形成可操作的邏輯模式以及預(yù)防此種情形的再次發(fā)生才是關(guān)鍵。

在合同訂立階段，從交易主體的視角來看，雙方應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)此類情況；但是由于本身智識(shí)水平的局限性、訂立合同時(shí)積極交易的目的與態(tài)度以及糾紛出現(xiàn)的不可預(yù)測(cè)性，使得交易雙方忽視或者無法通過自身的努力完全預(yù)測(cè)可能出現(xiàn)的違約糾紛狀況。本案中違約金條款的確立，從案情陳述上無法得知被告云杉公司是否故意將該條款語(yǔ)言進(jìn)行模糊化的處理；同時(shí)，也存在雙方達(dá)成合意時(shí)皆認(rèn)為該條款足夠明確的可能。在雙方達(dá)成合意、合同成立生效的瞬間，實(shí)現(xiàn)了雙方各自的利益最大化，忽視了糾紛發(fā)生情形下《房屋買賣合同》第15條的模糊規(guī)定將產(chǎn)生爭(zhēng)議。

此種情形下，筆者認(rèn)為運(yùn)用公平原則解釋格式條款的關(guān)鍵在于厘清締約雙方中哪一方對(duì)于防范或者避免此種情形的發(fā)生具有注意義務(wù)。

第一，購(gòu)房本身對(duì)于普通購(gòu)房者是重要事件且格式條款提供者會(huì)對(duì)格式條款本身進(jìn)行解釋，但由于格式條款被提供方受到知識(shí)、能力的限制，不能要求購(gòu)房者對(duì)合同中存在的漏洞能及時(shí)指出。如果格式條款被提供方能指出改正，自然避免了以上糾紛的產(chǎn)生，但這不應(yīng)是對(duì)格式條款被提供方的正常期待。

第二，云杉公司作為房地產(chǎn)開發(fā)公司，其在銷售房屋的過程中，存在動(dòng)力完善其所提供合同中的格式條款內(nèi)容，其原因有三：一是作為專業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司，對(duì)于樓盤開發(fā)、建設(shè)以及銷售的整個(gè)過程更具有信息優(yōu)勢(shì)，其應(yīng)當(dāng)了解并注意其中的風(fēng)險(xiǎn)；二是開發(fā)樓盤是該公司主營(yíng)業(yè)務(wù)，其相對(duì)于閆炳文等普通購(gòu)房者而言，在金錢利益上云杉公司具有采取措施避免損失的更大動(dòng)機(jī)，若單個(gè)購(gòu)房者合同條款發(fā)生問題得到補(bǔ)償，合同生效的其他購(gòu)房者都有向其主張損失的可能；三是合同漏洞的填補(bǔ)對(duì)于普通購(gòu)房者僅僅存在個(gè)別交易的意義，而對(duì)于房屋開發(fā)公司，房屋的開發(fā)以及銷售在公司存續(xù)期間會(huì)長(zhǎng)久開展，其更能獲得彌補(bǔ)合同漏洞、避免合同糾紛所帶來的收益。

第三，運(yùn)用公平原則實(shí)現(xiàn)避免義務(wù)的合理配置，會(huì)影響人們行為的預(yù)期。生活經(jīng)驗(yàn)可以發(fā)現(xiàn)，自行擬定房屋銷售合同不會(huì)是當(dāng)今房產(chǎn)交易市場(chǎng)中理性購(gòu)房者的選擇。暫且不論房屋銷售者是否同意，罕有購(gòu)房者自行重新擬定合同，因?yàn)閿M定一份購(gòu)房合同，不僅要求具有專業(yè)房地產(chǎn)與法律知識(shí)，而且其與售房者對(duì)于每一條款的磋商往往耗時(shí)耗力，且一份合同可能僅使用一次，甚至存在該合同文本下無法如愿購(gòu)房的可能。而售房者提供的合同文本通過市場(chǎng)多次交易中得到不斷修正與改進(jìn)，購(gòu)房者的需求實(shí)現(xiàn)能在盡到合理注意義務(wù)與反復(fù)磋商中達(dá)到最優(yōu)。正是基于市場(chǎng)調(diào)節(jié)，普通購(gòu)房者對(duì)于房屋開發(fā)銷售公司具有確保合同文本內(nèi)容準(zhǔn)確、無誤的預(yù)期；而法院直接干預(yù)避免義務(wù)的重新分配會(huì)影響個(gè)案中人們的預(yù)期。對(duì)于本案而言，該案件的判決至少會(huì)影響同地區(qū)同類型案件的審理，而法院在契約自由的邊界應(yīng)當(dāng)減少避免義務(wù)重新分配帶來的不確定性，從而尊重并保障人們行為選擇。

綜上，以上對(duì)于由哪一方有義務(wù)避免爭(zhēng)議的思考過程就是本案法官在契約自由邊界考量的可能思考路徑。本案中違約金如何利用公平原則解釋的問題，并不在于是按日、月、年或是以整個(gè)違約期間為單位，而在于締約雙方哪一方更應(yīng)承擔(dān)起防范或者避免此種情形發(fā)生的注意義務(wù)，而雙方交易主體具體行為、對(duì)于避免義務(wù)的履行程度是影響違約金具體數(shù)額的潛藏因素。我國(guó)法院的判決書必然是依照傳統(tǒng)“三段論”的演繹推理模式寫作；但是法官在進(jìn)行思考時(shí)，可能采用的邏輯思維方式是歸納法，即從合理的判決結(jié)果回溯適用法律明確條文中的具體規(guī)定。這不僅能解釋再審與二審法院對(duì)于公平原則的不同認(rèn)識(shí)，同樣能解釋一審法院不依照《房屋買賣合同》第15條的規(guī)定而另辟蹊徑計(jì)算違約金的判決。

四、適用公平原則解釋格式條款

如何減輕公平原則適用于格式條款的不確定性，筆者認(rèn)為可以進(jìn)行以下幾方面的思考：

首先，恪守已有的法律規(guī)則。在司法審判實(shí)踐中適用公平原則解釋格式條款時(shí)，依據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定，傳統(tǒng)民法所堅(jiān)持的原則應(yīng)當(dāng)予以繼續(xù)適用，即“對(duì)于格式條款依照通常解釋，在按照通常解釋產(chǎn)生兩種以上解釋時(shí)，按照不利于提供方的解釋”。在通過現(xiàn)有法律的條文如果能夠?qū)Ω袷綏l款做出符合案情的解釋的情形下，不輕易適用公平原則，從而符合程序性的公平要求；唯有出現(xiàn)通常解釋存在兩種以上解釋且無法得出合理結(jié)論的情形下，應(yīng)審慎引入公平原則。

其次，基于“利益衡量論”，在利用公平原則解釋模糊的格式條款內(nèi)容時(shí)，引入防范或者避免的注意義務(wù)思考維度。在運(yùn)用公平原則進(jìn)行格式條款解釋的具體情形下，需要考慮當(dāng)模糊條款因?yàn)榉煽瞻装l(fā)生爭(zhēng)議時(shí)如何進(jìn)行判定。傳統(tǒng)法解釋學(xué)“利益衡量論”提供了一定方向，但是并沒有闡明具體適用的規(guī)則，對(duì)于權(quán)利自由邊界的研究正是探明利益衡量平衡點(diǎn)的確定過程，防范或者避免的注意義務(wù)分配視角的引入，有利于解決法律條文約束權(quán)利邊界所產(chǎn)生不確定性的問題。

最后，嘗試運(yùn)用實(shí)證分析在宏觀層面使得樸素的公平觀走向?qū)嵸|(zhì)理性。盡管公平原則適用于格式條款可以參考已有的合同其他條款加以分析，但難免出現(xiàn)現(xiàn)有案情無其他參考的可能。對(duì)于個(gè)案的雙方當(dāng)事人而言，判決結(jié)果可能只會(huì)影響一時(shí)。但從司法審判的整體考量，個(gè)案本身內(nèi)容的正當(dāng)性會(huì)帶來對(duì)于現(xiàn)行法律制度、審判實(shí)踐的反思，甚至為重構(gòu)現(xiàn)行相關(guān)規(guī)范提供思考方向。基于法官對(duì)于個(gè)案樸素的公平觀，從個(gè)案案情分析總結(jié)出該地區(qū)范圍內(nèi)在考慮公平原則解釋格式條款時(shí)可能需要參考的因素，例如包括但不限于地理位置、當(dāng)?shù)厝司杖?、原被告雙方身份等，并將其通過一定形式固定下來并定期更新，為法官在未來案件中提供一定的理性指引。

五、結(jié)語(yǔ)

適用公平原則解釋格式條款，提供了解決按照通常解釋存在兩種以上解釋的格式條款所帶來糾紛的思路，但法律本身未能提供足夠的思考模式與操作指引。解釋具體爭(zhēng)議格式條款時(shí)，利用公平原則進(jìn)行價(jià)值判斷會(huì)帶來不確定性，而引入防范或者避免爭(zhēng)議發(fā)生的注意義務(wù)，通過確定影響該注意義務(wù)因素的方式加以厘定，能提供一個(gè)具有穩(wěn)定邏輯思維模式的切入角度。結(jié)合格式條款的現(xiàn)行法律規(guī)范，在符合形式公平的前提下，探尋格式條款解釋實(shí)質(zhì)公平的嘗試不應(yīng)停止。

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[責(zé)任編輯:劉慶]

中圖分類號(hào)：D923.6

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-7966(2015)05-0051-04

收稿日期:2015-06-15

作者簡(jiǎn)介：魏舒(1991-)，男，江蘇如東人，2014級(jí)法律與金融專業(yè)碩士研究生。