摘要：

我國在行政訴訟中大量出現(xiàn)援引民法規(guī)范的案例，但在司法實踐中缺乏對民事規(guī)范有效借鑒的判斷方法和規(guī)范路徑。有鑒于此，需深入探討行政訴訟中民法規(guī)范的適用問題，提出一條妥當(dāng)引入民法規(guī)范的適用路徑。該路徑以區(qū)分法律漏洞類型為起點(diǎn)，在共同的法律價值追求和邏輯自洽的要求下，尋找可引入的共通性領(lǐng)域，最后通過類推或解釋的方法援引民法規(guī)范。廓清該路徑既能彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政法的缺陷，又能在一定程度上有效控制行政權(quán)濫用，防止其對公民權(quán)益造成損害。

關(guān)鍵詞：行政訴訟;援引民法規(guī)范;共通性要素

中圖分類號：DF74

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.01.11

雖然行政法和民法分別適用于不同的法律關(guān)系，但在行政訴訟司法實踐中常出現(xiàn)借用民法理念、原則、制度以化解行政糾紛的實例。這既是因為行政法正處于傳統(tǒng)公共行政變遷的背景之下，隨著私法精神的延展和滲透，不斷呈現(xiàn)私法化現(xiàn)象;又是因為行政法律制度、用語較民法相對不夠完善，但又相互間具有諸多共通之處，所以可通過借鑒民法規(guī)范以充實完善自身法律體系。

一、問題的提出

（一）案例引出的思考

案例一：“張某等訴某縣教育局不履行行政合同案”。法院審理認(rèn)為：縣教育局在無明確政策、法律規(guī)定的情況下，僅憑不具有約束力的區(qū)委員會會議紀(jì)要、就業(yè)領(lǐng)導(dǎo)小組的通知，單方變更合同約定的分配方式，顯然違反法律規(guī)定，其單方變更合同約定的行為無效[1]。該案屬于行政合同糾紛，在司法實踐中，這類糾紛運(yùn)用的法律規(guī)則主要是民事合同規(guī)則。就該案而言，法院實際上采用了嚴(yán)守合同這一主要為民法領(lǐng)域的合同原則。

案例二：“楊慶峰訴無錫市勞動和社會保障局工傷認(rèn)定行政糾紛案”。法院針對原告提出工傷認(rèn)定申請的時間起算問題，直接適用了《民法通則》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，該案二審法院提出：職工在生產(chǎn)勞動過程中發(fā)生的人身傷害，與《民法通則》規(guī)定的民事權(quán)利受侵害的情形相同，并且《工傷保險條例》……時效規(guī)定與《民法通則》第136條的時效規(guī)定一致。所以工傷職工的賠償請求，應(yīng)適用《民法通則》以及《民法通則意見》參見：《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第168條規(guī)定：“人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算;傷害當(dāng)時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是侵害引起的，從傷勢確診之日起算?！敝杏嘘P(guān)訴訟時效期間起算的規(guī)定。勞動保障部門在確定工傷認(rèn)定申請時限的起算點(diǎn)時，應(yīng)與相關(guān)法律法規(guī)一致[2]。

上述兩個案例均能體現(xiàn)出民事規(guī)范在行政訴訟中的適用，前者側(cè)重于對民法原則、理念的借鑒，后者側(cè)重于對技術(shù)性規(guī)范的援引。由此引發(fā)的思考是，在行政訴訟中，為何能借鑒民法理念和援引民法制度，以及如何規(guī)范的借鑒和援引的問題。

（二）思考問題的范圍

行政訴訟中民法規(guī)范的適用主要是指，將民法規(guī)范適用于行政訴訟案件以解決行政糾紛。此處的民事規(guī)范包括原則、制度甚至民事習(xí)慣。理清本文所思考問題的范圍時，需特別注意以下兩點(diǎn)：

一是借鑒民法中涉及公法管理內(nèi)容的規(guī)范、理念，是否屬于本文探討的范圍？有學(xué)者將其排除在“行政訴訟中適用民事規(guī)范”的問題之外[3]。對此筆者并不贊同，如《物權(quán)法》上的登記行為，其性質(zhì)并不同于傳統(tǒng)行政法上對登記行為的性質(zhì)認(rèn)定，所以涉及登記行為的行政糾紛必須考慮民法上對登記行為的性質(zhì)認(rèn)定。由此可見，民法中涉及公法管理的內(nèi)容未必等同于行政法中的類似管理概念，這為在行政訴訟中借鑒民法理念、援引規(guī)范留下了空間。二是本文探討的問題具有一定邊界。“行政訴訟中民法規(guī)范的適用”僅是將民法規(guī)范適用于行政案件以化解行政糾紛，并非將民法規(guī)范適用于行政訴訟中的民事爭議部分以化解民事糾紛，因為后者可以通過程序設(shè)計來解決，如行政附帶民事訴訟程序，該部分并非本文探討之內(nèi)容。

二、援引民法規(guī)范的可行性論證

（一）援引民法規(guī)范的基礎(chǔ)和需求

1.公私法相互滲透的基礎(chǔ)。因行政法和民法分別是公法和私法的典型代表，所以探討行政法援引民法規(guī)范的基礎(chǔ)時，可以以公私法這一大背景為基礎(chǔ)進(jìn)行考察。

進(jìn)入20世紀(jì)后，公私法劃分的嚴(yán)格對立局面逐漸消解，出現(xiàn)了日漸融合的趨勢，特別是出現(xiàn)了私法向公法的滲透。公私法區(qū)分主要有五種標(biāo)準(zhǔn)，分別為：利益說、主體說、法律關(guān)系性質(zhì)說、法律規(guī)范性質(zhì)說以及歸類說。利益說以法律的實質(zhì)內(nèi)容或目的為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為主要服務(wù)于公共利益的法律為公法，以調(diào)整私人利益為目標(biāo)的為私法。主體說以規(guī)范所調(diào)整法律關(guān)系的參與者為標(biāo)準(zhǔn)，如果有一方是代表公共權(quán)力的國家或機(jī)關(guān)，則為公法。法律關(guān)系性質(zhì)說以規(guī)范主體的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為規(guī)制平等主體即為私法，規(guī)制主體有上下服從關(guān)系即為公法。法律規(guī)范性質(zhì)說以法律規(guī)范是否強(qiáng)加服從義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為要求法律關(guān)系參與者必須服從的強(qiáng)制性規(guī)范為公法，由主體進(jìn)行選擇的為私法。歸類說以具體法律規(guī)范主體的類別為依據(jù)，認(rèn)為只適用于國家和其他特別主權(quán)主體的法律規(guī)范為公法。

上述標(biāo)準(zhǔn)均難以反映出公私法的實質(zhì)區(qū)別。比如利益說可操作性并不強(qiáng)，因為利益本身是個價值衡量問題，公私益之間并沒有一條客觀的界限。而后面幾種標(biāo)準(zhǔn)都離不開主體判斷這一要素，如果不將主體納入具體的法律關(guān)系中判斷，很難區(qū)分公私法。由此可見，對公私法的截然區(qū)分并非易事，這恰恰證實了公私法本身處于一種相互交織的狀態(tài)。行政法和民法在調(diào)整某些具體法律關(guān)系時也常交錯出現(xiàn)。

2.公共行政變遷對行政法提出挑戰(zhàn)。我國傳統(tǒng)行政法律文化中，人們的經(jīng)濟(jì)活動和日常生活都受到國家行政權(quán)廣泛而深入的拘束，呈現(xiàn)出行政國家狀態(tài)[4]。隨著時代的變遷，國家及行政的作用發(fā)生變化，主要表現(xiàn)為：一是改變了政府與社會之間的關(guān)系，將政府看作提供公共產(chǎn)品的服務(wù)者;二是逐步取消公共服務(wù)供給的壟斷性。民法基本理念正契合了這些轉(zhuǎn)變要求，將為行政法的變遷提供有力借鑒。同時，因為我國私法發(fā)展在很大程度上是公權(quán)淡化和退縮的產(chǎn)物我國公私法的交互發(fā)展明顯不同于西方國家的發(fā)展方式，西方國家是以私法的高度發(fā)達(dá)為前提，公法在其間的產(chǎn)生和發(fā)展是私權(quán)讓渡的結(jié)果。

，在行政法中引入私法理念以及運(yùn)用私法手段，對私法的進(jìn)一步發(fā)展以及對公權(quán)的限制都將起到不可小覷的作用。

3.行政法規(guī)范本身存在模糊性、法律漏洞。在當(dāng)代行政法發(fā)展過程中，中國自身的政治和社會背景塑造了行政法的基本品格;同時，若干西方國家的行政法理論、制度和實踐，也為中國行政法提供了價值參考[5]。不同理念的交織必然導(dǎo)致行政法規(guī)范的制定以及實施具有一定模糊性;況且，成文法本身的局限性，也決定了法律漏洞不可避免。行政訴訟中當(dāng)窮盡各種解釋方法都不能獲致答案時，援引相類似的民法規(guī)范成為必要。

（二）援引民法規(guī)范的規(guī)范性可能

探討在行政法領(lǐng)域引入民法規(guī)范的可行性應(yīng)從正反兩個方面進(jìn)行，一是行政法與民法之間具有一些共通性要素;二是正確引入民法規(guī)范并不違背行政法基本原則以及法律一般原則。

第一，共通性要素認(rèn)識。行政法與民法之間的共通性要素可以圍繞法律關(guān)系中的各要素展開。首先，就主體而言，雖然“主體說”被作為公私法劃分的一種標(biāo)準(zhǔn)，但前已論及僅憑主體身份難以確定應(yīng)適用公法抑或私法。如在僅具有財產(chǎn)性質(zhì)的法律關(guān)系中，私法規(guī)范仍可適用于公法中的主體，主體問題并不能成為阻礙援引民法規(guī)范的因素。其次，就客體而言，如權(quán)利義務(wù)指向之行為、物等，也不具有區(qū)分適用公私法規(guī)范的意義，比如民法上的給付行為和行政給付行為;對不動產(chǎn)登記的行為，都可能出現(xiàn)在行政訴訟中援引民法規(guī)范的情況。實際上，行政行為的客體必須隨民事關(guān)系的復(fù)雜化而增加其精確度，如果不緊扣變化，馬上會出現(xiàn)解釋上的爭議[6]。最后，就法律關(guān)系的內(nèi)容，即權(quán)利義務(wù)而言，公私主體均具有物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利，同樣也承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)或責(zé)任，公私法主體侵權(quán)責(zé)任的融通性問題即涉及共通性領(lǐng)域。此外，對引起法律關(guān)系成立、消滅的法律事實而言，無論是事件還是行為都具有適用民法規(guī)范的余地，比如出生、死亡等事件;意思表示、代理、合同等行為?？傊?，上述諸多具有共通性的要素決定了實踐中存在一些共通性領(lǐng)域可以援引民法規(guī)范。

第二，不違背行政法基本原則以及法律一般原則。適當(dāng)援引民法規(guī)范并不違反行政法的法律保留原則。法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下，才能實施相應(yīng)行為的原則。

法律保留有其自身的范圍，并非行政機(jī)關(guān)的一切行為均需法律授權(quán)，保留的范圍主要限于限制公民權(quán)利、自由的領(lǐng)域。如果并不涉及限制公民權(quán)利、自由的內(nèi)容，甚至有利于公民權(quán)利實現(xiàn)，則不應(yīng)排除對民法規(guī)范的援引。此外，對民法規(guī)范的援引也未必會影響行政法的安定性以及公民對依法行政的預(yù)期。因為只要兩類規(guī)范在同一糾紛中所表達(dá)的意旨以及保護(hù)的利益相同，而此時行政法又存在漏洞時，援引民法規(guī)范并不會影響其安定性。實質(zhì)上法的安定性并非指法律規(guī)范適用的安定性，而是指規(guī)范所保障的法原則的安定性[7]。況且部分法律規(guī)范本身具有概括性、不確定性等特點(diǎn)，有待進(jìn)一步解釋以及通過詳細(xì)的技術(shù)性規(guī)范來明確實施，所以可以借鑒民法理念以及相應(yīng)規(guī)范。

三、援引民法規(guī)范的具體類型

行政訴訟中援引民法規(guī)范具有兩種方式，一種是通過類推直接援引，一種是借助目的性解釋間接援引。兩種方式分別適用于不同的情形，筆者將在梳理運(yùn)用具體的類型之后，指出適用路徑和規(guī)則。

（一）對原則、制度以及技術(shù)性規(guī)范的直接援引

直接適用一般存在三種情況，一是對民法理念、基本原則的借鑒。比如民法中的誠實信用原則、平等原則以及公平原則等，上述原則在整個或者多個部門法領(lǐng)域均具有普適性，首先表現(xiàn)出來的是誠實信用原則。誠實信用原則明確規(guī)定于《民法通則》第4條和《合同法》第6條，不論是在法學(xué)理論界還是在司法實務(wù)界均將其作為民法基本原則之一。隨著法治進(jìn)程的推進(jìn)，該原則開始不斷向其他法律領(lǐng)域滲透，如我國于2012年修訂的《民事訴訟法》第13條也明確規(guī)定了誠實信用原則。

在原告舒昭紅訴被告重慶市沙坪壩區(qū)房屋管理局撤銷公租房租約證案中，法院即運(yùn)用了誠信原則。法院審理認(rèn)為：“……可以證明原告舒昭紅長期居住于該公租房屋的事實，而對該房屋負(fù)有管理職責(zé)的被告和第三人亦無主張或提供證據(jù)證明原告采取非法之手段強(qiáng)制占有該房屋，且被告及第三人在長達(dá)十余年的時間內(nèi)未依照任何法律程序干涉原告對該房屋的居住使用，因此，基于公權(quán)公信原則，被告對于原告實際居住之容忍行為應(yīng)視為對原告實際居住權(quán)利的默認(rèn)……”參見：重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2012）沙法行初字第185號行政判決書。該案說理中使用 “公權(quán)公信原則”保護(hù)原告的信賴，這實際上是誠信原則的重要組成部分或者說是誠信原則的引申。另有案例直接在判決理由中引用“誠實信用原則”，參見：益民公司訴河南省周口市人民政府等行政行為違法案，載《最高人民法院公報》2005年第8期。甚至有學(xué)者提出，誠信原則本應(yīng)存在于行政法中，成文法應(yīng)予明確規(guī)定。隨著公共行政變遷，平等原則、公平原則等也將引入行政法領(lǐng)域，至少會對行政法適用進(jìn)行一定修正。

二是對法律制度的直接適用。當(dāng)行政法缺乏相應(yīng)的制度安排時，可類推援引民法制度。比如在侵權(quán)領(lǐng)域，雖然有學(xué)者認(rèn)為我國行政侵權(quán)賠償和民事侵權(quán)賠償采取的是二元構(gòu)建模式，但無論在法律規(guī)定層面，還是在司法實踐層面兩類賠償責(zé)任并非截然不同。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡?條規(guī)定：“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”《國家賠償法》第2條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。本法規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)依照本法及時履行賠償義務(wù)?！苯Y(jié)合上述三個法條分析，可以看出，《侵權(quán)責(zé)任法》第5條明確地將《國家賠償法》從普通的《侵權(quán)責(zé)任法》中剝離出來，單獨(dú)適用。但在我們也能看出，如沒有其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定，或者其他法律中在規(guī)定上存在缺漏的，仍然可依照《侵權(quán)責(zé)任法》適用。

實際上，國家賠償歸責(zé)原則屬于

一個侵權(quán)法上的問題，因而對它的探究必須以發(fā)達(dá)的侵權(quán)法理論為依托，在侵權(quán)法規(guī)范的預(yù)置框架中探尋并闡釋其內(nèi)在機(jī)理[8]。如在環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任等領(lǐng)域，可能涉及企業(yè)與行政機(jī)關(guān)的責(zé)任分擔(dān)問題，這在行政法中缺乏相應(yīng)規(guī)定，所以在行政糾紛中確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的責(zé)任形態(tài)時，可通過民法中的多數(shù)人之債理論或規(guī)范予以解決。 如《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的違反安全保障義務(wù)，一般承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。在多數(shù)人之債中，補(bǔ)充責(zé)任、連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任等多種責(zé)任形態(tài)，對責(zé)任人的利益影響很大。所以在行政法規(guī)范甚至理論都欠缺此等細(xì)致劃分的情況下，這些民法制度或法理在準(zhǔn)確確定行政機(jī)關(guān)責(zé)任形態(tài)方面具有重要意義。對于該問題筆者還將在下文“尋找共通性領(lǐng)域”中闡述。

又如在調(diào)整財產(chǎn)變動關(guān)系之方面，因為相關(guān)法律規(guī)范并不專注于權(quán)力服從關(guān)系和平等關(guān)系的區(qū)別，所以民法規(guī)范在該領(lǐng)域有適用的余地。在重慶市高級人民法院審理的楊明華訴合川市人民政府土地行政批復(fù)案中，法院即運(yùn)用了調(diào)整財產(chǎn)變動的不當(dāng)?shù)美贫龋谂袥Q說理中直接援引了“不當(dāng)?shù)美备拍頪9]。針對行政訴訟中援引“不當(dāng)?shù)美钡膯栴}，有學(xué)者持反對意見，并創(chuàng)設(shè)“公法不當(dāng)?shù)美备拍睿J(rèn)為其獨(dú)立于民法中的不當(dāng)?shù)美贫萚10]，排斥民法制度的適用。筆者認(rèn)為，持公法不當(dāng)?shù)美^點(diǎn)者主要著眼于該類不當(dāng)?shù)美小盁o法律上原因”這一構(gòu)成要件必須發(fā)生在公法法律關(guān)系中，但在最終法律后果上并未指出與民法不當(dāng)?shù)美诜尚Ч系膮^(qū)別，所以在我國行政法上未明確公法不當(dāng)?shù)美贫戎?，直接適用民法上不當(dāng)?shù)美贫炔o不當(dāng)。除上述制度外，可借鑒的類似民法制度還有很多，比如契約須雙方當(dāng)事人意思表示一致始能成立，民法上契約如此，公法上契約亦然，所以有關(guān)要約及承諾的規(guī)定于行政契約自有其適用[11]。

三是對技術(shù)性規(guī)范的直接適用。就整個法律體系而言，為保證體系內(nèi)邏輯的自洽性，以及共同價值目標(biāo)的實現(xiàn)，在不同部門法領(lǐng)域必然使用一些相同的法律概念，這主要體現(xiàn)在一些技術(shù)性規(guī)范上，如期間計算規(guī)則等。事實上，民法的產(chǎn)生早于行政法，其規(guī)定更為系統(tǒng)、細(xì)致、成熟，因為一些法律概念內(nèi)涵早已由民法規(guī)定，就未在行政法中再次出現(xiàn)，在該情況下適用民法規(guī)范本屬當(dāng)然。 特別說明，即使是技術(shù)性規(guī)范也難說規(guī)范背后毫無價值判斷，所以在具體案件中適用時，仍需特別謹(jǐn)慎。

本文開篇引出的案例二即為典型例證。

（二）運(yùn)用解釋方法實現(xiàn)對民法規(guī)范的間接援引

在民法規(guī)范不宜直接適用于行政法領(lǐng)域時，通過對行政法規(guī)范在融入民法理念或原則的基礎(chǔ)上，進(jìn)行目的性限縮或擴(kuò)張解釋，更利于妥當(dāng)化解行政糾紛。比如登記行為，行政機(jī)關(guān)的登記行為有很多類型，在《物權(quán)法》實施之前，大多被認(rèn)為屬于行政機(jī)關(guān)確定私權(quán)的行政管理行為。而在《物權(quán)法》制定之后，不動產(chǎn)等財產(chǎn)登記被作為物權(quán)成立、變動、消滅的公示手段，側(cè)重于保護(hù)交易安全，登記行為的性質(zhì)在該民法理念的滲透下發(fā)生變化。這在實踐中帶來如下爭議：一旦發(fā)生登記糾紛，究竟應(yīng)提起民事訴訟，還是應(yīng)提起行政訴訟？筆者認(rèn)為，在民法公示公信理念的強(qiáng)化下，一般的財產(chǎn)登記不再過分強(qiáng)調(diào)實質(zhì)審查下的國家公信，行政機(jī)關(guān)對登記內(nèi)容的審查多為形式審查，因此僅通過行政訴訟審查登記機(jī)關(guān)登記行為的合法性，難以解決復(fù)雜的權(quán)屬關(guān)系糾紛正因為登記機(jī)關(guān)為形式審查，法院在行政訴訟中也僅對登記機(jī)關(guān)的登記行為進(jìn)行合法性審查，其依據(jù)并非實體法上的權(quán)屬關(guān)系，而是法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章關(guān)于登記機(jī)關(guān)辦理登記的操作流程，不利于正確審理案件。

，而必須以民事訴訟方式通盤考察包括引起物權(quán)變動的原因行為在內(nèi)的一系列問題后[12]，再以其為依據(jù)審理相關(guān)行政糾紛，最終決定是否該變更登記。這正是因民法公示公信原則滲透到行政法領(lǐng)域，對行政登記的目的進(jìn)行限縮性解釋的結(jié)果。

四、援引民法規(guī)范的路徑和方法

從上述具體適用類型來看，對不同的類型的援引需要采用不同的援引路徑和方法，即類推方法和解釋方法?？傮w而言，援引方法上要遵循解釋方法優(yōu)先于類推方法、法律制度援引優(yōu)先于法律原則援引等基本規(guī)則。同時，運(yùn)用具體方法時，需沿著以下正向思路進(jìn)行：首先發(fā)現(xiàn)行政規(guī)范中存在的漏洞，識別其為開放性的還是隱蔽性的。然后判斷該漏洞所處的領(lǐng)域是否可以援引民法規(guī)范，如果可以援引，則對開放性漏洞則適用類推方法填補(bǔ)，對隱蔽性漏洞適用解釋方法填補(bǔ)。

（一）確定不同法律漏洞類型作為路徑起點(diǎn)

法律漏洞被定義為，現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性[13]。只要一個生活事實被評定為不屬于法外空間的事項，如果有下列情形之一，那么就該生活事實而言，法律便有漏洞存在：（1）對其完全無規(guī)定;（2）對其所作的規(guī)范相互矛盾;（3）對其作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范[14]。

法律漏洞可分為諸多種類，如開放性漏洞和隱藏性漏洞、自始的漏洞和嗣后的漏洞等。筆者選擇開放性漏洞和隱藏性漏洞的劃分作為路徑引入的起點(diǎn)，因為該種類劃分直接涉及應(yīng)采用何種方法引入問題。行政法中的開放性漏洞可理解為，對某一特定案件事實，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用相應(yīng)行政規(guī)范對進(jìn)行調(diào)整而法律未作規(guī)定的情形。此時宜采用類推適用其他規(guī)范的方法予以填補(bǔ)，如前所述對誠實信用原則、侵權(quán)責(zé)任制度、不當(dāng)?shù)美贫鹊脑?。行政法中的隱藏性漏洞可理解為，針對某一特定事件，雖然已有相關(guān)行政規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但此種調(diào)整對該事件并不合適。此時宜采用解釋方法予以填補(bǔ)，如將民法理念融入對行政登記等行為性質(zhì)的認(rèn)定等。

（二）尋找可引入的共通性領(lǐng)域

有學(xué)者提出，在行政法中引入民法規(guī)范重在考慮法律關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)，相似的法律關(guān)系會為引入民法規(guī)范提供正確的植入土壤。比如日本行政法學(xué)者美濃部達(dá)吉提出，以財產(chǎn)價值為內(nèi)容的法律關(guān)系具有較多共通性，所以能適用民法規(guī)范，而在財產(chǎn)內(nèi)容之外的范圍因共通性較少則不便適用。又有學(xué)者將行政法律關(guān)系區(qū)分為權(quán)力性法律關(guān)系和非權(quán)力性法律關(guān)系，并認(rèn)為權(quán)力性法律關(guān)系不可適用民法規(guī)范。筆者認(rèn)為，對該認(rèn)識不宜過分倚重，它僅具有參考意義。前者僅認(rèn)可以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的公法關(guān)系能引入民法規(guī)范，未免過于狹窄;后者完全否定權(quán)力性法律關(guān)系適用民法規(guī)范也有失偏頗，因為權(quán)力性法律關(guān)系中也可能涉及對相對人財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利的保障事由。事實上，以封閉、籠統(tǒng)的法律關(guān)系內(nèi)容或性質(zhì)來限定引入范圍顯得過于粗略，恐會限制行政法的發(fā)展，不利于正確審理行政案件。而只有在行政法與民法的共同價值追求這一開放性背景之下，尋找共通性領(lǐng)域，才能確保行政訴訟中援引的民法規(guī)范更為嚴(yán)密。據(jù)此，本文重點(diǎn)提出幾個能引入的共通性領(lǐng)域，這些領(lǐng)域背后即蘊(yùn)含著保護(hù)私權(quán)、制約公權(quán)、轉(zhuǎn)變行政管理理念以及要求概念體系解釋一致性等共同需求。在這些共通性領(lǐng)域引入民法規(guī)范，可達(dá)到在整體法秩序中規(guī)范行政權(quán)的重要目的。需要說明的是，共通性領(lǐng)域并非僅局限于本文列舉的幾個方面，本文試圖廓清的路徑并非封閉性的，而是具有一定的開放性，在司法實踐中更需要法官準(zhǔn)確進(jìn)行價值判斷，適當(dāng)?shù)耐貙捁餐ㄐ灶I(lǐng)域，最終達(dá)到在整個法秩序中規(guī)范行政權(quán)、保護(hù)公民權(quán)的重要目的。

1.對個人權(quán)利保護(hù)的領(lǐng)域。在一定程度上，公私法各受其特殊的原理支配，但是在規(guī)范人與人之間的意思及利益之上具有共同的性質(zhì)[15]。如行政法規(guī)范適用于私人對抗公權(quán)力，以保護(hù)私權(quán)價值能夠在公權(quán)領(lǐng)域得以正常實現(xiàn)[16]。因此，在追求私權(quán)保護(hù)方面存在一致性。如本文最初提到的兩個案例，一是私人的合同權(quán)利，二是人身權(quán)利受到侵害，均屬于民事權(quán)利。所以在保護(hù)民事權(quán)利方面，當(dāng)缺乏明確行政法規(guī)范時，援引民法規(guī)范予以保護(hù)并不違背行政法的立法意旨。實際上，保護(hù)個人權(quán)利這一目的不論在權(quán)力性法律關(guān)系或非權(quán)力性法律關(guān)系中都會存在。這也如前文所述，不能簡單以法律關(guān)系內(nèi)容和性質(zhì)來限制引入民法規(guī)范的范圍。

2.責(zé)任承擔(dān)領(lǐng)域。行政機(jī)關(guān)的責(zé)任承擔(dān)問題與民法上目的責(zé)任承擔(dān)問題具有一定共通性，比如前文所提到的公私法主體侵權(quán)責(zé)任的融通性問題。在行政機(jī)關(guān)負(fù)有監(jiān)督職責(zé)而不作為的情況下，企業(yè)因產(chǎn)品或者污染行為造成侵權(quán)，如果相關(guān)行政規(guī)范沒有明確行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，則可借鑒侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于違反安全保障義務(wù)而承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的責(zé)任形態(tài)。另外，在責(zé)任承擔(dān)領(lǐng)域的典型表現(xiàn)還有私人代表行政機(jī)關(guān)參與行政的問題，例如實踐中私人可以被授權(quán)者、被委托者、行政助手等身份參與執(zhí)行警察任務(wù)[17]。但在最終的責(zé)任承擔(dān)上因僅有行政法學(xué)界關(guān)于行政委托的通說，顯然缺乏完整的規(guī)范，難以充分保障相對人權(quán)利。此可借鑒代理、委托合同等民法上較為詳盡的制度來明確責(zé)任承擔(dān)形式和內(nèi)容。行政機(jī)關(guān)的責(zé)任承擔(dān)是實現(xiàn)行政規(guī)范目的、制約公權(quán)、實現(xiàn)私權(quán)的重要保障，決不可因行政法中缺乏相應(yīng)規(guī)范而回避，對此可認(rèn)定為共通性領(lǐng)域援引。當(dāng)前關(guān)于行政機(jī)關(guān)“臨時工”違法、擔(dān)責(zé)的話題屢見報端，成為民眾質(zhì)疑行政行為合法性的敏感信息。在筆者看來，該問題的核心并非在于“臨時工”本身或者行政機(jī)關(guān)采取聘用人員的方式，而是在于本文提到的行政機(jī)關(guān)責(zé)任承擔(dān)問題，在相關(guān)行政規(guī)范并未完善之前，借鑒民法規(guī)范完善責(zé)任體系，對樹立行政公信力具有重要意義。

3.對部分行政權(quán)力性質(zhì)認(rèn)識發(fā)生轉(zhuǎn)變的領(lǐng)域。對行政法的認(rèn)識經(jīng)歷了從“管理論”、“控權(quán)論”到“平衡論”的變化過程，傳統(tǒng)的“管理論”是特定歷史時期的產(chǎn)物，管理相對方幾乎處于無權(quán)狀態(tài)，雙方法律地位完全不平等。而“控權(quán)論”無法有效解決公共行政管理不到位、機(jī)械、激勵不足、效率低下等現(xiàn)代行政法制實踐面臨的問題[18]。于是兼顧二者，旨在形成良性互動關(guān)系的“平衡論”應(yīng)運(yùn)而生。在此觀念下，行政合同、行政指導(dǎo)、行政給付、行政賠償?shù)戎贫乳_始融入民法的理念和原則，為行政法領(lǐng)域借鑒或援引民法規(guī)范提供了有利環(huán)境。因此，上述行政法領(lǐng)域也成為能引入民法規(guī)范的領(lǐng)域。

4.具有相似概念及法律技術(shù)性規(guī)范的領(lǐng)域。法律強(qiáng)調(diào)體系協(xié)調(diào)，在公私法“并行”規(guī)范的事務(wù)領(lǐng)域，相同或者相似概念應(yīng)該具有一致的內(nèi)涵。比如前文提到的《物權(quán)法》中的登記行為，在相關(guān)行政訴訟中應(yīng)作一致的理解，即僅為物權(quán)公示手段，并非行政機(jī)關(guān)對私權(quán)的確權(quán)行為。又比如，對過錯概念的理解，可參照民事過錯規(guī)范分為故意、一般過失、重大過失等類別，并比照民事過錯客觀化的理論對應(yīng)不同程度的注意義務(wù)，以利于判斷行政機(jī)關(guān)的過錯程度?！斑^錯”等在行政法中出現(xiàn)的概念并沒有像民法一樣的成熟理論內(nèi)涵以及精細(xì)操作規(guī)范為指，為避免因另做解釋而導(dǎo)致法律體系的不協(xié)調(diào)，或者導(dǎo)致

法律適用出現(xiàn)矛盾，需要借鑒民法中的相關(guān)理念或規(guī)定。同理，法律技術(shù)性規(guī)范也是如此。需要注意的是，在援引民法規(guī)范時，應(yīng)從立法意旨和政策的合目的性去作實質(zhì)性考察。在概念或技術(shù)接軌同時也是理念、價值和政策的接軌[6]256-257。

（三）類推與解釋方法的限制

在行政訴訟中引入民法規(guī)范與僅在民法體系內(nèi)類推和解釋具有一定相似性，但也因為行政法與民法之間具有不同的規(guī)范理念，在運(yùn)用類推和解釋方法時，除包括一般的類推規(guī)則之外，還存在一定的規(guī)范和限制。

1.對類推方法的限制。一般類推方法主要是指，在充分考慮立法意旨的基礎(chǔ)上，認(rèn)定擬處理案件內(nèi)各法律事實要素與法律制度各構(gòu)成要件之間相符合，或者有舉重明輕、舉輕明重的條件，則可作類推適用。而在行政法中類推適用民法規(guī)范還另有適用的界限：一是在側(cè)重于保護(hù)私人權(quán)利方面進(jìn)行類推，一般不能在行政權(quán)力方面進(jìn)行類推。因為行政權(quán)具有職責(zé)性、強(qiáng)制性、非本位性非本位性是指行政權(quán)是公民權(quán)的轉(zhuǎn)化形式，行政機(jī)關(guān)只能源于公民的意愿和要求，經(jīng)法律授權(quán)后享有行政權(quán)力。，沒有法律明確授權(quán)不得類推適用[19]，比如行政處罰和行政強(qiáng)制。當(dāng)然，對行政權(quán)的類推也并非絕對禁止，比如旨在改善社會成員生活條件的給付行政，可適當(dāng)適用類推。二是類推不得違反行政法所欲保護(hù)的公共利益或違背行政行為的確定力原則。一般認(rèn)為，行政法是從公共利益出發(fā)，為實現(xiàn)一定目的而對權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)定[20]。所以類推適用民法規(guī)范時，不可忽略行政法欲達(dá)到的側(cè)重保護(hù)公共利益，強(qiáng)調(diào)行政行為確定力的價值目標(biāo)。以原告劉某訴被告北京大學(xué)學(xué)位評定委員會不批準(zhǔn)授予博士學(xué)位一案為例，一審法院認(rèn)為被告作出不批準(zhǔn)決定后，原告為此反映過不同意見，而被告一直未答復(fù)，所以原告的起訴未超過訴訟時效。參見：北京市海淀區(qū)人民法院（1999）海行初字第103號行政判決書。

該判決實際上適用了民法的訴訟時效中斷規(guī)則。但該案經(jīng)重審后，法院對起訴期限問題適用了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題意見》第35條的規(guī)定，未適用時效中止、中斷的規(guī)定。參見：北京市海淀區(qū)人民法院（2000）海行初字第157號行政裁定書。第35條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者起訴期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當(dāng)事人實際知道訴權(quán)或者起訴期限時計算，但逾期的期間最長不得超過1年?！?/p>

該判決從行政訴訟起訴期限的制度宗旨出發(fā)，強(qiáng)調(diào)了行政行為的確定力。

2.對解釋方法的限制。因為解釋主要是對規(guī)范的目的性限縮或擴(kuò)張，為防止解釋不恰當(dāng)，必須注意解釋的邊界。解釋時必須考慮行政法與民法之間的規(guī)范目的差異。除前文提到的登記行為外，又比如“……不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，公法層面上往往具有國家禁止轉(zhuǎn)讓的意義。而私法層面上主要強(qiáng)調(diào)該讓與在當(dāng)事人間不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。前者考慮國家與個人之間的關(guān)系，后者考察個人相互之間的關(guān)系，該差異最終體現(xiàn)在不同的法律效果上。行政法中的“不得轉(zhuǎn)讓”是將讓與行為涵蓋合同轉(zhuǎn)讓的法律行為和交付、登記的事實行為，并予以明確禁止。而民法中的“不得轉(zhuǎn)讓”，無論在司法實務(wù)領(lǐng)域還是在法學(xué)研究領(lǐng)域，越來越多的人認(rèn)為其并不影響合同轉(zhuǎn)讓這一法律行為的效力，僅是禁止不得交付或登記這樣的事實行為。依此觀點(diǎn)，公法與私法上的“不得轉(zhuǎn)讓”在法律效果上有如下區(qū)別，即在公法上認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效，而私法上并不否定合同效力，僅認(rèn)為不得將標(biāo)的物交付或登記，以防止進(jìn)一步產(chǎn)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓的最終法律效果。比如在抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的案例中，有觀點(diǎn)認(rèn)為擅自轉(zhuǎn)讓行為違反了《物權(quán)法》第191條的強(qiáng)制性規(guī)定，即“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)……”，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效。但現(xiàn)已有越來越多的學(xué)者或法官認(rèn)為，因經(jīng)登記的抵押權(quán)本身具有追及效力，并無通過否定合同效力來保護(hù)抵押權(quán)人抵押權(quán)的必要，并且完全否定合同效力反而可能造成新的不公平。所以第191條中“不得轉(zhuǎn)讓”僅是指“不得交付或登記”這樣的事實行為，并不影響合同的效力。

從上述兩個例子可見，與民法相同或類似的法律概念在行政法中出現(xiàn)之后，不能輕易地對文本規(guī)范的字面文意進(jìn)行解釋，必須先行考察兩類規(guī)范目的的差異性，在不超越規(guī)范本身的目的范圍情況下，才能采用解釋方法援引民法規(guī)范。

結(jié)語

行政法與民法的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要在于被調(diào)整的法律關(guān)系雙方是否存在隸屬性這一屬性之上，該劃分僅具有相對性。行政法畢竟不同于刑法，后者嚴(yán)格限制類推式或解釋式的比附援引，而前者與民法之間有大量的共通之處，既包括部分相同的價值判斷，也包括部分相同的法律理念。再加上制定法法律漏洞在所難免，法律適用者確有通過一定技術(shù)，援引民法規(guī)范以填補(bǔ)行政法空白的必要。在此基礎(chǔ)上，本文通過梳理行政訴訟中援引民法規(guī)范的具體類型，提出相應(yīng)的路徑和方法，即在行政法與民法的共同價值追求這一開放性背景下，尋找背后蘊(yùn)含著保護(hù)私權(quán)、制約公權(quán)、轉(zhuǎn)變行政管理理念等價值訴求，以及要求概念體系一致性解釋的共通性領(lǐng)域，運(yùn)用類推或解釋的方法援引民法規(guī)范于行政訴訟中填補(bǔ)空白，最終達(dá)到維護(hù)整體法律秩序的重要目的。JS

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The Norm of Civil Law Applied to Administrative Litigation

JIANG He

（Southwest University of Political science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

There are many cases of administrative litigation citing the norm of civil law， but in judicial practice， judgment methods are inadequate for referring civil norms effectively. In view of this， it is necessary to further discuss the application of the norms of civil law in the administrative litigation， and put forward the suitable way of referring the civil law. This method takes distinguishing between legal loopholes as a starting point， and in pursuing the common legal value and the requirements of logic consistency， finds the common domain can be introduced. Finally， the norms of civil law can be quoted through the approaches of analogy or explanation. An explicit method can not only make up for the defects of the traditional administrative law， but also to some extent control the abuse of administrative power， and prevent the damage for the interests of citizens.

Key Words： ?administrative litigations; quoted the norm of civil law; common elements

本文責(zé)任編輯：林士平

作者簡介：

江河（1983-），男，重慶人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)博士生，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院研究室法官。