姜盼盼

（西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院，西安 710063）

中國正處于傳統(tǒng)經(jīng)濟向知識經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，計算機軟件立法保護雖然取得了顯著進步，但現(xiàn)狀依舊不容樂觀，面臨軟件侵權(quán)問題計算機軟件刑法保護正發(fā)揮著其強有力的補充作用。鑒于此，本文通過考察計算機軟件刑法保護的立法現(xiàn)狀，規(guī)范闡釋其刑法保護的根據(jù)，以侵犯著作權(quán)罪的立法缺陷為視角，提出著作權(quán)保護的刑法方案。

一、立法考察：計算機軟件保護的刑法規(guī)定

我國對計算機軟件采取的法律保護形式有多種，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等。我國計算機軟件刑法保護的立法規(guī)定主要體現(xiàn)在刑法分則第3章第7節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的第217條侵犯著作權(quán)罪、第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，刑法分則第6章第1節(jié)妨害社會管理秩序罪中的第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，以及第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪，其中侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪對象包括計算機軟件。計算機軟件刑法保護的立法規(guī)定主要是以計算機軟件著作權(quán)為視角展開的全方位的保護模式?；谟嬎銠C軟件刑法保護立法考察可以發(fā)現(xiàn)，在我國，刑法作為最后一道屏障來保障計算機軟件著作權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益。

二、原理解讀：計算機軟件保護的刑法根據(jù)

（一）計算機軟件保護與刑法的謙抑性

計算機軟件的刑法保護根據(jù)離不開刑法的謙抑性。所謂刑法的謙抑性，是指刑法在其他法律不足以控制某種違法行為、正當(dāng)性權(quán)益得不到保障的前提下，對處罰范圍與處罰程度進行適度的規(guī)制，反之，其他法律足以控制某種違法行為、正當(dāng)性權(quán)益得以保障時，就不要規(guī)定犯罪；輕刑發(fā)揮控制犯罪的作用時，就不要規(guī)定重刑。[1]計算機軟件的刑法保護是民事手段和行政手段的補充。對于那些嚴(yán)重侵犯計算機軟件著作權(quán)的行為，必須運用刑罰制裁的手段予以必要的規(guī)制和打擊?；谥t抑性原則，刑法在介入計算機軟件保護時必須慎重，必須符合法益保護原則，當(dāng)個人法益和公共法益出現(xiàn)沖突時，應(yīng)該優(yōu)先保護公共法益，旨在維護市場秩序的普適性。

（二）計算機軟件刑法保護與秩序的普適性

計算機軟件刑法保護的根基在于保障秩序的普適性。所謂秩序的普適性，就是在現(xiàn)代性的基礎(chǔ)上構(gòu)建的現(xiàn)代法治，其強調(diào)規(guī)則和制度的普適性、正義的普適性和人類價值的共同性。[2]刑法保護計算機軟件的立場是謹(jǐn)慎與寬容的，但對嚴(yán)重危害社會主義市場秩序的違法犯罪行為又是嚴(yán)厲與苛責(zé)的。刑法的謙抑性精神貫穿于計算機軟件保護的理念旨在維護健康、穩(wěn)定、大眾化的市場交易秩序，為計算機軟件著作權(quán)提供最后的保護屏障；秩序的普適性表達著其個人利益與公共利益平衡的立場，既要求當(dāng)民事手段、行政手段不足以保障計算機軟件著作權(quán)人的權(quán)益及生態(tài)的市場交易秩序時動用刑法力量的迫切性，又要求刑法在扮演計算機軟件保護角色時的適度性。

（三）刑法謙抑性與秩序普適性的兩難

計算機軟件的刑法保護要把握好個人利益與公共利益的平衡，它就是一把“雙刃劍”，運用適度會促進社會科技的進步，運用不當(dāng)會妨礙社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。不同利益的主體有不同的利益需求，計算機軟件的刑法保護與限制在創(chuàng)作者、傳播者與使用者三者關(guān)系之間平衡點的選擇體現(xiàn)了追求公平、公正、公益、合理的內(nèi)涵。刑法謙抑性和秩序普適性的兩難，正是在這種艱難的抉擇中衍生出來的。如何審視這種平衡點，不同國家、不同社會都存在著差異。但在計算機軟件保護層面上來講，都是要保障創(chuàng)作者的權(quán)益，使傳播者和使用者受益，促進社會創(chuàng)新發(fā)展，使社會效益最大化。注重平衡權(quán)利人和社會公眾之間的利益，計算機軟件的刑法保護才能在合理的領(lǐng)域內(nèi)暢通無阻，刑法追求的終極價值才能實現(xiàn)。

（四）立法本土化與法律趨同化的抉擇

計算機軟件國際保護制度的形成，尤其是構(gòu)建強有力的刑法保護方案，能夠作為旨在減少潛在的現(xiàn)實摩擦、利益沖突的強大的協(xié)調(diào)器，借助統(tǒng)一、有效、有益的立法規(guī)制體系和保護標(biāo)準(zhǔn)降低立法和司法成本，實現(xiàn)地區(qū)立法差異最小化，這就面臨立法本土化和法律趨同化的抉擇難題。難題的根源是在同樣的計算機軟件著作權(quán)受到侵犯的情況下，如何結(jié)合自身的經(jīng)濟發(fā)展條件、社會背景和現(xiàn)實狀況引進、借鑒與吸收他國成熟的法律制度，使之構(gòu)成我國計算機軟件保護法律體系的所需部分，也就是法律移植的成效問題。

計算機軟件是一種戰(zhàn)略性工具，須結(jié)合我國知識產(chǎn)權(quán)的立法本土化發(fā)展?fàn)顩r和未來發(fā)展需求作出相應(yīng)的制度選擇和安排，順應(yīng)法律趨同化的潮流，因為知識產(chǎn)權(quán)制度已成為一個國家走向現(xiàn)代化必然的政策選擇。針對知識產(chǎn)權(quán)尤其是計算機著作權(quán)的立法本土化問題，有學(xué)者提出：計算機軟件著作權(quán)的保護受Trips協(xié)議的制約，其矛盾點就是立法的國際化與本土化之間的矛盾。[3]該觀點以本土化為視角，力圖借鑒國外立法，通過相關(guān)競爭法的制定以規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的濫用問題。概言之，不管是以什么視角去探求知識產(chǎn)權(quán)的立法本土化和法律趨同化問題，都要建立在利益平衡的原則基礎(chǔ)之上。

三、立法質(zhì)疑：侵犯著作權(quán)罪的刑法缺陷

（一）“以營利為目的”的存廢之爭：一個立法推向司法的命題

刑法分則第217條規(guī)定侵犯著作權(quán)罪①刑法分則第217條規(guī)定侵犯著作權(quán)罪：“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；……”須以營利為目的，構(gòu)成該罪的主觀方面，認(rèn)定方式在司法解釋中有所體現(xiàn)。②2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，就適用刑法第217條意見如下：......十、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營利為目的”的認(rèn)定問題：除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以營利為目的”：（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用的；（三）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。然而，我國刑法理論界對“以營利為目的”的存廢問題卻展開了激烈的討論。

保留派認(rèn)為，“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的主觀構(gòu)成要件應(yīng)予以保留。保留派從刑法的謙抑性[4]、著作權(quán)刑法保護的特殊性、通過擴大解釋可以彌補“以營利為目的”要素的不足[5]等考慮仍要保留該要素。之所以把“以營利為目的”作為構(gòu)罪的主觀方面也符合犯罪的基本構(gòu)成要件模式，反之，如果沒有這個主觀要件，這和民事手段、行政手段就沒有什么區(qū)別，顯然刑事立法的價值遭到了質(zhì)疑。

廢除派認(rèn)為，“以營利為目的”應(yīng)該廢除，主要論據(jù)是從規(guī)制侵權(quán)而非懲罰營利的立法本意出發(fā)，將不同刑法條款和不同部門法之間的協(xié)調(diào)性綜合考量，若存有“以營利為目的”將與國際的立法趨勢相違背，從而導(dǎo)致著作權(quán)保護的失衡。

中間派認(rèn)為，把“以營利為目的”修改為“加重量刑情節(jié)”，既可以實現(xiàn)著作權(quán)的保護預(yù)期效果，又能做到罪責(zé)行相適應(yīng)，合理打擊侵犯著作權(quán)的犯罪行為，此觀點可以說是介于保留派與廢除派之間的最佳選擇，能夠做到區(qū)別對待。

筆者站在保留派的立場認(rèn)為，“以營利為目的”的存廢之爭，是一個立法推向司法的關(guān)鍵命題。尤其是在侵犯計算機軟件著作權(quán)的案件中，“以營利為目的”的認(rèn)定不是一個立法命題而是轉(zhuǎn)向一個復(fù)雜的司法命題。計算機軟件著作權(quán)罪中的“以營利為目的”有直接營利和間接營利兩種模式，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的計算機軟件侵權(quán)，其營利模式具有潛伏性、技術(shù)性、復(fù)雜性，針對立法上的“以營利為目的”的司法認(rèn)定有一定的難度。同時，違法所得數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定也存在刑法適用的難點。

（二）“復(fù)制發(fā)行”的異化存疑：一個司法推向立法的命題

刑法分則第217條第1款①刑法分則第217條第1款規(guī)定：“……（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；……”；刑法分則第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?、第218條均提到侵犯著作權(quán)罪的客觀方面“復(fù)制發(fā)行”。對于“復(fù)制發(fā)行”，理論上主要存在兩種不同的理解。

觀點一：“復(fù)制發(fā)行”是指復(fù)制或者發(fā)行以及復(fù)制且發(fā)行的行為，包括通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人計算機軟件的行為。其中“發(fā)行”包括侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的行為。這種解釋有利于保護計算機軟件著作權(quán)，但導(dǎo)致刑法第218條成為廢條。這是司法解釋的觀點。

觀點二：“復(fù)制發(fā)行”是指復(fù)制或者發(fā)行以及復(fù)制且發(fā)行的行為。但對“發(fā)行”應(yīng)做限定解釋，即指批量銷售或者大規(guī)模銷售（但不限于第一次銷售），而將刑法第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的銷售理解為零售。這既符合“發(fā)行”在日常用語中的含義（即不需要按照《著作權(quán)法》的規(guī)定解釋），也能協(xié)調(diào)刑法第217條與218條的關(guān)系，使兩罪的處罰相均衡。張明楷教授主張這個觀點。[6]

筆者贊同第二種觀點，從刑法詮釋學(xué)的角度看，復(fù)制發(fā)行包括刑法第218條的銷售行為，是包含與被包含的關(guān)系，同時侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是法條競合關(guān)系，司法機關(guān)做出的解釋不能將單純的“復(fù)制”或者“發(fā)行”簡單地納入到侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制范圍內(nèi)，這樣會使法條與法條之間不和諧，這種與立法本意相去甚遠的擴大解釋最終會侵犯公民的合法權(quán)益。在這里也澄清一點，復(fù)制與發(fā)行在認(rèn)定犯罪事實的時候，并不受先后順序的影響，否則立法原意再次遭到質(zhì)疑。在網(wǎng)絡(luò)時代，雖然發(fā)行具有多樣性，復(fù)制載體也多樣化，但無論是先復(fù)制后發(fā)行還是先發(fā)行后復(fù)制，按照刑法的規(guī)定和司法解釋的立法精神，均構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。概言之，侵犯著作權(quán)的行使方式復(fù)制或發(fā)行、復(fù)制且發(fā)行均不影響定罪，但是還有待于司法解釋進一步補充，這是一個由司法推向立法的命題。

四、制度構(gòu)建：侵犯著作權(quán)罪的刑法改革

（一）修訂2011年《刑法》第217條第1款

方案一：保持原有規(guī)定。2011年《刑法》第217條第1款規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，……?！痹擁椧?guī)定在理論界一直存有爭議，即保留派與廢除派之爭，是否為著作權(quán)人權(quán)益之爭，是否為社會公共利益之爭，是否為著作權(quán)人利益和社會公共利益的平衡之爭。在實務(wù)界，對“以營利為目的”具體存廢問題亦存爭議，如網(wǎng)絡(luò)空間中未經(jīng)授權(quán)作品的非法復(fù)制、再現(xiàn)作品的數(shù)量和速度難以僅通過“以營利為目的”來定罪，雖然行為人主觀上沒有以營利為目的的動機，有可能是出于報復(fù)心理，但這樣的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，如果單單“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定必備要件，有可能起不到維護社會管理秩序的功能，著作權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益得不到刑法保障。

方案二：應(yīng)予重新修訂。建議將《刑法》第217條第1款中侵犯著作權(quán)罪的主觀要件廢除，法理依據(jù)如下：首先，“以營利為目的”飽受刑法理論專業(yè)性的沖擊；其次，《刑法》分則第三章第七節(jié)除侵犯著作權(quán)罪之外的侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪動搖了“以營利為目的”存在的合理性；最后，廢除“以營利為目的”符合國際立法的趨勢。美國《刑事版權(quán)修正案》的版權(quán)犯罪、法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪逐漸廢除了“以營利為目的”的主觀要件，后來日本、意大利等國家也陸續(xù)廢除了此項規(guī)定。

方案一強調(diào)“以營利為目的”構(gòu)罪的重要性，現(xiàn)實中往往通過司法解釋對“以營利為目的”根據(jù)網(wǎng)絡(luò)化時代侵犯著作權(quán)案件的新特點進行補充，以彌補法律的滯后性；方案二弱化了侵犯著作權(quán)罪的入罪前提，對著作權(quán)人權(quán)益擴大保護。筆者傾向于方案二，并提出增加“給著作權(quán)權(quán)利人造成較大損失”的嚴(yán)重情節(jié)，這樣修訂，一方面規(guī)避了以“以營利為目的”定罪的局限性，擴大了著作權(quán)的保護范圍；另一方面擴充并明確了定罪量刑的具體標(biāo)準(zhǔn)，利于實踐中正確適用法律。

綜上分析，應(yīng)做如下修訂較為妥當(dāng)：有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者給著作權(quán)權(quán)利人造成較大損失等有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者給著作權(quán)權(quán)利人造成巨大損失等有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）修訂2011年《刑法》第217條第1款第1項、第218條

方案一：保留第217條第1款第1項，修訂第218條。該方案是以兩個焦點為契機展開論述的。第一個焦點是侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法條競合關(guān)系。行為人以營利為目的實施發(fā)行、出版或者出售等行為之一的，該情形也符合第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的基本犯罪構(gòu)成要件。若行為人以營利為目的僅實施了發(fā)行或銷售的行為沒有實施復(fù)制的行為，只能以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪來認(rèn)定。反過來說，就是只有行為人客觀上實施了既復(fù)制又發(fā)行的行為才定侵犯著作權(quán)罪，即第217條的法定刑設(shè)置高于第218條，第218條的入罪門檻要高于第217條。第二個焦點就是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪起點過高，司法實踐中很難認(rèn)定，如行為人向電影院兜售電影拷貝的行為是屬于侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行行為，還是屬于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的銷售行為？有學(xué)者解釋，這種行為屬于侵犯著作權(quán)罪，因為兜售電影拷貝并不是直接針對普通消費者，電影放映需要載體，中間有一個環(huán)節(jié)，雖然具有銷售的性質(zhì)但不屬于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的銷售行為。[7]

方案二：修訂第217條第1款第1項，廢除第218條。方案二的提出根源于第217條第1款第1項中的“復(fù)制發(fā)行”與第218條的“銷售”的重合關(guān)系。按照司法解釋的原意，復(fù)制發(fā)行是指復(fù)制、發(fā)行、復(fù)制且發(fā)行三種行為，而其中的發(fā)行又包括銷售，與第218條的銷售正好重合，引起司法認(rèn)定難題。單純從發(fā)行的角度分析，司法解釋給我們的答案是侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于第217條的“發(fā)行”。在筆者看來，推銷的內(nèi)涵包括了第218條的銷售。在侵犯著作權(quán)案件中，行為人以營利為目的，推銷（銷售）了第217條的侵權(quán)復(fù)制品，如果是明知的，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，不明知就構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，這也符合司法解釋的原意。但是，在司法實踐中，明知的界定又是很模糊的，帶有主觀色彩，往往在實踐中難以判定，即便認(rèn)定其是明知的，但是客觀上又存在著證明“違法所得數(shù)額巨大”的時間難題。因此，修訂第217條第1款第1項的復(fù)制發(fā)行的定義，廢除第218條在此刻變得很有意義。

筆者不贊同方案一的觀點，因為不管以什么載體的形式將電影拷貝銷售給消費者，主觀上行為人以營利為目的，而且實施了銷售行為，最終消費者也消費了電影拷貝，因此符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的基本構(gòu)成要件，但問題的難點存在“違法所得數(shù)額巨大”這一犯罪成立條件，違法所得數(shù)額巨大在司法實踐中怎么來認(rèn)定，有學(xué)者建議將“違法所得數(shù)額巨大”修改為“以銷售金額為主，其他嚴(yán)重情節(jié)為輔”[8]，但“違法所得數(shù)額巨大”本身就是一種銷售金額，而且是一種嚴(yán)重情節(jié)，某種意義上兩者具有等同性，嚴(yán)重情節(jié)通常以違法所得數(shù)額來衡量，故方案一不可取，仍有必要重構(gòu)第217條第1款第1項。筆者贊同方案二的觀點，此修改做到了兩個規(guī)避：一是侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法條競合關(guān)系；二是對復(fù)制發(fā)行與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的“銷售”進行區(qū)別化對待，這樣修改基于立法原意不變的前提下，以保障著作權(quán)人的利益最大化為原則，利于司法適用制裁侵犯著作權(quán)的目的，更是與當(dāng)前國際形勢進行接軌。

綜上分析，建議修訂第217條第1款第1項，廢除第218條，將217條第1款第一項修改為：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行包括零售其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的，”認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，筆者贊同張明楷教授提到的復(fù)制發(fā)行解釋為大規(guī)模銷售，銷售解釋為零售，只不過把零售一行為納入到第217條第1款第1項中的犯罪行為表現(xiàn)形式中。

三、結(jié)語

本文以計算機軟件保護的轉(zhuǎn)型為契機，結(jié)合實踐中計算機軟件著作權(quán)的保護窘境，基本厘定了侵犯著作權(quán)罪中“以營利為目的”和“復(fù)制發(fā)行”的立法缺陷，在一定程度上論證完善侵犯著作權(quán)罪的必要性，并對其在法律適用中的若干問題進行了初步研究。面對實踐有需求、理論無回應(yīng)之困境，筆者希冀本文能起到拋磚引玉的作用，以期在理論上有進一步深入的研究，對實踐有所裨益。

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