文 / 張偉君 / 同濟大學(xué)法學(xué)院

一、問題的提出

您知道，為什么我們在收音機中可以聽到那么多由不用歌手“演繹”或“翻唱”的同一首歌呢？這很大程度上得益于各國著作權(quán)法中規(guī)定的一項制度：使用音樂作品制作錄音制品的法定許可。

無論是英美法系還是大陸法系，多數(shù)國家的著作權(quán)法或版權(quán)法中都不約而同地規(guī)定了一項法定許可制度，即：享有著作權(quán)的音樂作品的唱片（錄音制品）向公眾發(fā)行后，任何人都可以就該作品制作新的唱片（即所謂的“翻唱”），并可向公眾發(fā)行，只要他或她按法律規(guī)定向音樂作品的著作權(quán)人支付著作權(quán)使用費。《伯爾尼公約》第13 條也允許成員國就其本國情況對音樂作品進行錄音的專有權(quán)利規(guī)定保留及條件，但是其效力僅僅限于對此作出保留的國家，且不得損害作者獲得合理報酬。

然而，正是這樣一項在全世界由來已久，并有助于一首歌曲的多家演繹、豐富公眾聽覺享受的音樂作品著作權(quán)法定許可制度，由于2. See Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 412.012 年國家版權(quán)局公布《著作權(quán)法》第三次修改第一次草案稿時，對制作錄音制品法定許可制度的“細微”修改和完善1.即刪除了允許著作權(quán)人對該法定許可的聲明保留，但規(guī)定了首次錄制的錄音制品出版三個月后才可以適用法定許可的限制。，成為音樂作品著作權(quán)人猛烈抨擊的重點，并在隨后的修改草案稿中，徹底刪除了這一規(guī)定。音樂作品著作權(quán)人似乎在這一問題的斗爭中取得了徹底的勝利。

但是，這個制度的廢除將對中國的音樂產(chǎn)業(yè)市場帶來怎樣的變化？這個制度的廢除是否真的有利于保障音樂作品著作權(quán)人的合法權(quán)益？本文嘗試對此進行分析和回答。

二、制作錄音制品法定許可制度的起源和目的

在《伯爾尼公約》草案討論時，現(xiàn)代機械音樂裝置還不太為人所知，因此在1884年的第一次大會上，公約最后文本第三條中規(guī)定：用于機械再現(xiàn)音樂的裝置的制造和銷售不應(yīng)被認為是對音樂作品版權(quán)的侵犯。2. See Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 412.這個規(guī)定對于音樂盒一類的裝置來說還是合理的，但對于現(xiàn)代的機械音樂裝置而言就不太合理了。因此，《伯爾尼公約》通過10年后，在1896 年的巴黎大會上，作曲家和音樂出版商要求修改上述最后文本第三條，禁止未經(jīng)許可制造、銷售那些機械音樂裝置。法國的修改建議支持了這個要求，但遭到了德國的反對。3.反對的主要理由包括：cylinders，rolls，sheets 等音樂錄音與印刷的音樂作品不同，購買者不是用來閱讀的；對于音樂裝置區(qū)分不可分拆的（如音樂盒）與可分拆的（如唱機）兩種是不公平的；多年以來這種裝置已經(jīng)存在而且并不侵權(quán)，所以公眾不能接受這種禁止；因為非公約成員國如奧地利、美國都沒有禁止，因此，如果禁止制造銷售這種裝置，將不利于該產(chǎn)業(yè)與他國的競爭，并可能摧毀該產(chǎn)業(yè)。參見Stephen P. Ladas,The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 413.

不過，這并不意味著德國的版權(quán)法律和司法實踐就允許對音樂的機械再現(xiàn)。德國1870 年6 月11 日的版權(quán)法第4 條禁止未經(jīng)授權(quán)“通過機械方法再現(xiàn)一個作品（reproduction of a work by a mechanical process）”。4. See Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 417.問題是：那些機械裝置，或者與那些裝置可交互的cylinders、disks、cards 等錄音制品是否屬于“通過機械方法再現(xiàn)一個作品”，構(gòu)成了侵權(quán)呢？帝國法院（Reichsgericht）在1888-1891 年作出的三個案件的判決中的結(jié)論是：如果音樂裝置中的發(fā)聲部件對于構(gòu)成一個完整的裝置來說是不可或缺的，那么這種音樂裝置就如同瑞士音樂盒，不會構(gòu)成侵權(quán)；如果音樂裝置中可交互的部件是用于決定旋律的，并且成為一個獨立的商品，那就同印刷的曲譜一樣，是可能構(gòu)成侵權(quán)的。5. Stephen P. Ladas, 同前, at 418.雖然德國1901 年的版權(quán)法第22 條仍允許未經(jīng)授權(quán)制造和銷售與機械音樂裝置可交互的部件，6. Stephen P. Ladas,同前, at 418.但是同時，帝國法院提出了一個解決方案，敦請德國政府與那些主張禁止未經(jīng)授權(quán)機械再現(xiàn)音樂的伯爾尼聯(lián)盟成員國談判。7. Stephen P. Ladas,同前, at 418.

在1908 年第一次修訂伯爾尼公約的柏林大會上，根據(jù)帝國法院提出的解決方案，德國政府建議：第一，承認音樂作品的作者享有獨占的權(quán)利，授權(quán)將其作品改編（adaptation）到機械裝置中，并通過這種裝置來公開表演其作品；第二，當音樂作品的作者已經(jīng)將其作品進行了上述改編時，在支付許可使用費的前提下，應(yīng)向第三者頒發(fā)許可，允許其進行這種改編。8.Stephen P. Ladas,同前, at 419.德國的這個建議企圖用建立法定許可制度9.有學(xué)者認為德國的建議來自德國專利法中的法定許可制度。Stephen P. Ladas,同前, at 420.10.Stephen P. Ladas,同前, at 419.的方式來協(xié)調(diào)機械音樂裝置制造商（反對立法禁止機械再現(xiàn)音樂）與音樂作者（要求立法禁止未經(jīng)許可的機械再現(xiàn)音樂）之間的利益沖突，同時有利于小企業(yè)進入這個產(chǎn)業(yè)、打破大制造商在音樂制作行業(yè)的壟斷。10

除了瑞士以外，柏林大會委員會的成員都同意作曲家的這種權(quán)利應(yīng)該得到承認，經(jīng)過研究，公約第13 條的第一段規(guī)定了音樂作品的作者享有以下獨占的權(quán)利：（1）將其作品改編11.這里的“改編”與公約第2 條中規(guī)定的“改編作品”含義并不相同，實質(zhì)上就是對音樂的錄制。這里的改編并不是對原始作品的演繹，而是對原始作品的忠實再現(xiàn)。參見Stephen P. Ladas,同前, at 425.到用于機械再現(xiàn)這些作品的裝置12.這里的裝置就是指phonograph record，perforated roll 等錄音制品，而不是指播放設(shè)備。參見Stephen P.Ladas,同前, at 424.中；（2）通過這些裝置來公開表演這些作品。13. Stephen P. Ladas,同前, at 420.但是，德國代表團關(guān)于建立法定許可制度的建議并沒有得到許多代表團的回應(yīng)，其中英國代表團建議：行使上述權(quán)利的限制和條件應(yīng)該由各個國家自由去決定，因此，一國可以采取法定許可制度（或許可使用費制度）、也可以以其它方式來限制作者的權(quán)利。于是，公約第13 條第2 段最終采納了這樣的規(guī)定：有關(guān)適用本條的限制和條件應(yīng)該由各個國家的國內(nèi)立法根據(jù)自己的情況作出規(guī)定；但是，所有的限制和條件應(yīng)該嚴格限于對此作出規(guī)定的國家范圍內(nèi)。14. Stephen P. Ladas,同前, at 420.

盡管公約第13 條第2 段本身并沒有明確提出建立法定許可制度的要求，但是，根據(jù)該規(guī)定，伯爾尼聯(lián)盟的許多成員國對于將音樂作品改編至機械裝置建立了法定許可或許可使用費制度。15. Stephen P. Ladas,同前, at 429-430.不過，有意思的是，最早建立音樂作品錄音法定許可制度的國家是當時還未成為伯爾尼公約成員國的美國。16. Stephen P. Ladas,同前, at 430.與在專利方面保護市場自由的理念相同，原則上美國也一直堅持版權(quán)人有權(quán)拒絕許可。不過，與其專利法不同的是，美國版權(quán)法確實規(guī)定了一些特殊的有限的情形下的法定許可，這些規(guī)定多數(shù)和控制含有現(xiàn)代大眾傳媒技術(shù)的行為有關(guān)。世界上第一個版權(quán)法定許可是1909 年美國版權(quán)法規(guī)定的音樂錄音的法定許可。參見Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。

音樂錄音的法定許可制度既保證了音樂著作權(quán)人從制作錄音制品中獲取利益，又使得不同歌手對一首歌曲的演繹和翻唱并制作新的錄音制品變得非常便利。

19. See Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 29-30.08 年，就在美國1909 年版權(quán)法即將通過前不久，美國聯(lián)邦最高法院在WHITESMITH MUSIC PUB. CO. v. APOLLO CO.案中認為美國當時的版權(quán)法并不保護版權(quán)作品制作音樂錄音的權(quán)利。17. 209 U.S. 1 (1908)，http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?friend=nytimes&court=us&vol=209&inv ol=1。這時，一家美國錄音公司確信新的版權(quán)法將增加這項權(quán)利，于是它與幾乎所有著名的音樂出版商訂立了錄音的獨占許可合同。這樣，美國國會面臨著一個兩難的選擇：如果在新的版權(quán)法中創(chuàng)設(shè)一個錄音權(quán)，那么，就意味著那家錄音公司將在美國壟斷制作音樂錄音的權(quán)利；如果不創(chuàng)設(shè)這個權(quán)利，那么對于音樂創(chuàng)作者來說又不公平。為了避免上述壟斷的危險，1909 年版權(quán)法就規(guī)定了一個法定許可制度。18. H. R. Rep. No. 2222, S. Rep. No. 1108, 60th Cong., 2d Sess. 4-9 (1909), 轉(zhuǎn)引自Barbara A. Ringer & Paul Gitlin,Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 29; 同時參見Barbara Ringer，Copyright in the 1980s，Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。

該法授予音樂作品的版權(quán)人將其作品首次制作音樂錄音的獨占權(quán)或?qū)⒃摍?quán)利許可給他人的權(quán)利，但是，一旦首次錄音已經(jīng)制作完成或第一個錄音許可已經(jīng)頒發(fā)，版權(quán)人就不再享有制作音樂錄音的獨占權(quán)，任何人只要通知版權(quán)人他要使用其音樂進行錄音（notice of intention to use），且將該通知副本遞送給版權(quán)局（copyright off ice），并按照每首音樂每個錄音2 美分的費率向其支付使用費，就無須經(jīng)過版權(quán)人同意就可以制作音樂錄音。19. See Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 29-30.而音樂作品的著作權(quán)人在其作品已經(jīng)被使用后，也應(yīng)及時向版權(quán)局提交已經(jīng)“使用的通知（notice of use）”，如果延遲提交這個通知，那么，對在提交該通知前發(fā)生的侵權(quán)錄音行為將無權(quán)主張權(quán)利。20. See Norbay Music, Inc. v. King Record, Inc., 290 F. 2d 617 (2d Cir. 1961), 轉(zhuǎn)引自Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 30.總之，任何人都可以按法定的2 美分的費率支付錄音使用費而取得錄音的許可。

1909 年版權(quán)法關(guān)于機械錄制的法定許可（mechanical license）經(jīng)過1976 年版權(quán)法的修訂，進一步嚴格了法定許可的條件（僅限于錄音制品已經(jīng)向公眾發(fā)行后才能實施），而且法定許可的使用費開始由獨立的版權(quán)使用費裁判團（CRT）進行調(diào)整。21. See Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，同上http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。在隨后的20 年中，這個法定許可制度運作良好。音樂錄音的法定許可制度既保證了音樂著作權(quán)人從制作錄音制品中獲取利益，又使得音樂錄音的獨占許可合同變得沒有任何價值，使得不同歌手對一首歌曲的演繹和翻唱并制作新的錄音制品變得非常便利。

三、國外制作錄音制品法定許可制度的實際執(zhí)行及效果

美國1909 年版權(quán)法的上述規(guī)定立即被其他國家所拷貝。22. Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。但是，事實上，關(guān)于版權(quán)法定許可的建議是德國在《伯爾尼公約》1908 年修訂大會上提出來的。這兩者之間是否存在直接的影響或聯(lián)系，筆者無法找到文獻予以佐證。1910年德國版權(quán)法第22（1）條規(guī)定，音樂作品的作者享有獨占的機械復(fù)制權(quán)，但是，如果作者已經(jīng)授權(quán)他人機械復(fù)制該作品（錄音），就必須允許任何其他人機械復(fù)制該作品，即便被第一個授權(quán)的人獲得了獨占許可；該作者有權(quán)取得公平的報酬。如果雙方不能達成公平的報酬，法院在專家協(xié)助下可以做出決定。23. See Harry G. Henn, The Compulsory License Provision of the U.S. Copyright Law, July 1956, in Arthur Fisher,Studies on Copyright, Fred B Tothman& Co., 1963, at 916.此后，英國（Copyright Act of Dec. 16, 1911, section 19）、 奧 地 利（Law of July 13, 1920,article 13）、瑞士（Law of Dec. 7, 1922, article 17）等國家都規(guī)定了相同的制度。

但是，需要指出的是，各國在具體執(zhí)行過程中，這個制度并沒有改變音樂作品市場中主要還是通過協(xié)議談判來解決著作權(quán)授權(quán)的問題：

第一，美國1909 年版權(quán)法關(guān)于音樂作品制作錄音制品的法定許可制度并沒有直接導(dǎo)致大量的法定許可申請。相反，絕大多數(shù)的音樂作品錄音是通過非獨占的錄音許可合同來進行的。24. See Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 30.直到20 世紀60 年代末期，由于錄音帶（tape）盜版（對錄音帶的復(fù)制而不是對音樂作品的錄制）的猖獗，“盜版者”紛紛向版權(quán)局遞送通知，許多通知都含有數(shù)以百計的歌曲。但是，音樂出版商拒絕接受這種通知及其任何預(yù)先支付的使用費，因為他們不認為這種復(fù)制已有的音樂錄音的行為屬于法定許可的范圍。在這個法定許可的申請浪潮過去后，法定許可又變?yōu)閹缀醪淮嬖诹?，直到現(xiàn)在，向版權(quán)局提出的申請極為少見。25. See Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，Statement of Marybeth Peters the Register of Copyghts before the Subcommittee on Courts， The Internet and Intellectual Property of the House Committee on the Judiciary，United States Senate 108th Congress， 2nd Session， March 11, 2004. http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。也就是說，制作錄音制品的法定許可很大程度上只是排除了“獨占”許可合同的效力，使得唱片公司不再尋求對音樂作品的獨占使用，但唱片公司制作錄音制品時多數(shù)還是通過和著作權(quán)人的自愿協(xié)商達成契約來實現(xiàn)的，而并非通過直接的法定許可。

第二，制作錄音制品法定許可對使用音樂作品規(guī)定了法定的版權(quán)使用費，一定程度上影響了音樂作品作者的預(yù)期收益。即使首次授權(quán)唱片公司制作錄音制品，音樂作品作者可以不受這個法定許可的限制。在法律上，雙方可以確定任意的價格，但是，在實踐中，該使用費的確定仍然會受到這個法定費用的重要影響。以美國為例，根據(jù)音樂產(chǎn)業(yè)的商業(yè)慣例，首次唱片與其后唱片的授權(quán)許可條款其實是一樣的，因此自然受到翻唱法定許可（1990 年的標準是：一首長度不超過5分鐘的歌曲，每張唱片應(yīng)支付的費用是5.7美分）的限制。以一個專輯賣出10 萬張計算，扣除音樂代理公司（Harry Fox）4.5%左右的交易傭金，音樂作品著作權(quán)人大約可以分得5，4443.50 美元——但是，在多數(shù)時候音樂作品作者其實已經(jīng)將自己的著作權(quán)賣斷給音樂出版公司，而他能得到的最終收益一般情況下只是其中50%的份額（2，721.75美元）。26.參見[美]威廉.W.費舍爾：《說話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂的未來》，李旭翻譯，上海三聯(lián)書店2008年3 月第一版，第38 頁。因此，僅僅就唱片發(fā)行而言，即使在美國，音樂作品作者也沒有多少利益可圖。最終是唱片公司分到了最大一塊蛋糕，而大多數(shù)真正的作者以及表演者并沒有得到最多的份額。27.同前注，第66 頁。但是，錄音制品的商業(yè)價值并不僅僅限于市場零售發(fā)行這個環(huán)節(jié)，音樂作品作者還可以就音樂作品在娛樂場所、飯店等服務(wù)業(yè)中的機械表演和廣播電臺、電視臺、網(wǎng)絡(luò)等的公開播放獲取版權(quán)使用費——而這些利用方式是不受上述法定許可制度的任何約束的。

第三，音樂集體管理組織比法定許可更有效地解決了錄音制品的錄制、發(fā)行、傳播過程中音樂作品著作權(quán)的授權(quán)和權(quán)利人獲益的問題。由于音樂作品著作權(quán)法定許可的范圍僅僅限于錄音制品的制作和發(fā)行，并不包括音樂作品的公開表演（機械表演）和公開傳播（廣播等），因此，對錄音制品的機械表演和公開傳播仍然需要事先取得著作權(quán)人的授權(quán)。如果各個音樂作品著作權(quán)人就其所擁有的歌曲與每家擬播放這些歌曲的廣播機構(gòu)一一談判，顯然會非常困難和耗費成本。因此，雖然1909 年美國版權(quán)法規(guī)定的音樂作品錄音的法定許可制度成為各國效仿的樣板，但是事實上，各國后來都對音樂作品錄制和銷售錄音制品的法定許可進行了改革，以私人協(xié)商許可或集體管理許可制度代替了原先的法定許可做法。而且，事實證明：集體管理的做法是更為成功的。在許多國家和地區(qū)（如日本、德國、法國、意大利、希臘、西班牙、印度、韓國、以色列、阿根廷、巴西、智利、墨西哥以及中國香港等45 個國家和地區(qū)），集體管理組織既許可音樂作品的復(fù)制發(fā)行權(quán)，又許可公開表演以及廣播權(quán)，因此給被許可人提供了更加有效率的“一站式銷售”式的服務(wù)，也為版權(quán)人提供了流水線式的使用費處理服務(wù)。28. See David Sinacore-Guinn, Collective administration of copyrights and neighbouring rights: international practices,procedures, and organizations，Little Brown，1993，sec. 17.9.3. 轉(zhuǎn) 引 自Marybeth Peters，Music Licensing Reform，Statement of Marybeth Peters the Register of Copyghts before the Subcommittee on Courts， The Internet and Intellectual Property of the House Committee on the Judiciary，United States Senate 109th Congress， 1st Session， June 21, 2005.http://www.copyright.gov/docs/regstat062105.html。為了使交易便捷，美國境內(nèi)也有三個民間的“表演權(quán)管理組織”，即美國作曲家作者和出版者協(xié)會（ASACP）、廣播音樂公司（BMI）以及歐洲劇作家和作曲家協(xié)會（SESAC），將其所管理的歌曲的表演權(quán)“一攬子”許可給廣播電臺、電視臺以及飯店等；而且為了避免產(chǎn)生寡頭壟斷行為和許可定價的危險，ASACP 和BMI 還受到反壟斷指令的約束，不得向會員要求獨占性的作品許可，對許可費不滿的被許可人也可以向聯(lián)邦法院管理下的“許可費率法庭（rate court）”上訴。這一集體管理體系極其成功，總體的管理成本相對較低。29.參見[美]威廉.W.費舍爾：《說話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂的未來》，李旭翻譯，上海三聯(lián)書店2008年3 月第一版，第41 頁。

第四，美國也曾經(jīng)考慮廢除這個法定許可制度，但最終還是保留了下來。由于上述美國的音樂作品授權(quán)和管理體系也絕非完美無缺，特別是三個權(quán)利管理組織的存在是非效率的，幾乎所有的廣播電臺都是從這三個組織那里獲得一攬子許可，如果美國能像大多數(shù)國家那樣只有一個這樣的組織，那么管理成本會減少很多。30.同前注，第65 頁。因此，2005 年7 月12 日，美國版權(quán)注冊官（the register of copyright）Marybeth Peters 在向美國參議院司法委員會知識產(chǎn)權(quán)分會提出的報告中，提出了修改版權(quán)法第115 條的具體建議，并提出了兩個可供選擇的方案：第一個方案是保留第115 條規(guī)定的法定許可，但是，要建立起“一攬子法定許可（blanket compulsory license）”或者建立起與其他國家類似的集體管理制度，并將第115 條規(guī)定的法定許可擴大適用于公開表演行為。而第二個方案則是徹底廢除第115 條規(guī)定的法定許可，僅規(guī)定集體管理組織的集體許可（完全由市場自由協(xié)議來解決），或者干脆簡單地廢除該第115 條。31. See Marybeth Peters ，Music Licensing Reform ，Statement of Marybeth PetersThe Register of CopyrightsbeforetheSubcommittee on Intellectual Property,Committee on the Judiciary，United States Senate，109th Congress, 1st Session，July 12, 2005。http://www.copyright.gov/docs/regstat071205.html。2006 年6 月8 日，美國眾議院司法委員會的法院、知識產(chǎn)權(quán)與因特網(wǎng)分委員會主席、議員Lamar Smith 向第109 次國會第二次會議提出了修改美國版權(quán)法第115 條的議案（HR5553），該法案被稱為“2006年第115 條改革法案（SIRA）”。32. See http://www.publicknowledge.org/pdf/hr5553-109.pdf。 以 及http://www.techlawjournal.com/cong109/bills/house/sira/hr5553ih.pdf。最后，對第115 條的修改基本上是按照前述第一個方案進行的，而并沒有直接廢除第115 條。

綜上所述，使用音樂作品制作錄音制品的法定許可制度只是迫使音樂作品著作權(quán)人無法授予某家唱片制作機構(gòu)獨占性的錄音制品出版權(quán)，并在一定程度上使得其從唱片發(fā)行中獲取的收益受到了法定費率的約束，但是，實際上，這個制度并沒有真的成為唱片公司制作錄音制品時取得著作權(quán)人授權(quán)的實際途徑。錄音制品的制作、發(fā)行、傳播還是主要通過市場機制來實現(xiàn)的，而著作權(quán)集體管理組織在其中的作用是至關(guān)重要的。如果沒有集體管理組織的一攬子許可，著作權(quán)人就無法順利地從音樂作品的發(fā)行、表演、傳播中獲取收益。很大程度上，著作權(quán)人在音樂作品市場中的收益多少，與音樂作品錄音的法定許可制度本身沒有太大的關(guān)系。認為這個包括發(fā)達國家在內(nèi)的各國版權(quán)法或著作權(quán)法都仍明文規(guī)定著的法定許可制度損害了音樂作品著作權(quán)人的利益，而應(yīng)該予以廢除的說法，是站不住腳的。

錄音制品的制作、發(fā)行、傳播主要通過市場機制來實現(xiàn)，但如果沒有集體管理組織的一攬子許可，著作權(quán)人就無法順利地從音樂作品的發(fā)行、表演、傳播中獲取收益。

三、中國制作錄音制品法定許可制度的產(chǎn)生和演變

與制作錄音制品法定許可制度在國外起源的原因和初衷不同，我國立法規(guī)定使用音樂作品制作錄音制品的法定許可制度，是另外一個故事。

我國1990 年制定頒布《著作權(quán)法》時，立法者的初衷是：考慮到著作權(quán)人一旦公開發(fā)表其作品，就表明他愿意讓作品在社會上傳播，只要符合一定條件（比如，支付報酬），即使不經(jīng)過其許可使用其作品，也不違背其意愿；33.參見胡康生（主編）：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社，2002 年1 月第一版，第169 頁。而且，考慮到錄音制品往往是多部作品容納在一盤錄音帶中，涉及的著作權(quán)人多，一一找到他們并取得許可并非易事，為了不妨礙作品的傳播，滿足廣大群眾對精神產(chǎn)品的需要，34.同前注，第167 頁。所以，在第37 條第1 款規(guī)定了制作錄音制品的法定許可制度：“使用他人已發(fā)表的作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當按照規(guī)定支付報酬”。2001 年修改《著作權(quán)法》時，則進一步嚴格限定這個法定許可的適用條件和對象是僅僅限于已經(jīng)合法錄制為錄音制品（而不僅僅是發(fā)表）的音樂作品（而不包括其他作品），即我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第四十條第三款的規(guī)定：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當按照規(guī)定支付報酬”。

我國對錄音規(guī)定法定許可的出發(fā)點是為了方便唱片公司在沒有取得作者授權(quán)時也能制作錄音制品，其理由是：音樂作品著作權(quán)人原則上是希望其作品被錄制和傳播的。

在實踐中，中國的音像出版機構(gòu)（唱片公司）在制作唱片時，除了直接與音樂作品著作權(quán)人達成協(xié)議之外，在多數(shù)時候，是通過向國內(nèi)唯一的音樂作品著作權(quán)集體管理組織——中國音著協(xié)取得授權(quán)并支付著作權(quán)使用費的，很大程度上，這個法定許可中的使用費的收取和支付是通過音樂作品著作權(quán)集體管理組織來實現(xiàn)的。根據(jù)中國音著協(xié)公布的收費標準：“ 如果使用音樂作品非首次制作錄音制品（即該首作品曾經(jīng)被制作成錄音制品），那么，著作權(quán)使用費按照批發(fā)價X 版稅率（3.5%）X 制作數(shù)量計算。超長的音樂作品，比如小提琴協(xié)奏曲梁祝，長達30 分鐘。如果也按照上述標準計算使用費的話對于該首作品的權(quán)利人來說非常不公平，所以，按照每首作品通常都在5 分鐘以內(nèi)，對于超長音樂作品，每5 分鐘算一首作品。超出部分不到5 分鐘的按照5 分鐘計算?！?5.中國音著協(xié)網(wǎng)站：http://www.mcsc.com.cn/informations.php?partid=56&pid=337

由于音樂作品著作權(quán)人從錄音制品的制作中所獲取的使用費是按照“制作數(shù)量”來計算的，而事實上，錄音制品的制作數(shù)量又取決于其市場“發(fā)行數(shù)量”，因此，音樂作品著作權(quán)人在制作錄音制品法定許可中的收益跟該錄音制品的發(fā)行量有直接關(guān)系。然而，現(xiàn)實中，一方面，由于數(shù)字音樂技術(shù)的飛速進步和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，獲取音樂的途徑已經(jīng)從傳統(tǒng)的唱片、磁帶以及CD 等轉(zhuǎn)變?yōu)楦颖憬莸臄?shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳輸，錄音制品的發(fā)行量急劇下降，音樂著作權(quán)人試圖從錄音制品的發(fā)行中獲取收益已經(jīng)非常困難。另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)盜播音樂泛濫成災(zāi)，一些演出單位以及多數(shù)娛樂、飯店等營業(yè)場所也還不習(xí)慣于為其公開表演以及播放（機械表演）音樂作品而付費，再加上我國廣播電視臺播放錄音制品的付費辦法遲遲沒有出臺36.直到2010 年1 月1 日國務(wù)院才頒布實施《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》。，中國音著協(xié)就音樂作品的公開表演、廣播和網(wǎng)絡(luò)傳播收取著作權(quán)使用費困難重重，音樂作品著作權(quán)人深受其權(quán)利無法得到有效保護之苦。

比如，李健作曲、劉兵(筆名左右)作詞的歌曲《傳奇》是由李健自己首唱的，并收錄在他的首張專輯《似水流年》中，但一開始很多人并不熟悉這首歌曲。王菲在隱退5 年之后于2010 年重登春晚舞臺并演唱了該首歌曲。王菲的演繹使得該歌曲一炮走紅，并在網(wǎng)絡(luò)、廣播、電視中廣為傳播。雖然王菲翻唱李健的《傳奇》大為成功，也豐富了公眾的聽覺享受，但是，由于王菲演唱的《傳奇》只是在2010 年3 月9 日先由中國移動12530 數(shù)字音樂平臺推出數(shù)字下載，其后只是限量發(fā)行了實體單曲CD37.參見維基百科：王菲音樂作品列表，http://zh.wikipedia.org/wiki/王菲音樂作品列表，因此，可以說，李健和劉兵作為該歌曲的作者幾乎無法從“限量發(fā)行”的CD 中收取多少著作權(quán)使用費。即使王菲的《傳奇》廣為傳播，詞曲作者也仍然難以對從中國音著協(xié)這個理論上的音樂作品權(quán)益維護者手中獲取有關(guān)著作權(quán)使用費寄予厚望。因此，作為作者的李健其實心里是非常清楚這一點的。他在回答記者關(guān)于“會不會因為王菲唱自己的舊作而使自己的生活發(fā)生改變”的提問時曾經(jīng)說道：“在一個版權(quán)制度不完善的現(xiàn)實中，這件事不會對我的生活產(chǎn)生什么大的影響”。38.李?。何抑皇菍懥硕魏寐牭男?，《今晚經(jīng)濟周報》http://ent.enorth.com.cn/system/2010/02/18/004500715.shtml這“淡定”的話語中其實包含著音樂人的些許無奈，甚至是無聲的憤怒。

另外一方面，我們發(fā)現(xiàn)，中國《著作權(quán)法》規(guī)定制作錄音制品法定許可制度的出發(fā)點并不是為了制止唱片公司對某個音樂作品的獨家壟斷，而是為了方便唱片公司在沒有取得作者授權(quán)的情況下也能制作錄音制品，其內(nèi)在的理由或依據(jù)是：音樂作品著作權(quán)人原則上是希望其作品被錄制和傳播的。正是基于這樣的考量，我國與其他國家很不一樣的地方是，我國《著作權(quán)法》對制作錄音制品法定許可制度規(guī)定了“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”的例外，即我國允許著作權(quán)人通過聲明而使得這樣的法定許可完全落空。然而，從法理上看，著作權(quán)人行使這樣的“保留權(quán)”與法定許可制度本身希望達到的效果（允許對已經(jīng)錄制出版的音樂作品自由翻唱和錄制）恰恰是相背離的，因此，2012 年國家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》第三次修改的第一個草案稿中刪除這個著作權(quán)人聲明保留的例外，其實是完全合乎邏輯的。但是，這個修改確實又剝奪了現(xiàn)行《著作權(quán)法》給予音樂作品著作權(quán)人的“保留”權(quán)利，于是，這樣的“剝奪”瞬時成為引爆在眾多中國音樂人心中堆積已久的失望甚至是憤怒情緒的導(dǎo)火索，一場口誅筆伐的輿論風(fēng)暴在所難免。而在中國音樂人如此一致地強烈反對這個法定許可制度的聲音面前，立法者原先為確立這個制度所設(shè)想的“音樂作品著作權(quán)人原則上希望其作品被他人錄制和傳播”的事實基礎(chǔ)就已經(jīng)蕩然無存了，因此，在后續(xù)的草案稿中徹底刪除這個制度，似乎也就順其自然了。

四、制作錄音制品法定許可制度的存與廢

使用音樂作品制作錄音制品的法定許可制度，其真正的法律意義在于排除某個唱片公司對某個音樂作品的獨家錄制權(quán)，使得歌曲的自由翻唱并制作成新的錄音制品成為可能，有利于音樂唱片市場的百花齊放，更有利于公眾獲取一首歌曲的不同聽覺享受。當然，如果沒有制作錄音制品的法定許可制度，也不見得一定會形成唱片公司對某個音樂作品的壟斷，因為，總體上來說只要能夠獲取收益和回報，音樂作品著作權(quán)人并不會排斥他人使用自己的音樂作品；即便是自創(chuàng)自演的歌手，也不見得一味排斥其他歌手演唱自己的歌曲。

然而，我們有理由擔(dān)心：一旦《著作權(quán)法》廢除了制作錄音制品的法定許可制度，仍然存在音樂錄音市場被壟斷的可能性，妨礙不同歌手對一個音樂作品的多彩演繹和翻唱。無論中外，無數(shù)事例表明：歌曲作品和表演者在音樂產(chǎn)業(yè)中是缺乏商業(yè)信息、商業(yè)頭腦，甚至是短視的。1942 年，美國的Jerome Frank 法官在一個判決中指出：作者根本不擅長從事商業(yè)交易，歌曲作者……經(jīng)常賣出去一批歌曲，只換回來“一首歌”的錢。39.參見[美]威廉.W.費舍爾：《說話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂的未來》，李旭翻譯，上海三聯(lián)書店2008年3 月第一版，第167 頁。不少弱勢的音樂藝人會傻乎乎地或者迫于無奈地將自己的權(quán)利永久地讓與他人。40.同前注。這時，作者自己都無法再決定其作品能否授權(quán)其他人使用了。而取得著作權(quán)或者獨家授權(quán)的音樂商或者唱片公司出于自己的利益考量，也可能會禁止或允許他人使用該音樂作品進行錄制、表演等。

比如，《傳奇》這首歌的版權(quán)在2008 年的時候轉(zhuǎn)讓給了李健的朋友孫涌智（老孫文化北京有限公司）。按合同，《傳奇》只允許曲作者李健來演唱，其他人演唱必須得到孫涌智本人的同意。而對此作者之一李健的態(tài)度卻是：“站在個人立場不介意別人演繹我的歌，從不著眼在版權(quán)上，越多人唱越好?！?1.王菲唱“傳奇”惹侵權(quán)官司 安慰詞曲作者李?。何覀兊挠颜x沒變http://ent.kankanews.com/c/2012-12-04/0011 940642.shtml但毛寧專輯《12 種毛寧》出版方卻被老孫文化（北京）有限公司告上法庭，其理由就是歌星毛寧未經(jīng)許可，擅自在專輯《12 種毛寧》中翻唱《傳奇》屬于侵權(quán)。42.南方都市報（2013 年4 月5 日)：毛寧贏翻唱《傳奇》案版權(quán)方：“翻錄”被曲解http://ent.qq.com/a/20130405/000054.htm；毛寧唱《傳奇》引著作權(quán)糾紛一審判決不侵權(quán)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/939962.shtml，法院認為：《傳奇》在《十二種毛寧》專輯制作前已經(jīng)合法錄制、出版；劉兵、李健并未在歌曲發(fā)表時作出不得使用的聲明；新二十一公司在出版《十二種毛寧》專輯前，已經(jīng)向負有法定許可使用費收轉(zhuǎn)職能的音著協(xié)支付了使用費。故《十二種毛寧》專輯使用《傳奇》的行為不構(gòu)成侵權(quán)。——其實，這在現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定了法定許可制度的情況下，不會構(gòu)成侵權(quán)，只需按中國音著協(xié)的規(guī)定支付著作權(quán)使用費而已；但是，一旦該法定許可制度被廢除，歌星毛寧就存在侵犯著作權(quán)的法律風(fēng)險了。

從以上分析和事例中，我們可以看出，一旦取消音樂作品翻唱的法定許可，就可能會出現(xiàn)一些優(yōu)秀的音樂作品被取得該作品著作權(quán)的音樂商或者出版商所獨家壟斷，不利于該音樂作品被其他歌手翻唱從而為公眾提供豐富多彩的精神產(chǎn)品，也不利于該作品的廣泛傳播，最終其實對音樂作品的作者也是沒有好處的。

另外一方面，在當今音樂市場中，數(shù)字音樂已經(jīng)成為主流產(chǎn)品，網(wǎng)絡(luò)傳播以及廣播電視已經(jīng)成為主要傳播方式，而唱片、磁帶、CD 等有形的錄音制品發(fā)行已經(jīng)成為末路黃花，即使保留制作錄音制品的法定許可制度，也不會損害音樂作品著作權(quán)人的實際利益。理由是：

第一，按照法律規(guī)定，制作錄音制品的法定許可并不是免費無償?shù)?，而是要支付報酬，因此，雖然許可費是按照法定標準支付，但只要錄音制品的發(fā)行量足夠多的話，音樂作品著作權(quán)人仍然可以獲取足夠的利益回報。而如果錄音制品的發(fā)行量不大的話，即使取消法定許可，也不會因此而給音樂作品著作權(quán)人在錄音制品的錄制、發(fā)行上增加多少利益回報。

第二，該法定許可僅僅針對的是使用音樂作品制作發(fā)行錄音制品的行為，而音樂作品的現(xiàn)場表演和錄音制品的公開傳播（機械表演、廣播電視播放以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播等）不受法定許可的約束，這些傳播方式仍然受控于音樂作品著作權(quán)人——這才是音樂作者們現(xiàn)在更應(yīng)該關(guān)注的利益重點。而從這些傳播方式中是否能夠取得著作權(quán)收益與制作錄音制品法定許可制度的存與廢，又恰恰是沒有什么關(guān)系的。相反，如果保留該法定許可，音樂作品就能為更多人自由翻唱和出版并傳播，理論上，著作權(quán)人就可以更多地從其作品被他人更廣泛的使用和傳播中獲取著作權(quán)收益。

總而言之，取消制作錄音制品的法定許可，可能會帶來音樂商或出版商對某些音樂作品的獨家壟斷，不利于該作品的利用和傳播；相反，保留該法定許可制度，其實并不會損害音樂作者的實際收益，甚至更有利于其作品傳播。存與廢，如何取舍，已經(jīng)無需贅言。

音樂作品作者無須糾結(jié)于制作錄音制品法定許可制度的存與廢，而更應(yīng)該關(guān)注如何從音樂作品的公開表演、廣播和網(wǎng)絡(luò)傳播中爭取自己的合法利益回報。

五、音樂作品著作權(quán)人更應(yīng)該關(guān)注什么

當今中國音樂作品著作權(quán)人無法從音樂作品著作權(quán)交易中獲取利益回報的原因是多方面的，而制作錄音制品法定許可制度的存在對此并沒有什么實際影響，音樂作品著作權(quán)人把自己的利益受到損害的怨氣集中到這個制度上，對該制度而言實在是一個冤案。

那么，音樂作品著作權(quán)人為了維護自己的合法權(quán)益，真正應(yīng)該關(guān)注的是什么呢？筆者建議音樂作品著作權(quán)人應(yīng)關(guān)注以下幾個方面：

第一，關(guān)注音樂授權(quán)合同。在對外轉(zhuǎn)讓或許可音樂著作權(quán)的交易中，要尋找專業(yè)的著作權(quán)律師的幫助和咨詢。因為你能得到什么，取決于你們商定的協(xié)議條款；而如果你是個新手或者沒有顧問幫你，你或者只能得到一點點回報；如果你夠?qū)I(yè)或者你雇了一個專業(yè)的律師，那么，就能得到更多的利益回報。43.參見[美]威廉.W.費舍爾：《說話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂的未來》，李旭翻譯，上海三聯(lián)書店2008年3 月第一版，第37 頁。

第二，關(guān)注中國音著協(xié)。對于絕大多數(shù)音樂人來說，依靠個人力量來收取音樂作品的著作權(quán)使用費是很不靠譜的。目前能夠依靠的力量，還是中國唯一的音樂作品著作權(quán)集體管理組織——中國音著協(xié)。雖然這個機構(gòu)的維權(quán)、收費以及服務(wù)能力都有待提高，但是，音樂人要做的不是從該機構(gòu)退出或另起爐灶，而是要齊心協(xié)力將它打造成為實力強大的音樂作品著作權(quán)維權(quán)和收費組織，完善著作權(quán)使用費的分配規(guī)則和方法。各國的經(jīng)驗已經(jīng)表明，沒有音樂集體管理組織的有效運作，著作權(quán)人的利益就難以得到有效的維護。

第三，關(guān)注《著作權(quán)法》的修訂?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》中，錄音制品制品者只享有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，而并不享有“表演權(quán)”和“廣播權(quán)”，而音樂作者則全面享有這三個方面的權(quán)利。理論上，中國音著協(xié)從他人表演、廣播音樂作品中獲取的著作權(quán)使用費只需要分配給音樂著作權(quán)人就可以了。但是，《著作權(quán)法》第三次修改草案已經(jīng)明確：錄音制品制作者將來可能會跟音樂作品作者一起收取廣播以及機械表演的報酬44.《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第四十條：以下列方式使用錄音制品的，其錄音制作者享有獲得合理報酬的權(quán)利：（一）以無線或者有線方式公開播放錄音制品或者轉(zhuǎn)播該錄音制品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該錄音制品的播放；（二）通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播錄音制品。。如果這個規(guī)定最后通過，那么，除非廣播電臺、電視臺以及娛樂、飯店等營業(yè)場所增加支付廣播和機械表演的著作權(quán)使用費（給錄音制作者另外支付一筆報酬），否則，原先音樂作品著作權(quán)人收取的相關(guān)使用費將會被攤薄。這也是音樂作品著作權(quán)人需要特別關(guān)注的。

總之，制作錄音制品法定許可制度并不會損害音樂作品著作權(quán)人的權(quán)益，音樂作品作者無須糾結(jié)于該制度的存與廢，而更應(yīng)該關(guān)注如何從音樂作品的公開表演、廣播和網(wǎng)絡(luò)傳播中爭取自己的合法利益回報。