付俊偉

(北京理工大學 法學院，北京 100081)

歐盟私法統(tǒng)一理性主義考察

付俊偉

(北京理工大學 法學院，北京 100081)

隨著民法法典化觀念的深入人心，理性主義逐漸成為立法思想的核心所在。理性主義的內(nèi)涵在歷史的浪潮中也幾經(jīng)變遷，由最初的自然理性逐漸向人類理性發(fā)展。近年來，歐盟對私法統(tǒng)一的過程也在理性主義的行進中得以深化，不再追求以往的絕對形式理性，而是充分吸收經(jīng)驗主義的成果，在法典之外通過法官判決來對司法規(guī)則的創(chuàng)制加以補充。本文通過對歐盟私法統(tǒng)一過程中采取法典還是判例形式的論爭及歐盟民法典草案的形式理性進行分析，旨在詮釋理性主義的當下內(nèi)涵。

理性主義;歐盟;私法統(tǒng)一;民法典;共同參照框架草案

自從法律產(chǎn)生的時刻起，人類就踏上了一條尋求和建構(gòu)一部理想法律制度的漫漫長路，而這部理想的法律猶如人類的其它理想一樣，永遠不可能達到，而只能是向這個完美的狀態(tài)不斷接近。在構(gòu)建這部理想法律制度時，法律形式的完善是其中的一個重要組成部分和表現(xiàn)形式。因為對于法律內(nèi)容來講，我們很難判斷它是否理想，它需要遵循平等、自由和正義的基本價值理念，需要與我們所追求的自然法思想脈絡(luò)相輔相成。但對于法律形式而言，我們更容易將其掌握。自古羅馬法以來，各國都努力創(chuàng)造一部屬于自己的法典，民法逐漸從神秘和不成文的形式向公開化和成文化的方向發(fā)展。因此，對于大部分國家，尤其是大陸法系國家而言，“法典”這一一成不變的理念，永遠是這部理想法律在形式上的取代者。正如馬克思韋伯所提出的那樣，歐洲國家的法律發(fā)展具備了邏輯形式理性的特點，這種特點在民法方面突出地表現(xiàn)為法典化的活動。①Grant Huscroft，Bradley W．Miller and Gregoire Webber，Proportionality and the Rule of Law:Rights，Justification，Reasoning，Cambridge U-niversity Press，2014，pp．299－304．因此，如果我們今天對這些國家的法制發(fā)展歷史進行探求，也不難發(fā)現(xiàn)，對一國法律發(fā)展史的考察實際上就是對這個國家法典化發(fā)展道路的審視。歐盟即是如此，在過去長達半個多世紀的政治、經(jīng)濟和法律的一體化進程中，其私法發(fā)展史實際上就是一部是否進行私法法典化和如何進行法典構(gòu)建的論爭史。②Ewoud Hondius，Towards a European Civil Code，A．S．Hartkamp(Ed．)，Towards a European Civil Code，Kluwer Law International，2011，pp．3－27．而對于我們所講到的法典，最為重要的莫過于“理性”二字?？梢哉f，“理性”是現(xiàn)代法律體系中民法典所體現(xiàn)的最顯著的特征，它要求所制定的法條具備嚴格的形式統(tǒng)一、邏輯嚴謹?shù)耐庥^表象。因此，本文試圖對歐盟私法統(tǒng)一進程中的理性主義進行考察，旨在探求“理性主義”在該“歐盟民法典草案”制訂過程中的衍化和發(fā)展。

一、理性主義內(nèi)涵與沿革

從哲學意義上來說，“理性”是指人類在應(yīng)用概念及推理過程中所特有的一種認知方式，它的具體方法可以為演繹或歸納。③John Finnis，Philosophy of Law，Collected Essays:volume IV，Oxford University Press，2011，pp．228－231．建立在“理性”基礎(chǔ)之上所形成的理性主義，又稱唯理論。它重視人的理性思維，認為通過對抽象推理的適用，就可以對事物進行認識，甚至可以獲得世界的真理。④Cary Boucock，In the grip of freedom:law and modernity in Max Weber，University of Toronto Press，2000，pp．21－24．早于古希臘時期，法律通常被視為是理性主義的反映，但這種理性來自于上帝或神。①John Mikhail，Islamic Rationalism and the Foundation of Human Rights，Arend Soeteman(Ed．)，Pluralism and Law:Proceedings of the 20th IVR World Congress Amsterdam，2001 Volume 4:Legal Reasoning，2004，F(xiàn)ranz Steiner Verlag，pp．61－66．通過該理性所形成的法律即為自然法，它對人類的制定法具有支配作用。正如斯多葛學派所認為的那樣:理性是一種遍及宇宙的普世價值和力量，它是法律與正義的運行基石，自然法應(yīng)當?shù)韧诶硇苑?。②Leo Strauss，Philosophy and Law:Contributions to the understanding of Maimonides and his predecessors，State University of New York Press，1995，pp．21－24．這一觀點揭示了古代自然法所孕育“正確的理性是自然法的本質(zhì)”這一根本思想理念。③M．M．Bakhtin，Toward a philosophy of the act，University of Texas Press，1999，pp．49－52．

古羅馬時期，人類對“理性主義”的闡述并不僅限于理論層面，而是更多的將這一概念貫穿于法律的實踐當中。法律的體系化是這一時期最主要的表現(xiàn)形式。它通過人們一直崇尚的抽象理性，將現(xiàn)實生活中的具體概念和規(guī)則進行了高度的抽象化、體系化發(fā)展，產(chǎn)生出了我們現(xiàn)代私法上所沿用的債權(quán)和物權(quán)制度。從歷史方面考證，古羅馬社會自公元四世紀就開始了法典編纂活動，只不過這時期的法典編纂僅指對皇帝敕令、法學家著作和學說以及法律解答的簡單匯編，而并非是我們現(xiàn)代社會所苛求的形式上嚴格邏輯化和體系化的編纂活動。羅馬時期這一活動最為顯著成果則是查士丁尼時期的《國法大全》。它由《學說匯纂》《法學階梯》《查士丁尼法典》和《新律》四部分構(gòu)成。其中，《法學階梯》實際上屬于私法教科書，它的結(jié)構(gòu)以蓋尤士的《法學階梯》為基礎(chǔ)，將私法劃分為人、物及訴訟三編?！斗▏穹ǖ洹氛窃诖嘶A(chǔ)上得以構(gòu)建?？梢哉f，羅馬時期對法律形式的要求日漸增強，法律體系的邏輯化已初步得到了展現(xiàn)，理性主義也逐漸得到了更加進一步的司法實踐。

然而，隨著羅馬帝國的覆滅，羅馬法的發(fā)展也相應(yīng)的停滯不前。中世紀后期，隨著商品經(jīng)濟的壯大，原有的法律已經(jīng)不能滿足當時經(jīng)濟發(fā)展的需求。十一世紀《學說匯纂》在意大利博洛尼亞被重新發(fā)掘出以后，在之后文藝復(fù)興的浪潮中，歐洲也興起了一場前所未有的復(fù)興羅馬法的狂潮。人們更多地把主要精力放在對所發(fā)掘出來的羅馬法的注釋上，由此也產(chǎn)生了“注釋法學派”。注釋法學派在前期，將更多的任務(wù)放在了對羅馬法每個條文和概念的闡述之上;在后期，注釋法學派則更愿意將羅馬法與當時的社會需求相互結(jié)合，以解決現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的實際法律問題。④Martin Hogg，Promises and Contract Law:Comparative Perspectives，Cambridge University Press，2011，p．118．可以說，中世紀是一個教會法與羅馬法相互交叉使用的時期。在這個時期，基督教幾乎統(tǒng)領(lǐng)著社會方方面面的生活，人們更多地愿意對古典文獻進行考察，但值得注意的是，理性主義的精神在這一艱難時期依然得到了延續(xù)和升華。中世紀時期的《教會法大全》即是理性主義的深刻表達，它追求教會法形式邏輯上的生動和完美，將羅馬時期苦苦尋求的法典形式理性得以傳承。⑤Paolo Grossi，A History of European Law，Blackwell Publisher，2010，p．53．

毫無疑問，十七世紀以前，在經(jīng)院哲學的統(tǒng)領(lǐng)下，人們的認識都以神為中心，它強調(diào)神法的無上權(quán)威。此后，資產(chǎn)階級哲學在人文主義旗幟的引領(lǐng)下，對經(jīng)院哲學給予了前所未有的批評。人們更多地認為，知識應(yīng)當起始于感官對個別事物的感覺經(jīng)驗，人類在同客觀事物的接觸中，通過感覺器官對客觀事物的現(xiàn)象和外部聯(lián)系間的關(guān)系進行認知。⑥C．W．Maris，F(xiàn)．C．L．M Jacobs，Law，order and freedom:A historical introduction to legal philosophy，Spinger，2011，pp．297－301．由此形成的“經(jīng)驗論”逐漸為人們所接受。正如培根所認為:人如果不是發(fā)狂的話，所有自然的知識都應(yīng)當依靠他的器官。⑦Anthony J．Funari，F(xiàn)rancis Bacon and the Seventeenth－century Intellectual discourse，Palgrave Macmillan，2011，pp．12－35．對此，霍布斯進一步認為:所有觀念都是來自于事物本身的作用，當這種作用出現(xiàn)時，它所產(chǎn)生的觀念就是我們所認為的感覺。⑧Benedict Kingsbury，Benjamin Straumann，The Roman foundations of the law of nations:Alberico Gentili and the justice of empire，Oxford University Press，2010，pp．14－16．毫無疑問，這一思想對英國的法學發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響，或許我們可以說，這正是普通法系下判例法設(shè)計的基礎(chǔ)條件，它注重人類通過經(jīng)驗而得出的結(jié)論。對此，霍姆斯法官也曾提出:法律的生活是經(jīng)驗，而并非邏輯。⑨David Brooke，Q＆A Jurisprudence 2013－2014，Routledge，2013，p．299．

與此同時，在歐洲大陸國家的法制發(fā)展中，理性主義得到了更進一步的闡述。孟德斯鳩曾經(jīng)以整個社會和社會現(xiàn)象為研究對象，并認為:法律應(yīng)當體現(xiàn)事物之間的普遍聯(lián)系，盡管經(jīng)驗知識具有一定的局限性，但是我們?nèi)匀荒軌驈膹?fù)雜多變的經(jīng)驗事實中，利用各種社會現(xiàn)象之間相互依存的關(guān)系，概括出法律的一般性原則。①Damiano Canale，Paolo Grossi，Hasso Hofmann，A history of the philosophy of law in the Civil World，1600－1900，Spinger，App．150－158．盧梭又更進一步認為:法律調(diào)整的對象應(yīng)當永遠具有普遍性，所以法律只能是調(diào)整一般和抽象的行為，而立法機關(guān)的任務(wù)應(yīng)以法的普遍性和抽象性為基準來確立法律的一般原則。②Ethan Putterman，Rousseau，Law and the Sovereignty of the People，Cambridge University Press，2010，pp．17－18．可以說，他們共同倡導(dǎo)以社會生活的現(xiàn)實經(jīng)驗為起點，通過理性思維的方式來制定能夠適應(yīng)不同主體的法律規(guī)范，以一般性的原則來對社會中紛繁多變的現(xiàn)象進行調(diào)整，而并非從每個可能發(fā)生的具體問題進行規(guī)定。③Ana Marta Gonzalez，contemporary perspectives on natural law:natural law as a limiting concept，Ashgate publishing，pp．121－125．可見，啟蒙思想家肩負著用理性主義來建構(gòu)符合現(xiàn)實生活需要的一套政治、經(jīng)濟與法律制度。

而對于“理性主義”的真正內(nèi)涵，德國法學家又賦予了它新的闡述。薩維尼對統(tǒng)一民法典的制定給予了極力的反對。他倡導(dǎo)法律是唯一的法律權(quán)威，應(yīng)當包括對社會中可能出現(xiàn)的每一個問題的判決，但由于人類認知的局限性和實際生活的不斷變化，我們很難制定出一部完整的民法典。④John Henry Merryman，The civil law tradition:An introduction to the legal systems of Europe and Latin America，Stanford University Press，2007，pp．30－32．可以說，薩氏的主張屬于絕對的理性主義，他期望通過法的普遍性將所有現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題都得以覆蓋。對此，黑格爾則認為:法的普遍性并不能將未來所有不確定的情形都進行規(guī)定，它應(yīng)當是動態(tài)的、發(fā)展的，而并非是靜止一成不變的。⑤Erzsebet Rozsa，Modern individuality in Helgel’s practical philosophy，Brill，2012，pp．200－203．他進而又指出，我們所需要的是對現(xiàn)行法律內(nèi)容的普遍性進行認知，然后將它用于具體的事，同時還需要不斷地發(fā)展新的法律規(guī)定。可見，黑格爾所主張的是相對的理性主義。他與薩維尼一樣，都是從法的普遍性，即理性主義出發(fā)，倡導(dǎo)通過抽象及演繹的方法來對民法典進行制定，只是薩維尼的觀點更絕對。但不可否認的是，薩維尼的觀點對德國概念法學產(chǎn)生了巨大的影響。它使民法典形式上的理性逐漸走向絕對化的境界，也使民法典的邏輯結(jié)構(gòu)走向了一個更加封閉和概念化的體系?？梢哉f，《德國民法典》的出臺標志著歐洲理性主義巔峰時刻的到來。

然而，德國“概念法學”主張國家是制定法的唯一淵源，他們認為法律體系有其邏輯自足性，無論社會如何多變，都可以通過民法的邏輯結(jié)構(gòu)來解決。民法典如同數(shù)學公式一樣，只要套入相應(yīng)的數(shù)字，就能夠得出結(jié)果。因此，法官只能按照三段論的邏輯形式進行操作，就可以得出相應(yīng)的判決。

隨著十九世紀末期以來科技的飛速發(fā)展、壟斷的不斷加劇以及弱勢群體的不斷壯大，傳統(tǒng)的民法典已經(jīng)不能應(yīng)對社會紛繁復(fù)雜的變化。僅1900年生效的《德國民法典》，就已歷經(jīng)了150多次的修改，并且在民法典之外也通過大量的單行民事法律對一些特殊領(lǐng)域進行補充和調(diào)整。原有的“概念法學”也已遠遠不能面對社會現(xiàn)實中出現(xiàn)的諸多變化。目的法學、解釋法學、利益法學等等這些流派也隨之得到發(fā)展，人們逐漸意識到，制定的法律應(yīng)當更多的關(guān)注社會中不同利益的訴求，法律應(yīng)當成為利益沖突協(xié)調(diào)的工具。由此，法律由嚴格的形式主義向反形式主義發(fā)展。正如龐德所認為:從各種法律規(guī)定的實際制定和發(fā)展適用來說，我們已經(jīng)擁有三種發(fā)現(xiàn)法律價值的方法，即經(jīng)驗主義、理性主義以及觀念方法。⑥Roscoe Pound，Social Control Through Law，Yale University Press，2006，pp．15－34．在這三種法律方法之中，理性主義和觀念方法顯然已經(jīng)很少使用，究其原因更多的在于我們已從一種社會秩序轉(zhuǎn)型到了另一種社會秩序。在前種秩序當中，我們對它的公認理想已經(jīng)形成，并且其各種法律假設(shè)也為人熟知;但在另一種社會秩序當中，一個能夠被所有人接受的理想還沒有制造出來。因此，在這期間，法院必須像過去一樣，通過各種經(jīng)驗來發(fā)現(xiàn)并由理性來調(diào)整關(guān)系以及安排各種行為。⑦Roscoe Pound，Social Control Through Law，Yale University Press，2006，pp．15－34．

總之，無論是古代自然法思想中所推崇的自然理性，還是中世紀法律體制中所推行的上帝理性，以及近現(xiàn)代法律體系中宣揚的人類理性，他們的基本觀念都相一致，即要求人定法必須符合自由、平等還有正義的普世價值，同時也認為人類通過自己的邏輯思維能夠認知到這種理性，使自己制定的法律符合我們所追求的自然法。理性主義在形式上的表現(xiàn)，也由絕對的法典化走向相對的法典化。在十九世紀末期以前，人們常常認為法典能夠包羅萬象，能夠?qū)⑽覀兩鐣钪械乃袑嶋H問題都得以覆蓋。而此后，法典所固有的缺陷也得以展現(xiàn)，人們不再相信法典是一種完美無缺的理性形式。在追求法典形式的同時，我們在法典之外，也在尋求另一種平衡。這也正是許多傳統(tǒng)的大陸法系國家在民法典之外賦予法院判決一定效力的意義所在。如在荷蘭，當下級法院在相似的案情中，作出了與最高院發(fā)布的判例不一致的判決時，當事人能夠依據(jù)最高院發(fā)布的這些判例向法院提出上訴。

二、理性主義與歐盟私法統(tǒng)一

早于古西臘時代，“歐洲”一詞就被視為一個構(gòu)建的整體。羅馬時期的西塞羅就曾用“羅馬市民”(civis Romanus sum)來作為對個人最高榮譽的一種稱謂，與我們今天所用的“歐洲市民”(European citizen)具有極其相似的內(nèi)涵。①Margot Horspool＆Matthew Luphreys，European Union Law，Oxford University Press，2012 p．1．而現(xiàn)代意義上“歐洲市民”是建立在相同的文化、起源、信仰以及思維模式基礎(chǔ)上所形成的一種概念。

對于“歐洲”整體，拿破侖曾經(jīng)夢想著一個擁有一部法典、一個法庭以及一種貨幣的未來歐洲聯(lián)合體。自1999年歐元問世以來，更多國家選擇了對歐元的使用，歐盟境內(nèi)“單一貨幣”的理念也逐漸得到實現(xiàn)。隨著“共同市場”(common market)構(gòu)建的深化，私法這套與經(jīng)濟發(fā)展聯(lián)系最為密切的法律，其多元化的狀況必然對境內(nèi)人員、貨物、服務(wù)和資本的無障礙流通帶來一定的阻礙。在經(jīng)濟發(fā)展的需求下，歐盟在過去近三十年間通過了多項“指令”(directive)對私法領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則進行了統(tǒng)一。②Sonja Feiden，Europeanisation of Private Law Adjudication－A Comment，European Review of Private Law，2000(1)，pp．17－18．但是每項“指令”都僅僅針對私法領(lǐng)域內(nèi)非常微小的一部分，相比于整個私法來說，這些統(tǒng)一的范圍如同滄海一粟。并且，由于指令間規(guī)則和術(shù)語的不統(tǒng)一與沖突，也導(dǎo)致了歐盟對于私法的統(tǒng)一非常有限。境內(nèi)“單一市場”的經(jīng)濟發(fā)展需要更為廣闊的私法統(tǒng)一。在這樣的背景下，歐盟近十年來通過多項文件強調(diào)了私法統(tǒng)一的必要性和緊迫性，并提出了“共同參照框架”(Common Frame of Reference)的設(shè)想。最初，歐盟對于該設(shè)想只是停留于相同的術(shù)語之上，他們認為要對私法進行統(tǒng)一，一套相同理解和為各國所接收的概念體系是尤其必要的。在此背景下，歐盟委托馮巴爾小組起草“共同參照框架草案”，試圖希望他們能夠構(gòu)建一套能為多數(shù)國家接受的術(shù)語體系，并在該體系之上可以進行更為廣闊地探討。但馮巴爾起草小組已遠遠超越了這一基本要求，除了對術(shù)語的起草外，還將一套完整私法規(guī)則也一并進行了構(gòu)建。③Christian von Bar，Coverage and Structure of the Academic Common Frame of Reference，European Review of Contract Law，2007(3)，pp．350－352．這就是2009年底完成的“歐盟私法原則、定義和示范規(guī)則:共同參照框架草案”(Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference)，即學界所謂的“歐盟民法典草案”。④Hugh Beale，The European Commission’s Common Frame of Reference Project:a progress report，European Review of Contract law，2006(2)，pp．307－309．

目前，雖然“歐盟民法典草案”是否會被賦予一定的效力，以及會賦予何種效力尚不得而知，但該草案是由歐洲二百多位頂尖學者歷時四年共同起草完成。它不僅包括了一套較為完整的私法術(shù)語體系，同時在各條款之下還具有歐洲各國相似規(guī)則的比較以及對規(guī)則的解釋等內(nèi)容?？梢哉f，不論該草案最終是否生效，它所彰顯出的學術(shù)意義已經(jīng)不容忽視。同時，現(xiàn)代法律體系中宣揚的人類理性，在繼承傳統(tǒng)的理性主義精神的同時，也試圖對經(jīng)驗主義的趨向有所發(fā)展。歐盟私法統(tǒng)一過程也曾有過采用法典還是判例進行統(tǒng)一的論爭，該論爭的背后歸根結(jié)底還是對理性主義與經(jīng)驗主義的考量。因此，本文以下部分內(nèi)容將主要圍繞著歐盟私法統(tǒng)一過程中，應(yīng)當選擇通過法典還是判例來達到統(tǒng)一目的，以及民法典構(gòu)建所采取的立法體例，即形式理性進行論述，從而揭示歐盟民法典草案這一現(xiàn)代民法發(fā)展的最新成果對“理性主義”的詮釋。

(一)法典與判例之爭

眾所周知，法律規(guī)則的主要功能之一是解決我們社會生活中所發(fā)生的沖突糾紛，而我們的社會是不斷變化發(fā)展的，法律規(guī)則需要應(yīng)對這些不斷的變化作出適時調(diào)整，以解決社會生活中出現(xiàn)的紛繁糾紛。法典雖然具有穩(wěn)固性，能夠為人們所熟知和察覺，但相比于判例而言，法典在面對社會紛繁復(fù)雜的變化中，缺乏了一定的靈活性。它的形式理性要求法典的修改和補充需要具備充足的條件和形式要件。于是，為彌補法典缺乏靈活性這一固有的缺陷，有學者提出了通過“歐盟法院”(Court of Justice of the European Union)和“歐洲人權(quán)法院”(European Court of Human Rights)的判決，來建立起一套如同普通法系國家的判例制度，以此來實現(xiàn)對境內(nèi)私法的統(tǒng)一。①Ewoud Hondius，The Common Core of European Private Law，European Review of Private Law，2000(1)，pp．249－251．

其中所指的“歐盟法院”始于1951年簽訂的《巴黎公約》(Treaty of Paris)而建立起來的歐盟境內(nèi)的最高法院。眾所周知，《巴黎公約》主要目的是在冷戰(zhàn)期間，創(chuàng)建一個外交和經(jīng)濟上穩(wěn)定的西歐共同體，而當時煤炭和鋼鐵對于戰(zhàn)后的各國來講至關(guān)重要。于是，“歐洲煤鋼共同體”(European Coal and Steel Community)得以成立?！栋屠韫s》最初簽訂國不僅有法國和西德，還包括了意大利、比利時、荷蘭與盧森堡。根據(jù)公約，在這些國家范圍內(nèi)需要形成一個對于煤炭和鋼鐵的“共同市場”，即貨物無障礙流通的市場，以此來實現(xiàn)相互制約以保障內(nèi)部的和平。同時，“歐洲法院”(European Court of Justice)也根據(jù)該公約于1952年在盧森堡成立。最初，該法院共有七位法官，其中六位由《巴黎公約》的簽署國各指派一名，第七位由大國指派。隨后于1967年，基于《布魯塞爾條約》(Treaty of Brussels)②《布魯塞爾條約》于1965年4月8日訂立，1967年7月1日生效。，“歐洲煤鋼共同體”與“歐洲原子能共同體”(European Atomic Energy Community)一起融入了“歐洲經(jīng)濟共同體”(European Economic Community)當中。它將“歐洲煤鋼共同體”、“歐洲原子能共同體”以及“歐洲經(jīng)濟共同體”這三個組織的行政機構(gòu)融為了單一的機構(gòu)框架體系。由“歐共體委員會”與“歐共體理事會”取代“歐洲原子能共同體”的委員會和理事會，并同時取代“歐洲煤鋼共同體”的最高總署(High Authority)與理事會。該條約隨著1997年簽訂的《阿姆斯特丹條約》(Amsterdam Treaty)的生效而廢止?！皻W洲聯(lián)盟”這一稱謂則是通過1993年生效的《馬斯特里赫特條約》得以創(chuàng)設(shè)。但我們現(xiàn)在所說的“歐盟法院”這一名字直至2009年生效的《里斯本條約》(Lisbon Treaty)才得以從“歐共體法院”(Court of Justice of European Communities)轉(zhuǎn)變而來。它包括歐洲法院(Court of Justice)③歐洲法院通過巴黎公約于1952年設(shè)立，總部位于盧森堡。在1993年《馬斯特里赫特條約》簽訂立后，它并非像其它機構(gòu)那樣更名，而依然稱為歐共體法院。直到2009年生效的《里斯本條約》之后，它才更名為“歐洲法院”。它由28個成員國各選派一名法官而構(gòu)建，通常庭審由三或五名或十三名法官組成。主要任務(wù)是對歐盟法進行解釋并同時保證法律在所有歐盟成員國范圍內(nèi)都得到同等的適用。參見A．Rosas＆E．Levits＆Y．Bot，The Court of Justice and the Construction of Europe:Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case－law，T．M．C．Asser Press，pp．51－53．、普通法院(General Court)④普通法院是由1988年創(chuàng)設(shè)的“初審法院”(Court of First Instance)發(fā)展而來，在2009年《里斯本條約》生效時更名為“普通法院”。它由每個成員國指派一名法官組成(目前為28位)，每名法官的任職期限為六年，之后可以續(xù)聘。在所有這些法官中選出主席(任期為三年)以及“司法常務(wù)官(Registrar，任期為六年)”。普通法院一般由五或三名法官組成法庭，在一些案件中，也可由一名法官獨任審判。當案件重大或復(fù)雜時，也可組成13名法官的審判庭，或者全體法官一起出任。但目前，80%的案件都是由三名法官組成的法庭審判。普通法庭主要受理的是個人或成員國針對歐盟機構(gòu)的訴訟，更為具體地說，可以對以下案件進行受理:(1)自然人或法人針對歐盟機構(gòu)或其代理人行為、失職或法律規(guī)則的訴訟;(2)成員國提起的針對歐盟委員會的訴訟;(3)成員國提起的針對歐盟理事會作出的與成員國救助、傾銷及其它實施權(quán)利相關(guān)行為的訴訟;(4)針對歐盟機構(gòu)或人員造成損害的賠償訴訟;(5)針對歐盟訂立的明確賦予普通法院司法管轄權(quán)合同的訴訟;(6)與共同體商標相關(guān)的訴訟;(7)針對公務(wù)員法庭作出決定的法律部分的上訴;(8)針對“共同體植物新品種辦公室”(Community Plant Variety Office)和“歐盟化學管理局”(European Chemicals Agency)作出決定的訴訟。普通法院的判決，在兩個月內(nèi)，當事人可以上訴到“歐洲法院”。參見Morten Broberg＆Niels Fenger，Preliminary References to the European Court of Justice，Oxford University Press，pp．23－25．以及公務(wù)員法庭(Civil Service Tribunal)⑤公務(wù)員法庭于2004年創(chuàng)設(shè)。它由歐盟理事會指派的七位法官組成，每位法官的任期為六年，期限屆滿后可以續(xù)聘。這些法官從前任歐洲法院、普通法院以及獲得認可的律師中挑選。在指派法官時，理事會應(yīng)當確保七位法官來自國的廣泛性，并且能夠代表其本國法律。公務(wù)員法庭的審判庭通常由三位法官組成，但如果所涉法律問題重大或復(fù)雜的話，也可由所有法官一起出庭審理。公務(wù)員法庭有其自己的案件登記處，但是與歐洲法院一起使用其它的行政和語言系統(tǒng)。它主要受理歐盟機構(gòu)與其工作人員之間的訴訟，這些訴訟不僅包括諸如工資、聘任等工作內(nèi)容，同樣還包括社會保障制度，如生病、養(yǎng)老等。參見Robert Schuze，European Constitutional Law，Cambridge University Press，2012，pp．134－136．。

“歐盟法院”的主要職能是對主要法律(即歐共體條約)和派生法律(即規(guī)則、指令和意見)給予解釋，以確保這些法律都能夠相同的適用于所有歐盟成員國。⑥D(zhuǎn)amian Chalmers＆Gareth Davies＆Giorgio Monti，European Union Law:Text and Materials，Cambridge University Press，2014，pp．227－229．除此之外，“歐盟法院”還對歐盟政府及其機構(gòu)之間的法律糾紛給予裁定，并且無論是個人、組織還是公司，只要認為歐盟機構(gòu)侵犯到其合法權(quán)利的，也都可以向歐盟法院提起訴訟。法院可以對以下五類案件進行審理:(1)請求初步裁定(Preliminary ruling procedure):各成員國法院如果在適用歐盟法有疑惑時，都可以請求歐盟法院對該適用的部分作出解釋;⑦《歐共體條約》第177條所規(guī)定:“法院應(yīng)該對以下問題給予初步裁定:(a)對本條約的解釋;(b)共同體機構(gòu)和歐洲中央銀行頒布的規(guī)則的有效性及對其的解釋;(c)理事會決議所創(chuàng)設(shè)機構(gòu)的法律的解釋。”(2)沒有履行義務(wù)的訴訟(Proceedings for failure to fulfil an obligation):當任何一個成員國沒有按照歐盟法履行義務(wù)時，歐盟法院有權(quán)對其進行處罰;(3)法律廢止的訴訟(Actions for annulment):當任何一部歐盟法律與《歐共體條約》相互沖突，或者侵害了其根本權(quán)利時，歐盟各理事會、議會、委員會、各成員國及個人都有權(quán)請求法院對該法律進行廢止;(4)對歐盟機構(gòu)沒有給予決定的訴訟(Actions for failure to act):根據(jù)《歐共體條約》，歐盟議會、委員會及理事會在特定情況下，應(yīng)當針對特定問題作出決定。如果它們沒有履行這些義務(wù)，其它歐盟機構(gòu)及各成員國還有個人，都可以向法院提出訴訟;(5)直接訴訟(Direct actions):當共同體的行為或不作為侵犯了個人或公司權(quán)利時，可以向法院提出請求賠償?shù)脑V訟。①Cesare P．R．Romano＆Yuval Shany，Manual on International Courts and Tribunals，Butterworths，2010，pp．258－259．

雖然“歐盟法院”與“歐洲人權(quán)法院”都屬于超國家的司法機構(gòu)。但兩者所不同的是“歐洲人權(quán)法院”是根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》(European Convention on Human Rights)建立起的超主權(quán)國家法庭。它于1959年1月建立，并最初由八個主權(quán)國家進行締約，當下已有47個成員國。其建立的主要初衷在于促進境內(nèi)成員國之間的經(jīng)濟統(tǒng)一發(fā)展。“歐洲人權(quán)法院”并不屬于歐盟的機構(gòu)，而是由“歐洲理事會”②歐洲理事會是根據(jù)1949年的《倫敦條約》(Treaty of London)成立的國際性組織，旨在促進歐洲各國在法律標準、人權(quán)、民主、法治和文化的合作發(fā)展。該組織已有47個成員國，位于法國斯特拉斯堡，歐盟的27個成員國也位于其中。它由秘書處(Secretary General)、部長委員會(Committee of Ministers)、議會大會(Parliamentary Assembly)、國會(Congress of the Council of Europe)、歐洲人權(quán)法院(European Court of Human Rights)、人權(quán)專員(Commissioner for Human Rights)、非國際組織會議(Conference of INGOs)以及駐成員國的信息辦公室(information offices)組成。但與歐盟不同的是，歐洲理事會不能頒布具有強制約束力的法律。(Council of Europe)創(chuàng)設(shè)。只要締約國違反公約所規(guī)定的基本權(quán)利時，任何個人或者其它締約國都可以向人權(quán)法院提起訴訟。值得注意的，雖然歐盟各成員國都是《歐洲人權(quán)公約》的簽署國并受其約束，但是歐盟各機構(gòu)并不受制于該公約?？梢哉f，這也正是“歐洲人權(quán)法院”在歐洲范圍內(nèi)的薄弱一面。但近年來，人權(quán)保障理念的深入使這兩個原本毫不相干的法院，也逐漸走到了一起。③Sarah Joseph＆Adam McBeth，Research Handbook on International Human Rights Law，Edward Elgar Publising，2010，pp．299－301．一方面，對于“歐洲人權(quán)法院”而言，它力求能夠?qū)W盟機構(gòu)和歐盟法逐漸施加影響，以便更有效地解決歐洲人權(quán)問題。因為歐盟機構(gòu)對人權(quán)的違背將直接作用于歐盟成員國，而對這些成員國公民的人權(quán)進行保障是“歐洲人權(quán)法院”的主要目標;另一方面，對“歐盟法院”來說，它也竭力保障歐盟層面上的人權(quán)問題，從而促使歐盟各成員國的憲法能夠接受“歐盟法”的至高統(tǒng)治。④Laurent Scheeck，The Relationship between the European Courts and Integration through Human Rights，ZaoRV，vol．65，2005，p．836．其原因主要在于，對歐盟很多成員國來說，對人權(quán)的保障與經(jīng)濟發(fā)展同等重要，或者在很多時候，人權(quán)還將高于經(jīng)濟利益。排除對人權(quán)的保障而單純來發(fā)展境內(nèi)經(jīng)濟流通，是很多成員國所不能容忍的。因此，“歐盟法院”近些年也逐漸受理一些有關(guān)人權(quán)方面的案件。2007年頒布的《里斯本條約》作為“歐盟”憲法性條約，最為顯著的特點是奠定了歐盟加入《歐洲人權(quán)公約》的法律基礎(chǔ)。作為對《羅馬公約》、《馬斯特里赫特公約》及《阿姆斯特丹條約》的修改，《里斯本條約》在第六條第二款中規(guī)定:“歐盟應(yīng)當加入歐洲人權(quán)與基本自由保護公約。對該公約的加入并不影響本條約中規(guī)定的歐盟管轄范圍。”可以說，該款明確表明了歐盟機構(gòu)將受到歐洲人權(quán)條款的約束，并且該條約還將2000年頒布的《歐盟基本權(quán)利憲章》⑤《歐盟基本權(quán)利憲章》(The Charter of Fundamental Rights of the European Union)由歐盟議會、歐盟理事會與歐盟委員會于2000年12月7日頒布。該憲章旨在保障歐盟境內(nèi)公民與合同居民的特定政治、經(jīng)濟與社會權(quán)利。由于此前歐共體的主要任務(wù)是促進境內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展要求，但隨著社會的進步，對人權(quán)的保障也逐漸成為歐共體的議題。1999年的《馬斯特里赫特條約》要求歐盟理事會啟動起草歐盟基本權(quán)利條款的程序。根據(jù)該條約，歐盟于2000年10月2日完成起草工作。但此后憲章的效力一直處于模糊狀態(tài)，直到2009年12月1日《里斯本條約》生效后，該憲章的也具有完全的法律效力。也列為與該憲法性條約效力相同的法律地位。⑥Article 6(1)．由此可以看出，過去以經(jīng)濟發(fā)展為中心的歐洲聯(lián)盟也逐漸將人權(quán)保障列為同等重要的地位。

與此同時，《歐洲人權(quán)與基本自由保護公約》第十四修正案也于2010年7月1日生效。該修正案最為明顯的是通過對第59條的修改將“歐盟”也納入到此公約的制約范圍之內(nèi)。至此，可以說，過去“歐盟法院”與“歐洲人權(quán)法院”這兩個毫不相干的法院，在人權(quán)保障的感召下，也逐漸走到了一起。于是，在歐盟私法統(tǒng)一的背景下，有學者提出應(yīng)當像普通法系那樣，通過“歐盟法院”與“歐洲人權(quán)法院”的判例來達到對私法統(tǒng)一的目的，從而能夠有效的解決法典過于僵化的缺陷，并同時能夠通過法官的判決對歐盟層面上的法律規(guī)則進行更為生動形象的解釋。

然而，反對者更多地認為普通法系中判例法具有深刻的歷史淵源和時間沉淀。它源于十一世紀以后的數(shù)百年間，英格蘭法院通過判例所匯積的經(jīng)驗，不容短時間內(nèi)復(fù)制。對于歐盟而言，目前需要實現(xiàn)的是短期內(nèi)對私法規(guī)則的統(tǒng)一來促進境內(nèi)市場的繁榮，這與判例法所苛求的時間沉淀性不相融合。同時，從更為深刻的歷史層面來審視，英國判例法制度的形成也以英國傳統(tǒng)的中央集權(quán)制為基礎(chǔ)。自諾曼征服以來，英國的封建社會通過高度集權(quán)的方式來推行普通法，而這套普通法即是諾曼人與盎格魯撒克遜人法律理念的匯合，根植于日耳曼法。①John Ashton Cannon，A Dictionary of British History，Oxford University Press，2009，pp．18－43．日耳曼法則是由判例匯集而成，主要用于解決社會中出現(xiàn)的具體案情。普通法繼受了這一思想并由此奠定基礎(chǔ)，形成了其獨特的判例法傳統(tǒng)。這些與英國中央集權(quán)制和其獨特的文化保守性格息息相聯(lián)。②Peter Tiersma＆Lawrence Solan，The Oxford Handbook of of Language and Law，2012，pp．20－23．這些判例法所形成的深刻歷史背景與歐盟當下推行私法統(tǒng)一所憑借的微薄法理基礎(chǔ)沒有任何共通性。因此，大陸法系所固有的法典化道路更適合當下歐盟的私法統(tǒng)一，它能夠在較短時間內(nèi)移植具體的私法規(guī)則以達到市場統(tǒng)一的目的。

值得關(guān)注的是，《共同參照框架草案》的形成是對通過法典還是判例來統(tǒng)一歐盟境內(nèi)私法論爭的回應(yīng)。但歐盟對于私法的統(tǒng)一，在遵循大陸法系所苛求的形式理性同時，也充分意識到絕對形式理性所帶來的危害。因此進行私法法典化建設(shè)的同時，也考量了判例制度存在的意義。對于法條的解釋，時常也通過“歐盟法院”與“歐洲人權(quán)法院”的判決來明析。

(二)草案的形式理性

《共同參照框架草案》包括原則、定義與示范規(guī)范三大部分。其中，“原則”主要指對整部私法具有基礎(chǔ)指導(dǎo)意義的價值觀，分為“根本原則”(underlying principles)和“至高原則”(overriding principles)兩大塊。③Christian von Bar＆Eric Clive，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR)，full edition，European Law Publisher，2009，pp．15－17．前者是整部草案的支撐基礎(chǔ)，滲透于所有示范規(guī)則之中，包含了自由、安全、正義與效率這四大基本理念;后者在根本原則之下，結(jié)合歐盟的具體目標，歸納出更具政治意義的標準，包括人權(quán)保障、社會責任和團結(jié)的促進、多元化文化和語言的維持、福利的提升以及內(nèi)部市場的深化。對于這些原則，起草組在草案的最前面部分，即示范規(guī)則之前，通過一個導(dǎo)論性的前言將草案的相關(guān)背景和所遵循的原則進行闡述，并附有相關(guān)的討論和分析。

而“定義”的目的主要在于提供和發(fā)展一套可供討論的歐洲法律術(shù)語，旨在描繪出一部可以被多數(shù)成員國所共同接受的概念體系。草案中的定義，部分來源于對現(xiàn)行歐盟法的相關(guān)術(shù)語的修訂和提煉，部分來源于對歐盟諸國法律體系比較性研究之后所匯集出的概念。對于這些定義，草案通過兩種途徑進行體系上的安排。首先將一些特別重要的概念，例如“誠實信用與公平交易”(第1－1:103條)、“合理”(第1－1:104條)、消費者與經(jīng)營者(第1－1:105條)、“書面形式”(第1－1:106條)等等在第一編中進行了界定;對于其它概念則置于草案的“附錄”之中，共包括164個定義，依照字母順序加以排列，并在所有定義之后附有所涉條款。該部分也屬于草案的組成部分，其目的主要是使第一編更加簡潔，同時未來如果需要對定義進行修訂和補充的話，也不會影響到整個草案條文的排列。值得一提的是，對于草案所界定的這些概念，起草組致力于能夠反映出歐盟諸國所普遍接受或使用的定義。但是成員國所涉及的法律體系和法律文化存在諸多差異，尋找出多數(shù)成員國所共同接受的定義十分困難。因此，在起草時對于一些有爭議的定義和規(guī)則，有時采取由起草組成員投票的方式來確定。當然，此種決定方式也廣為詬病。草案的反對者多認為歐洲所普遍遵循的規(guī)則和定義應(yīng)當從司法實踐中自發(fā)形成，而并非由起草組成員投票確定。

“示范規(guī)則”是草案的主體部分，包括1023個條款。在完整版的草案中每個條文之后都附有“評論”和“注解”。其中，“評論”主要用于每條規(guī)則的詮釋，而“注解”主要分析各成員國對待相同問題的立場。整個“示范規(guī)則”分為十編，即一般規(guī)定、合同及其他法律行為、債及相應(yīng)的權(quán)利、有名合同及由此產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)、無因管理、引起他人損害的非合同責任、不當?shù)美⑽锏乃袡?quán)的取得與喪失、動產(chǎn)的擔保物權(quán)以及信托。以上十編從結(jié)構(gòu)上按照章、節(jié)、條、款進行連接，每個條文之前附有標題。在第四編“有名合同”中，通過“部分”(part)來加以劃分，共包括八個部分，每一部分處理一類有名合同，含有買賣、貨物租賃、服務(wù)、委托合同、商事代理和特許及分銷、借款合同、個人擔保以及贈與?？梢姡莅冈诹⒎w系上超越了現(xiàn)在大陸法系國家所依據(jù)的以德國民法典的五篇式和法國民法典的三篇式為藍本的兩種構(gòu)建體系。第二、三編將傳統(tǒng)民法典的債權(quán)編與合同編進行融合，第五、六、七三編對傳統(tǒng)的非合同之債進行規(guī)定，第八、九、十編相當于傳統(tǒng)民法典之中的物權(quán)編，頗具特色。值得強調(diào)的是，由于歐盟對法律的統(tǒng)一并不能夠觸及各成員國的政治制度和基礎(chǔ)性原則，因此草案的物權(quán)部分只適用于動產(chǎn)，并不涉及不動產(chǎn)物權(quán)。

從上述體系中不難看出，《共同參照框架草案》在堅持通過法典化道路統(tǒng)一歐洲私法的同時，在立法技術(shù)上力求完整和統(tǒng)一，追求自我體系結(jié)構(gòu)上的突破。它符合理性主義中對法典的幾大要求，即:第一，綜合性。草案以財產(chǎn)關(guān)系為軸心而構(gòu)建，建立起了較為完備的債權(quán)制度和動產(chǎn)物權(quán)制度。在規(guī)則的制定上也充分考量了大陸法系和普通法系國家所固有的特點，尋找出目前為歐洲多數(shù)國家所適用或接受的一般性規(guī)則;第二，體系性。草案通過多個層次上的一般規(guī)則而構(gòu)成，編下設(shè)有章、節(jié)、條、款，并且所有條款并非采用整部草案連續(xù)順序的數(shù)字進行排列，而是依據(jù)每節(jié)的內(nèi)部順序排列。每個條文的最前面用大寫的羅馬數(shù)字表示的編和阿拉伯數(shù)字所表示的每編內(nèi)部的章排列。在編和章之間則通過短劃線進行連接，章節(jié)之間用冒號加了區(qū)分，如I－1:101代表第1編第一章第1節(jié)第3條。整部草案都是通過這種序號加以排列，充分尊重了理性主義所要求的體系化色彩;第三，連貫性。草案將整套規(guī)則所體現(xiàn)出的基本原則和術(shù)語分別在前言和附錄中加以梳理，以此來保證草案的前后統(tǒng)一性;第四，穩(wěn)定性。草案在有名合同部分，采用了“部分”這一形式來呈現(xiàn)出八類特殊的有名合同。之所以使用“部分”，而并非章、節(jié)，主要原因是便于未來更多有名合同的增加而不至于擾亂整個草案體系。除此之外，在附錄而非示范規(guī)則中列舉的定義也是如此。綜上所述，《共同參照框架草案》在充分彰顯出形式理性的內(nèi)涵，通過對法律自身所創(chuàng)造出的概念加以運用，合乎邏輯地對法律規(guī)則加以表達，并同時努力創(chuàng)造一個完整的體系?？梢哉f，草案以歐洲諸國普遍接受的規(guī)則為基礎(chǔ)，創(chuàng)建了一套體系化的私法規(guī)則，符合近代理性主義所苛求的標準。

三、小結(jié)

理性主義者時常認為，知識只是存在于一個相對完美的獨立世界當中，人類的思考可以認識和預(yù)知這個完美的世界。而在理性主義中，形式理性是法應(yīng)當追求的最高階層的合理性，也就是說，法的最高合理性即為邏輯形式的合理。依據(jù)這種思維，只有成文法才可具備形式理性的特征。我們需要對成文法律進行系統(tǒng)化地編纂，追求形式上的完備和嚴謹，使依據(jù)成文法所進行演繹的嚴格程度得以增強。在德國潘得克吞法律文化的影響下，民法主要通過抽象到具體的演繹法思維方式加以表現(xiàn)，這明顯區(qū)別于以經(jīng)驗主義為基礎(chǔ)而構(gòu)建起來的英美法系的歸納法，即從具體到抽象的思維模式。概念法學的浪潮使《德國民法典》遵循了傳統(tǒng)的絕對形式理性主義色彩，過分追求了法典內(nèi)部結(jié)構(gòu)的邏輯性和完備性，使其走向一個穩(wěn)定但又封閉的自我體系，不能夠依據(jù)社會的需求做出適時調(diào)整。因此，現(xiàn)代理性主義在民法建設(shè)中更多尋覓的是相對形式理性，即創(chuàng)造一種更為開放、包容、能夠適應(yīng)社會變遷的法典化道路。歐盟對其私法統(tǒng)一即遵循了這種理性主義的發(fā)展模式。在最初的采取普通法系的判例法制度還是大陸法系的法典化來對私法統(tǒng)一的論爭中，最終選擇了法典之外再由法院判決來進行補充的框架模式。充分尊重了理性主義的當代發(fā)展脈絡(luò)。在構(gòu)建起來的《共同參照框架草案》中，更將相對形式理性引入至深，在努力創(chuàng)造一部完備、穩(wěn)定、系統(tǒng)法典的同時，通過導(dǎo)論性前言、附錄以及“部分”的開放式立法技術(shù)，為未來民法規(guī)則、理念和概念的融入留有空間，使現(xiàn)代意義中的相對形式理性得以延伸和擴展。

(責任編輯:張婧)

D997

A

1003－4145［2015］02－0117－08

2014－12－01

付俊偉，北京理工大學法學院講師、碩士生導(dǎo)師，法學博士。

本文系“教育部社科研究青年基金項目”的階段性研究成果。