劉瑜　鄧德兵

內(nèi)容摘要：盜竊罪的“事前通謀”在法律淵源上，正式淵源落后，條文選擇較為牽強(qiáng);在理解認(rèn)定上，“事前通謀”是用以解決掩飾、隱瞞犯罪行為的盜竊罪共犯問題，“事前”應(yīng)涵蓋“事中”，“通謀”要求具有明確的約定，且是與“盜竊者”進(jìn)行;在處罰原則上，構(gòu)成盜竊罪的共犯應(yīng)以構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為前提，且掩飾、隱瞞犯罪的犯罪事實(shí)應(yīng)與“事前通謀”的盜竊事實(shí)相對(duì)應(yīng)。

關(guān)鍵詞：事前通謀 盜竊共犯 掩飾、隱瞞犯罪所得 犯罪所得收益罪

一、盜竊罪“事前通謀”的法律淵源

（一）非正式淵源

盜竊罪“事前通謀”涉及的是盜竊罪的共犯問題，共同犯罪理論學(xué)說是其法律淵源中的非正式淵源，探究“事前通謀”的理論淵源就是探究共同犯罪的立法宗旨，即將“事前通謀”以共同犯罪論處的依據(jù)。學(xué)界一般認(rèn)為，在共同犯罪中，不管參與人的行為在整個(gè)犯罪中居于何種地位，其行為必然與危害結(jié)果之間具有物理或心理的因果性，此可謂其歸責(zé)依據(jù)。在盜竊罪“事前通謀”的情形下，收贓者與盜竊者的“事前通謀”行為，給予了盜竊者實(shí)施盜竊行為心理上的幫助，強(qiáng)化了犯罪決心，與危害結(jié)果有心理的因果性，從此意義上說，“事前通謀”滿足共同犯罪的歸責(zé)條件。

（二）正式淵源

盜竊罪“事前通謀”的法律條文依據(jù)最早應(yīng)追溯到1992年最高人民法院、最高人民檢察院制定發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“1992年《解釋》”），其第8條第3款規(guī)定：“與盜竊犯罪分子事前通謀、事后對(duì)贓物予以窩藏或者代為銷售或者收買的，應(yīng)以盜竊共犯論處。”1995年最高人民檢察院在《關(guān)于事先與犯罪分子有通謀，事后對(duì)贓物予以窩藏或者代為銷售或者收買的，應(yīng)如何適用法律的問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）中明確了：“與盜竊、詐騙、搶劫、搶奪、貪污、敲詐勒索等其他犯罪分子事前通謀，事后對(duì)犯罪分子所得贓物予以窩藏、代為銷售或者收買的，應(yīng)按犯罪共犯追究刑事責(zé)任。事前未通謀，事后明知是犯罪贓物而予以窩藏、代為銷售或者收買的，應(yīng)按窩贓、銷贓罪追究刑事責(zé)任。”2007年最高人民法院、最高人民檢察院制定發(fā)布了《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“2007年《解釋》”），第4條規(guī)定：“實(shí)施本解釋第一條、第二條、第三條第一款或者第三款規(guī)定的行為，事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車的犯罪分子通謀的，以盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪的共犯論處。”

2013年，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）明確廢止了1992年的《解釋》，因此1992年之后，涉及盜竊罪“事前通謀”內(nèi)容的僅有1995年的《批復(fù)》和2007年的《解釋》，此兩個(gè)司法解釋至今能否適用值得商榷。

1.1995年《批復(fù)》的缺陷。第一，我國(guó)1979年《刑法》第162條明確規(guī)定了窩藏、包庇罪的“事前通謀”以共同犯罪論處，當(dāng)時(shí)并未規(guī)定“窩贓、銷贓罪”的“事前通謀”，于是才有了1992年的《解釋》。1997年，我國(guó)修訂了《刑法》，但并未將“窩贓、銷贓罪”的“事前通謀”規(guī)定入法，隨后1998年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也未有規(guī)定，在新《刑法》體系下，1995年《批復(fù)》的效力有待確定。第二，《刑法修正案（六）》對(duì)“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪”的內(nèi)容進(jìn)行了修改，2007年的《解釋》首先明確了“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”這一罪名，在罪名和內(nèi)容都改變的情況下，顯然1995年《批復(fù)》的適用不再準(zhǔn)確，理應(yīng)重新明確。

2.2007年《解釋》的不足。第一，顯然，2007年《解釋》針對(duì)的是機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件的具體適用，并未涵蓋所有盜竊對(duì)象。第二，該規(guī)定除“買賣”外，并未包括“窩藏、轉(zhuǎn)移”的行為?？梢姡?007年《解釋》是為以機(jī)動(dòng)車為贓物而量身定制的，與1995年《批復(fù)》相比，不具有代表性、普遍性。

3.正式淵源之選擇。從條文依據(jù)上看，盜竊罪“事前通謀”陷入了兩難境地。一方面否定“事前通謀”不可行，因?yàn)槌死碚摐Y源外，其還有悠久的正式淵源，拋開1995年的《批復(fù)》效力不說，2007年《解釋》至少在立法目的與精神上給予了盜竊“事前通謀”的肯定。另一方面肯定“事前通謀”又缺乏充分依據(jù)，1995年《批復(fù)》與2007年《解釋》都難以滿足司法實(shí)務(wù)的需要。在權(quán)衡利弊之后，肯定“事前通謀”是符合立法精神與實(shí)務(wù)要求的，于是，基于實(shí)務(wù)中法律依據(jù)、條文引用的需要，在1995年《批復(fù)》與2007年《解釋》之間擇一成為必然。相比2007年《解釋》，1995年《批復(fù)》雖在內(nèi)容、罪名上都已經(jīng)過時(shí)，但更具有普遍適用性，立法原意與精神更全面，更具有說服力，因此，在案件的具體適用上，用1995年《批復(fù)》更適宜，當(dāng)然，涉及盜竊機(jī)動(dòng)車的適用2007年《解釋》。

二、盜竊罪“事前通謀”的理解認(rèn)定

（一）“事前通謀”的性質(zhì)

[案例一]2013年1月，張某、陳某、王某共同商議進(jìn)某小區(qū)偷點(diǎn)東西賣錢，并進(jìn)行了明確的分工，張某負(fù)責(zé)入戶盜竊，陳某負(fù)責(zé)望風(fēng)、運(yùn)輸贓物，王某負(fù)責(zé)在指定地點(diǎn)接手窩藏，并利用資源銷售贓物。1月的一天，張某、陳某按照計(jì)劃盜竊了手機(jī)、手表、筆記本電腦等財(cái)物，王某對(duì)盜竊所得的財(cái)物進(jìn)行了銷售，后案發(fā)。經(jīng)鑒定，所盜竊的手機(jī)、手表、筆記本電腦等財(cái)物價(jià)值2萬余元。

[案例二]2013年7月，楊某與劉某共同商量在某地盜竊電動(dòng)車，并與收贓人李某約定，在楊某、劉某盜竊成功后，李某收買所有盜竊的電動(dòng)車。8月，楊某與劉某共盜竊了十余輛電動(dòng)車，李某將十余輛電動(dòng)車全部收買，后案發(fā)。經(jīng)鑒定，所盜的十余輛電動(dòng)車價(jià)值3萬余元。

以上兩個(gè)案例屬于不同類型，不難看出，案例一中的王某與案例二中的李某在犯罪目的、犯罪主動(dòng)性、犯罪地位上都有差別，但根據(jù)1995年《批復(fù)》的條文規(guī)定，王某與李某都符合“事前通謀”的盜竊共犯，即“與盜竊分子事前通謀，事后對(duì)犯罪分子所得贓物予以窩藏、代為銷售或者收買的，應(yīng)按犯罪共犯追究刑事責(zé)任”。如此一來，能否將“事前通謀”用于解決上述兩個(gè)案例成為問題焦點(diǎn)，直接牽涉“事前通謀”的性質(zhì)問題，換言之，即“事前通謀”解決什么樣的問題。

有學(xué)者認(rèn)為，“事前通謀”應(yīng)是一種犯罪預(yù)備性質(zhì)的密謀，如果收贓人參與了上述密謀，包括授意盜竊或參與分工的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)參與了盜竊犯罪（預(yù)備），構(gòu)成盜竊罪共犯。相反，如果盜竊者僅在事前告知收贓者準(zhǔn)備盜竊某類物品，收贓者答應(yīng)收買，此時(shí)收贓者僅有被動(dòng)的認(rèn)知，缺乏意志性方面的內(nèi)容，主觀上僅僅是“明知是犯罪所得而收購(gòu)”的故意，不構(gòu)成盜竊罪共犯，而應(yīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。[1]歸納而言，此種觀點(diǎn)認(rèn)為，“事前通謀”解決的是案例一類型的問題，案例二類型的問題不屬于“事前通謀”范疇。筆者意見恰好與之相反，理由如下：

第一，案例一類型其實(shí)就是簡(jiǎn)單的、一般的共同犯罪，有共同的盜竊故意，進(jìn)行了共同商議，有明確的行為分工等，并不存在掩飾、隱瞞犯罪所得的可能性，可直接利用共同犯罪理論處理。

第二，縱觀盜竊罪“事前通謀”的正式淵源，條文規(guī)定的“事前通謀”都與“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”相關(guān)，明顯，之所以單獨(dú)進(jìn)行司法解釋，目的就是為區(qū)分盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，若“事前通謀”僅僅是解決上述案例一類型的普通共同犯罪情況，那大可不必單獨(dú)立法。

因此，應(yīng)特殊看待盜竊罪的“事前通謀”，單獨(dú)用以解決掩飾、隱瞞犯罪行為的盜竊罪共犯問題，并注意以下特點(diǎn)：第一，主體身份上，收贓者屬于“收購(gòu)贓物者”而非“收買贓物者”，專門利用收購(gòu)贓物來牟利;第二，主觀故意上，收贓者更多是掩飾、隱瞞犯罪的故意，目的是為“低價(jià)收、高價(jià)賣"來獲取利益;第三，客觀行為上，收贓者不參與盜竊實(shí)行行為，不參與盜竊分贓，“事前通謀”后只負(fù)責(zé)收購(gòu)贓物。

（二）“事前”的理解

[案例三]謝某系一家電動(dòng)車店的老板，與丁某、陳某認(rèn)識(shí)。2013年8月的一天，謝某經(jīng)過自家小區(qū)時(shí)，碰巧看到丁某、陳某正在盜竊電動(dòng)車，了解情況后，謝某立即與丁某、陳某達(dá)成收買所盜電動(dòng)車的約定，并收買了盜竊的三輛電動(dòng)車，后案發(fā)。經(jīng)鑒定，三輛電動(dòng)車價(jià)值5千余元。

根據(jù)共同犯罪故意起始時(shí)間的不同，共同犯罪可分為事前通謀的共同犯罪與事前無通謀的共同犯罪。事前通謀的共同犯罪是指在著手實(shí)行犯罪之前，各共犯人已經(jīng)形成共同犯罪故意，就實(shí)行犯罪進(jìn)行了策劃和商議的。事前無通謀的共同犯罪是指在剛著手或?qū)嵭蟹缸锏倪^程中形成共同犯罪故意的。[1]盜竊罪中的“事前通謀”與事前通謀共同犯罪的“事前通謀”是否一致值得探討。其實(shí)，案例三引導(dǎo)出了區(qū)分二者的目的，即“事前通謀”類型的盜竊罪共犯是否存在“事前無通謀的共同犯罪”的情況。

單獨(dú)看“事前”，“事前通謀的共同犯罪”中的“事前”是指盜竊實(shí)行行為之前，于是，需清楚盜竊罪“事前通謀”中“事前”的意思。包括兩個(gè)問題：第一，盜竊罪中“事前通謀”是指盜竊實(shí)行行為之“事前”還是掩飾、隱瞞實(shí)行行為之“事前”？顯然，根據(jù)“事前通謀”的法律淵源，“事前”肯定是針對(duì)盜竊實(shí)行行為的，否則，盜竊罪共犯無從談起。第二，盜竊罪中“事前通謀”之“事前”有無“事前無通謀共同犯罪”的“事中”之意？換言之，“事前”是否只是一種共同犯罪故意形成時(shí)間的概括？

筆者認(rèn)為，盜竊罪中的“事前通謀”有“事中”之意，涵蓋“事前無通謀的共同犯罪”情況，理由有四：

第一，共同犯罪理論上，“通謀”一般是指二人以上為了實(shí)行特定的犯罪，以將各自的意思付諸實(shí)現(xiàn)為內(nèi)容而進(jìn)行謀議。[3]從定義上看，“通謀”并不必然存在盜竊實(shí)行行為之前，且“事前無通謀的共同犯罪”的概念并不否定“事中通謀”，所謂的“事前通謀”與“事前無通謀”只是時(shí)間區(qū)分概念。

第二，從共同犯罪的立法宗旨出發(fā)，案例三中的“事中通謀”行為符合共同犯罪懲治的條件，謝某給盜竊者丁某、陳某提供了心理上的幫助，即使實(shí)行行為已經(jīng)開始，也對(duì)后續(xù)的實(shí)行行為提供了心理上的幫助，與承繼的共同犯罪理論相契合，謝某應(yīng)以盜竊罪的共犯論處。

第三，將盜竊罪中的“事前”包含事前無通謀的共同犯罪中的“事中”之意并不違背對(duì)詞義的理解，因?yàn)椤笆虑啊笨梢岳斫鉃檠陲棥㈦[瞞行為之前，合理包含“事中”之意，并不影響犯罪的認(rèn)定。

第四，根據(jù)1995年《批復(fù)》，事前未通謀，事后明知是犯罪贓物而予以窩藏、代為銷售或者收買的，應(yīng)按窩贓、銷贓罪追究刑事責(zé)任?？梢?，“事前未通謀”與“事后明知”相并列，則“事前通謀”應(yīng)與“事后明知”相對(duì)立?！笆潞竺髦憋@然是指盜竊實(shí)行行為之后，那么，從“事后明知”出發(fā)理解“事前通謀”，當(dāng)然包含盜竊實(shí)行行為之中的意思。

（三）“通謀”的理解

“通謀”是認(rèn)定共同犯罪的關(guān)鍵與難點(diǎn)，特別是盜竊罪“事前通謀”中“通謀”的認(rèn)定，應(yīng)與“事前通謀的共同犯罪”中的“通謀”有所區(qū)別。

1.“通謀”要求明確的約定

[案例四]張某系一家廢舊物品回收站的老板，黃某系無業(yè)青年，平日以盜竊為生，黃某經(jīng)常將偷到的自行車、電視、電腦等物品賣給張某。2012年5月，張某第一次收買物品時(shí)便問黃某所賣物品的來源，黃某說是偷來的，張某未作任何表示和反應(yīng)，之后繼續(xù)收買黃某所盜的物品，后案發(fā)。經(jīng)鑒定，張某收購(gòu)黃某偷盜的物品總價(jià)值1萬余元。

根據(jù)案例四，張某第二次之后的收買行為是否構(gòu)成盜竊罪就需“通謀”來解決。不難看出，案例四需要解決的問題是“默示”與“通謀”的關(guān)系。在共同犯罪理論中，共同故意的意思聯(lián)絡(luò)有“明示”與“默示”，都可構(gòu)成共同犯罪，原則上也可歸到盜竊罪“事前通謀”中去，形成“事前默示”類的共犯。而且根據(jù)1995年《批復(fù)》的規(guī)定，“事前通謀”與“事后明知”相對(duì)立，那么“事前通謀”應(yīng)包含“事前明知”，而“默示”當(dāng)然是“明知”，所以存在“事前默示”類的共犯。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者并不贊同：

第一，在盜竊罪“事前通謀”中，收贓者對(duì)盜竊者的心理幫助是有限的，只是提供一個(gè)銷贓的心理慰藉，雖有促進(jìn)犯罪發(fā)生，但并沒有對(duì)盜竊實(shí)行行為提供任何實(shí)質(zhì)幫助，不能納入“通謀”，否則打擊過寬。

第二，分析收贓者對(duì)盜竊者的心理幫助，可發(fā)現(xiàn)“通謀”其實(shí)略帶“教唆”性質(zhì)，根據(jù)教唆犯理論，教唆必須有明確的意識(shí)表達(dá)，“默示”不符合教唆性質(zhì)。

第三，若承認(rèn)“事前默示”，那在實(shí)踐中，在證據(jù)采集、證據(jù)把握、罪名認(rèn)定上都有困難，容易造成盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的混淆。

第四，根據(jù)1995年《批復(fù)》的規(guī)定，“事前通謀”與“事后明知”的對(duì)立應(yīng)該只是時(shí)間上的對(duì)立，而不是內(nèi)容上的，所以“通謀”并不等于“明知”，不能導(dǎo)出“默示”屬于“通謀”。

總之，“通謀”要有明確的意思表達(dá)，根據(jù)其謀議的性質(zhì)，應(yīng)該還具有明確的約定性，達(dá)成“你偷我銷”的約定。案例四中，雖然張某與黃某在無形之中形成了“默契”，表面上達(dá)成了“你偷我銷”的“契約”，但這種“契約”并不明確，未經(jīng)過雙方明確的肯定，沒有形成明確的約定，不能認(rèn)定為“通謀”。因此，張某收買贓物的行為只能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。若案例四中的張某在第一次明知收買的物品是贓物后，告知黃某以后偷到的東西都賣給他，黃某答應(yīng)了，那么“通謀”形成，張某之后的行為構(gòu)成盜竊罪。

2.“通謀”要求與“盜竊者”進(jìn)行

[案例五]何某與肖某共同商量在某縣轄區(qū)內(nèi)實(shí)施盜竊電動(dòng)車，并與收贓人蔡某達(dá)成收贓約定，要求蔡某在何某、肖某將車輛盜竊成功后，自行安排人到指定地點(diǎn)將車騎回蔡某的租住地，每輛車便宜300元錢。之后，蔡某將約定告知陳某和雷某，二人答應(yīng)去騎車。2013年12月，何某、肖某先后在某縣轄區(qū)盜竊十輛電動(dòng)車，電話告知蔡某后，由蔡某安排陳某、雷某先后兩次將被盜車輛騎回交給蔡某，后案發(fā)。經(jīng)鑒定，蔡某收購(gòu)的十輛電動(dòng)車價(jià)值3萬余元。

案例五引出的是“通謀”對(duì)象的范圍問題，顯然，案例五中，蔡某同何某、肖某構(gòu)成盜竊罪的共犯，問題是陳某、雷某是否同樣構(gòu)成盜竊罪？實(shí)踐中，類似案例五的情況，陳某、雷某一般是按照盜竊罪共犯論處的。但實(shí)踐中的認(rèn)定有不妥之處，并不可取。

第一，1992年《解釋》、1995年《批復(fù)》和2007年《解釋》都規(guī)定的是“與盜竊犯罪分子事前通謀”，顯然，此“盜竊犯罪分子”不包括收贓者。姑且稱“盜竊犯罪分子”為“盜竊者”，理解“盜竊者”需注意兩個(gè)方面：一是當(dāng)“盜竊者”為一人時(shí)，“盜竊者”應(yīng)指盜竊正犯;二是當(dāng)“盜竊者”為兩人以上時(shí)，“盜竊者”一般也是指盜竊正犯，但幫助犯和教唆犯也可以成為“通謀”對(duì)象。

第二，如前所述，僅與收贓者的事前約定并不能對(duì)“盜竊者”產(chǎn)生任何幫助。就案例五而言，陳某、雷某與蔡某是否達(dá)成約定，何某、肖某并不知情，陳某、雷某與蔡某有無約定對(duì)何某、肖某實(shí)施盜竊行為并無任何影響。

第三，不能將收贓者的作用地位與“盜竊者”等同，收贓者是為“盜竊者”服務(wù)的，而第三者是為收贓者服務(wù)的。就第三者的行為故意而言，是掩飾、隱瞞的故意，并非盜竊的故意，不宜按照盜竊罪共犯論處。

總體來說，“通謀”要求與“盜竊者”進(jìn)行。案例五中的陳某、雷某未與“盜竊者”何某、肖某“事前通謀”，不構(gòu)成盜竊罪共犯;陳某、雷某與蔡某的事前約定只是掩飾、隱瞞犯罪行為中的“明知”，二人騎被盜電動(dòng)車的行為單獨(dú)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

三、盜竊罪“事前通謀”的處罰原則

[案例六]夏某系一自行車店的老板，鄭某無業(yè)，經(jīng)常偷盜東西，后鄭某找到夏某，說要盜竊自行車，二人遂達(dá)成收購(gòu)自行車的約定。2013年6月，鄭某盜得三輛高級(jí)自行車，在準(zhǔn)備拿去賣給夏某時(shí)，鄭某聽一朋友鄧某說，夏某收購(gòu)的價(jià)格很低，而另一自行車店老板彭某價(jià)格高些，鄭某準(zhǔn)備把車賣給彭某，但礙于夏某的情面，于是將盜得的兩輛自行車賣給了彭某，將一輛自行車賣給了夏某，后案發(fā)。經(jīng)鑒定，賣給彭某的兩輛自行車價(jià)值4200元;賣給夏某的一輛自行車價(jià)值3300元。

[案例七]馬某系一家雜貨店老板，收購(gòu)并出售二手物品，吳某無業(yè)，常常小偷小摸，后來吳某找到馬某，提議馬某收購(gòu)其偷盜的物品，馬某答應(yīng)。2014年5月一天，吳某在公交車上從被害人何某身上竊得一部手機(jī)，并賣給了馬某，后案發(fā)。經(jīng)鑒定，所盜手機(jī)價(jià)值1千余元。經(jīng)查，馬某在明知是盜竊所得物品的情況下，還收購(gòu)了田某、陳某、伍某等人盜竊的價(jià)值1萬余元的物品。

（一）以構(gòu)成“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”為前提

根據(jù)共同犯罪理論的處罰原則，所有共犯人都要對(duì)法益侵害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。于是，在“盜竊者”構(gòu)成盜竊罪的前提下，收贓者“事前通謀”的，就應(yīng)按照盜竊罪共犯論處，而且收贓者的犯罪數(shù)額與“盜竊者”的犯罪數(shù)額一致。因此，案例六中的夏某構(gòu)成盜竊罪，盜竊數(shù)額為7500元;案例七中，吳某因扒竊構(gòu)成盜竊罪，馬某也應(yīng)與吳某構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪。對(duì)此，筆者并不贊同。

1.基于“事前通謀”的性質(zhì)考慮。從“事前通謀”的性質(zhì)來看，針對(duì)的是主觀上“事前通謀”，客觀上“事后收贓”的行為，歸屬到共同犯罪的分類上，屬于幫助犯，但屬特別類型。引用案例一與案例二來甄別“事前通謀”的性質(zhì)，不僅僅是為適用法律和認(rèn)定“事前通謀”夯實(shí)基礎(chǔ)，也為“事前通謀”的處理留有余地，由于“事前通謀”共犯的特殊性，共同犯罪理論的處罰原則在“事前通謀”中并不當(dāng)然適用。

2.基于理論實(shí)踐的考慮。“事前通謀”只要求有明確的約定，并不要求對(duì)犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、手段等形成合意，反而實(shí)踐中“抽象的事前通謀”更多，收贓者對(duì)犯罪實(shí)行行為毫不知情，只是基于“事前通謀”收購(gòu)贓物。因此，若要收贓者按照共犯人的處罰原則承擔(dān)所有侵害結(jié)果，堪比集團(tuán)犯罪的首要分子，與收贓者的盜竊罪從犯性質(zhì)不符，從理論上也說不通。此外，《刑法修正案（八）》之后，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等被歸入盜竊罪范疇，若利用共同犯罪理論的處罰原則，會(huì)導(dǎo)致在收購(gòu)贓物價(jià)值一致的情況下，因盜竊手段的不同而構(gòu)成罪與非罪，顯然不合理。因此，只能從收購(gòu)贓物行為著手，即收贓者只對(duì)自己的收購(gòu)贓物行為在盜竊罪共犯的范疇內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，反映在犯罪數(shù)額上，因其他原因使得收購(gòu)贓物與盜竊贓物不一致時(shí)，以收購(gòu)贓物價(jià)值作為收贓者盜竊罪的犯罪數(shù)額。案例六中，夏某構(gòu)成盜竊罪，犯罪數(shù)額為3300元。

3.基于法律條文規(guī)定的考慮。根據(jù)1992年《解釋》、1995年《批復(fù)》，以及2007年《解釋》之規(guī)定，都可簡(jiǎn)略表述為“事前通謀，事后掩飾、隱瞞的，以共犯論處”，如此便從條文上肯定了共犯構(gòu)成要求“事前通謀行為”與“事后掩飾、隱瞞行為”都要發(fā)生，并帶有以“事后掩飾、隱瞞行為”為犯罪處罰依據(jù)的色彩。我國(guó)《刑法》第310條第1款規(guī)定了窩藏、包庇罪的犯罪構(gòu)成和處罰規(guī)定，其第2款明確指出：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”。顯然，在窩藏、包庇罪中的“事前通謀”，構(gòu)成共同犯罪的前提是在構(gòu)成窩藏、包庇罪的基礎(chǔ)上。雖然《刑法》第310條針對(duì)的是窩藏、包庇罪，但其立法精神可參考適用于“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。所以，筆者認(rèn)為，參考“轉(zhuǎn)化犯”理論，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“事前通謀”，要構(gòu)成共同犯罪，必須以構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為前提條件。案例七中，馬某收購(gòu)吳某扒竊而來的價(jià)值1千余元的手機(jī)，不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，缺乏前提條件后，則不與吳某共同構(gòu)成盜竊罪。

（二）“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的犯罪事實(shí)與“事前通謀”的盜竊事實(shí)相對(duì)應(yīng)

根據(jù)最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的量刑考慮“犯罪數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)”，并結(jié)合各地高級(jí)人民法院的相關(guān)量刑規(guī)定，可知，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的立案量刑依據(jù)是犯罪數(shù)額和次數(shù)。前面已述，“事前通謀”構(gòu)成盜竊罪共同犯罪的前提是構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，但并不意味只要收贓者構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，且有“事前通謀”行為，就構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪，還要求“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的犯罪事實(shí)與“事前通謀”的盜竊事實(shí)相對(duì)應(yīng)。換言之，只有符合收購(gòu)“事前通謀”的盜竊贓物的行為，才能作為判斷是否構(gòu)成共同犯罪的依據(jù)，包含收購(gòu)贓物的數(shù)額和次數(shù)。案例七中，馬某事后收購(gòu)田某、陳某、伍某等人盜竊的價(jià)值1萬余元的物品不能納入與吳某“事前通謀”的范圍，馬某只構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。若案例七中，馬某收購(gòu)吳某的手機(jī)價(jià)值5千余元，達(dá)到掩飾、隱瞞犯罪所得的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則馬某構(gòu)成盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，數(shù)罪并罰。

注釋：

[1]鄒成勇、鄒成志：《如何認(rèn)定收贓者與盜竊者有無“事前通謀”》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2008年4月15日。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第388頁(yè)。

[3]同[2]。