李歡

內(nèi)容摘要：刑法中的“野生”和“原生地”系專屬概念?；谝吧参锉Ｗo(hù)的立法本義，人工培育行為可以看做是對野生植物的保護(hù)行為，并且無論是野生還是人工種植，植物的種質(zhì)屬性是相同的，因此，人工培育的珍貴樹種也應(yīng)視為國家重點(diǎn)保護(hù)植物。

關(guān)鍵詞：植物 野生 人工培育

[案例一]被告人方某某在未經(jīng)林業(yè)主管部門批準(zhǔn)的情況下，以11000元的價(jià)格收購張某某在峨眉山樂都鎮(zhèn)新溝村自留山上的3株楠木采伐，并雇請人員非法采伐。經(jīng)鑒定，被采伐的3株樹木，屬國家二級保護(hù)植物楠木，原木材積為3.062立方米，立木蓄積達(dá)4.6097立方米。

[案例二]被告人鄧某在未辦理木材經(jīng)營加工許可證的情況下，違反國家規(guī)定，大肆收購無合法來源的林木原木，并囤積于某木材市場內(nèi)伺機(jī)出售。市場內(nèi)共查獲其非法收購楠木原木3730件，材積866.44立方米，折合立木蓄積1444.068立方米。

[案例三]被告人方某某、岳某某為牟取暴利，以總價(jià)80余萬元的價(jià)格從本時(shí)某某（另案）、阿國某某（另案）等人處非法收購紅豆杉原木672件，并轉(zhuǎn)賣至上海某紅木家具公司，收取貨款109.979萬元。經(jīng)鑒定，涉案紅豆杉屬國家一級保護(hù)植物，折合立木蓄積66.9846立方米。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

以上三例案件具有共性，即行為人非法采伐、收購、出售的對象均為列入1999年國務(wù)院批準(zhǔn)公布的《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄（第一批）》（以下簡稱《名錄》）的珍貴樹種（或其制品），三例案件的被告人及其辯護(hù)人都提出了類似的辯解意見：涉案樹木為人工培育（種植）的，鑒定意見在未考慮區(qū)分人工種植植物和野生植物的情況下就得出屬于國家重點(diǎn)保護(hù)植物的結(jié)論不當(dāng)。對此，司法部門存在二種意見：

第一種意見認(rèn)為，根據(jù)《野生植物保護(hù)條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所保護(hù)的野生植物，是指原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價(jià)值的瀕危、稀有植物”?！睹洝纷鳛闂l例所附屬的名錄，是從屬于條例的。因此，一種植物除了納入《名錄》外，還得同時(shí)具備另兩個(gè)條件，即屬于原生地和天然生長的。原生地外的和一切人工栽培的植物，即便屬于《名錄》內(nèi)的植物，也不能認(rèn)定為國家重點(diǎn)保護(hù)的野生植物，如果涉案樹木又不屬于古樹名木的話，則不應(yīng)以《刑法》第344條定罪處罰。

第二種意見認(rèn)為，《野生植物保護(hù)條例》所指的“野生”和“原生地”的概念不同于通常生活中的“野生”、“原生地”。野生植物保護(hù)的立法本義是“為了保護(hù)、發(fā)展和合理利用野生植物資源，保護(hù)生物多樣性，維護(hù)生態(tài)平衡”，列入《名錄》中的野生植物都屬于瀕危植物，其生存環(huán)境十分嚴(yán)峻，人工培育行為可以看做是對野生植物的保護(hù)行為，且列入《名錄》中的植物，無論是野生還是人工種植，其木質(zhì)結(jié)構(gòu)、紋理完全相同，均屬國家珍貴樹木，同受國家法律保護(hù)。

二、法理評析

筆者認(rèn)為，從立法精神、法條規(guī)定、司法解釋等方面分析，《刑法》第344條中的“國家重點(diǎn)保護(hù)植物（及其制品）不區(qū)分野生與否，只要行為違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞、收購、運(yùn)輸、加工、出售人工培育的國家重點(diǎn)保護(hù)植物（及其制品），亦構(gòu)成《刑法》第344條所列犯罪，這并不會(huì)導(dǎo)致打擊范圍過大。具體理由如下：

（一）符合野生植物保護(hù)的立法精神

《刑法》第344條是對破壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物的刑事規(guī)制，由于此犯罪是行政犯，其罪狀為空白罪狀“違法國家規(guī)定，非法采伐、毀壞、收購、運(yùn)輸……”。故對該條“國家重點(diǎn)保護(hù)植物”的理解，應(yīng)首先立足國家對野生植物保護(hù)的立法目的和立法精神。國家保護(hù)野生植物的目的在于，珍貴、瀕危野生植物對于保護(hù)生物多樣性，維護(hù)生態(tài)平衡、生態(tài)安全、人類經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)發(fā)展有著重要意義。而中國的植物多樣性面臨著嚴(yán)峻的威脅，據(jù)中國生物多樣性國情研究報(bào)告估計(jì)，中國動(dòng)植物種類中已有總物種數(shù)的15%-20%受到威脅，高于世界10%-15%的水平。近50年來，中國約有200種植物已經(jīng)滅絕，許多名貴藥材如野人參、野天麻等瀕臨滅絕。[1]當(dāng)前，我國關(guān)于野生植物保護(hù)方面的行政立法，主要有《森林法》、《森林法實(shí)施條例》、《野生植物保護(hù)條例》、《野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例》等，其立法原則都體現(xiàn)了“加強(qiáng)保護(hù)、合理開發(fā)利用”的立法精神。

《野生植物保護(hù)條例》保護(hù)的對象是珍貴、瀕危、稀有植物，第2條提到的“原生地天然生長”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為是珍貴、瀕危、稀有植物物種在被人類發(fā)覺、認(rèn)識時(shí)的棲息地、生長方式。當(dāng)有權(quán)部門經(jīng)過反復(fù)調(diào)查論證，確認(rèn)這類物種屬于珍貴、瀕危、稀有植物，并列入《名錄》中公布后，就應(yīng)當(dāng)作為法律上的種類物加以保護(hù)。保護(hù)的方式多種多樣，如就地保護(hù)、遷地保護(hù)、離體保護(hù)、栽培發(fā)展，人工培育就是栽培發(fā)展的一種。第5條也規(guī)定了“國家鼓勵(lì)和支持野生植物科學(xué)研究、野生植物的就地保護(hù)和遷地保護(hù)?！币吧参锊豢赡芄淌匾坏?，也不可能存在絕對的“天然生長”，它總會(huì)受到人類活動(dòng)的直接或間接影響，只要人的活動(dòng)未改變野生植物的種質(zhì)屬性，仍應(yīng)當(dāng)屬于野生植物。如果通過人工栽培如嫁接、雜交等行為，改變了野生植物的種質(zhì)屬性，就不再屬于條例中的野生植物，例如利用野生水稻，雜交后的水稻就不能看作野生植物。因此，立足于加強(qiáng)保護(hù)的立法精神，人工培育的國家重點(diǎn)保護(hù)植物，只要未改變植物種質(zhì)屬性，仍屬于國家重點(diǎn)保護(hù)植物。

（二）法律未區(qū)分“野生”與“人工培育”

第一，從立法歷史看，我國《刑法》對國家重點(diǎn)保護(hù)植物的保護(hù)力度逐步加強(qiáng)。1979年《刑法》只規(guī)定了盜伐林木罪和濫伐林木罪，1997年《刑法》第344條規(guī)定了“非法采伐、毀壞珍貴樹木罪”;2002年《刑法修正案（四）》對第344條作了重大修訂，保護(hù)的范圍從“木本植物（珍貴樹木）”擴(kuò)大到含“木本植物、草本植物、藥材”等所有國家重點(diǎn)保護(hù)植物，從“珍貴樹木原木”擴(kuò)到“國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品”，懲治的犯罪環(huán)節(jié)從“非法采伐、毀壞”增加到“非法收購、運(yùn)輸、加工、出售”。如果將《刑法》第344條保護(hù)范圍限制為“野生”的國家重點(diǎn)保護(hù)植物及其制品，那么特別是在“植物制品”狀態(tài)以及在查獲非法收購、運(yùn)輸、加工、出售等環(huán)節(jié)，“野生”問題是難以或者根本無法鑒定或查證的。上述三起案例都面臨這一問題。而修改第344條的目的是基于“事實(shí)上，非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的植物及其制品的行為直接刺激了非法采伐、毀壞行為。因此，如果對于非法收購、運(yùn)輸、加工、出售行為不加大打擊力度，則無法遏制非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)的植物的行為?！盵2]立法的目的是為了施行而非陳列展示，如果預(yù)設(shè)一個(gè)前提（“野生”）必然會(huì)導(dǎo)致這一規(guī)范有時(shí)無法適用。

第二，從《刑法修正案（四）》的權(quán)威解讀來看，2003年最高人民法院、最高人民檢察院分別在各自指導(dǎo)性刊物《刑事審判參考》、《人民檢察》上刊發(fā)了時(shí)任全國人大常委會(huì)法工委刑法室副主任黃太云撰寫的《中華人民共和國刑法修正案（四）的理解與適用》，[3]文章指出，“根據(jù)國務(wù)院有關(guān)植物保護(hù)的規(guī)定，國家重點(diǎn)保護(hù)的植物是一些具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價(jià)值的瀕危、稀有植物。植物包括木本植物和草本植物，樹木屬木本植物。但很多國家重點(diǎn)保護(hù)的草本植物的價(jià)值并不低于珍貴樹木和珍貴動(dòng)物。如南山不老松僅生長于海南三亞的南山，而且無新植株出現(xiàn)，非法珍貴，一旦遭到毀壞，無法恢復(fù)，但不老松在植物學(xué)上屬于龍舌蘭科，并非木本，也需予以保護(hù)。國家重點(diǎn)保護(hù)的植物既包括野生的，也包括人工栽培的。這樣的修改對保護(hù)我國脆弱的生態(tài)資源將會(huì)產(chǎn)生重要的積極影響?！贝宋膽?yīng)該對理解、適用修改后《刑法》第344條的含義具有司法實(shí)踐上的指導(dǎo)意義。

第三，從兩高的最新司法解釋來看，2014年9月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“刑法第一百五十一條第三款規(guī)定的‘珍稀植物，包括列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》、《國家重點(diǎn)保護(hù)野生藥材物種名錄》、《國家珍貴樹種名錄》中的國家一、二級保護(hù)野生植物、國家重點(diǎn)保護(hù)的野生藥材、珍貴樹木，《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物?！痹摋l對“珍稀植物”的定義基本上吸納了2000年最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條關(guān)于對《刑法》第344條“珍貴樹木”的解釋，只不過前者因?yàn)橐忉尅爸参铩蓖庋痈鼜V。2002年《刑法修正案（四）》對《刑法》第344條作了重大修訂后，兩高未就該條出臺新的司法解釋。但是，從嚴(yán)格保護(hù)珍稀植物資源的立法目的和立法精神來看，非法采伐、毀壞珍稀植物是非法走私的前置環(huán)節(jié)，而非法收購、運(yùn)輸、加工、出售等行為與走私行為在危害國家珍稀植物資源上具有同質(zhì)性?！缎谭ā返?51條的“珍稀植物”與第344條“國家重點(diǎn)保護(hù)植物”的內(nèi)涵與外延應(yīng)當(dāng)一致。

第四，從刑法體系解釋來看，《刑法》第六章第六節(jié)關(guān)于破壞珍稀動(dòng)植物的犯罪規(guī)定共有兩條：一是第341條第1款非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪、非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪;二是第344條非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪、非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪。第341條第1款破壞珍稀動(dòng)物犯罪在條文和罪名上雖然都表述了“野生動(dòng)物”，但是最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條明確規(guī)定了“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”包括“馴養(yǎng)繁殖的物種”。相反，第344條本身和兩高的罪名確定都沒有體現(xiàn)“野生”二字，司法實(shí)踐中，也不應(yīng)對第344條的保護(hù)范圍“國家重點(diǎn)保護(hù)植物”作“野生”的限制性解釋，否則不利于遏制破壞珍稀植物資源的犯罪。

（三）行政法對刑法打擊范圍的適度抑制

部分林業(yè)執(zhí)法人員提出，若將人工培育的國家重點(diǎn)保護(hù)植物納入《刑法》第344條的打擊范圍，嚴(yán)禁采伐（集）的，將擴(kuò)大刑罰的打擊面，妨害當(dāng)前珍貴樹木產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，侵犯林權(quán)人的合法權(quán)益，抑制人民生活水平提高對珍貴樹木的需要。筆者認(rèn)為，持這種觀點(diǎn)的人忽視了《刑法》第344條作為行政犯罪，其對行政部門法具有較強(qiáng)的依賴性，行政法的相關(guān)管理規(guī)定對《刑法》第344條的打擊范圍將起到適度抑制作用，以實(shí)現(xiàn)行政管理之目的。

行政法和刑法是兩大不同的法律部門，其體現(xiàn)的法律價(jià)值和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系雖各有側(cè)重，但不會(huì)產(chǎn)生適用上的沖突和矛盾。（林業(yè)）行政部門法基于保護(hù)、發(fā)展和合理利用珍貴植物資源的行政管理目的，針對“野生”和“人工培育”的珍貴樹木的采伐利用管理可以制定不同的審批權(quán)限和審批程序，如《四川省人民政府關(guān)于推進(jìn)我省集體林權(quán)制度改革的意見》為鼓勵(lì)珍貴樹木產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，明確規(guī)定：“對人工培育的珍貴樹種用材林，按一般樹種商品林進(jìn)行管理”?！秶伊謽I(yè)局關(guān)于人工培育的珍貴樹木采伐管理有關(guān)問題的復(fù)函》也回復(fù)“除古樹名木外列入國家重點(diǎn)保護(hù)植物名錄、但屬于人工培育的樹木，可按照一般樹木進(jìn)行采伐利用管理”。不同于行政法，《刑法》作為最后保障法，具有嚴(yán)厲性，《刑法》第344條所侵犯的客體是國家有關(guān)珍貴植物資源的保護(hù)制度，[4]行為人只有“違反國家規(guī)定”，“非法采伐、毀壞、收購、運(yùn)輸、加工、出售珍貴樹木及其他國家重點(diǎn)保護(hù)植物（制品），才構(gòu)成《刑法》第344條的犯罪。而評判行為是否“違反國家規(guī)定”、“非法”，需要依據(jù)相關(guān)的行政法律、法規(guī)，需要行政執(zhí)法部門的確認(rèn)或移送。如果行為人取得林業(yè)主管部門的相關(guān)許可，依法采伐、收購、運(yùn)輸、加工、出售人工培育的珍貴樹木，自然不會(huì)納入《刑法》第344條刑事法評價(jià)的范疇。需要指出的是，為實(shí)現(xiàn)行政效益，行政審批權(quán)可以委托、授權(quán)，林業(yè)管理規(guī)范中可以規(guī)定“人工培育的珍貴樹木，可按一般樹木進(jìn)行采伐利用管理”。但“人工培育的珍貴樹木”并不等同于“就是一般樹木”，行為對象的出（入）罪，需要全國人大制定的法律予以明確。可見，區(qū)分“野生”的意義在于行政管理領(lǐng)域，而《刑法》第344條更強(qiáng)調(diào)的是“違反國家規(guī)定”，通過懲治違反國家珍貴植物資源保護(hù)制度的行為，以保護(hù)珍稀植物物種資源，維護(hù)生物的多樣性和生態(tài)安全。

注釋：

[1]邢福武：《中國的珍稀植物》，湖南教育出版社2005年版，第2頁。

[2]黃太云：《中華人民共和國刑法修正案（四）的理解與適用》，載《人民檢察》2003年第3期。

[3]同[2]。

[4]張軍：《刑法[分則]及配套規(guī)定新釋新解（下）》，人民法院出版社2013年版，第1481頁。