周炳旭　楊震暉

內(nèi)容摘要：本文以案例分析的方式對淫穢物品的種類、傳播方式以及量刑幅度進行系統(tǒng)性的梳理。將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品行為分為四種形態(tài)，即故意主動傳播型、故意被動傳播型、非故意主動傳播型、非故意被動傳播型。分別說明在四種形態(tài)下如何認定傳播淫穢物品的定罪與量刑，期待法院克服機械性地適用“淫穢物品數(shù)量”標準，更多考慮其傳播淫穢物品所產(chǎn)生的影響和侵害的法益，期待最高法院的指導(dǎo)性案例起到統(tǒng)一性示范作用，減小地域之間對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品罪的量刑差異。

關(guān)鍵詞：傳播淫穢物品形態(tài) 傳播淫穢物品罪 網(wǎng)絡(luò)犯罪

隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)的發(fā)展，傳播信息的成本日益減小，只要擁有一個智能手機，就能將自己的打造成一個獨立的傳播媒介。近年來，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)引發(fā)的新型犯罪屢見不鮮，其中傳播淫穢物品罪就是一個經(jīng)典范例。淫穢物品傳統(tǒng)傳播媒介（如DVD、錄影帶、色情雜志）已經(jīng)被互聯(lián)網(wǎng)的新傳播渠道所取代，“快播”[1]就是新渠道的一個典型代表。本文統(tǒng)計了我國2007年至2014年中58個關(guān)于傳播淫穢物品罪的案例，從淫穢物品的種類、淫穢物品的傳播方式，以及認定為傳播淫穢物品罪后的量刑幅度加以歸納總結(jié)，研究我國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品的定罪及量刑。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“傳播淫穢物品罪”案件分析

目前，法院認定“傳播淫穢物品行為”多以現(xiàn)行《刑法》第364條，2004年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》和2010《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》為依據(jù)定罪量刑。其中《解釋》（一）、（二）細化規(guī)定了不同種類淫穢物品構(gòu)成“傳播淫穢物品罪”的數(shù)量下限。在統(tǒng)計的58個案例中，有一半左右的判決書援引《解釋》（一）、（二），而另一半直接援引《刑法》第364條——傳播淫穢物品罪作出判決。筆者針對52份關(guān)于“傳播淫穢物品罪”的判決，從案件的地域分布、淫穢物品的種類、傳播方式和量刑幅度作了一次系統(tǒng)化的梳理。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下認定“傳播淫穢物品罪”的兩個問題

（一）電子淫穢物品是否為刑法意義上的淫穢物品

有學(xué)者認為，將淫穢電子信息歸為淫穢物品并無法律依據(jù)，亦有學(xué)者認為，電子淫穢物品并不屬于客觀的物品，依據(jù)禁止類推原則，電子淫穢物品并不屬于《刑法》意義上的淫穢物品，故針對傳播電子淫穢物品不應(yīng)該根據(jù)《刑法》第364條定罪量刑。[2]本文認為，傳統(tǒng)意義上的物雖然可以直接通過人的肉眼被感知。但隨著技術(shù)的發(fā)展，人對物的感知范圍越來越大。例如，在顯微鏡發(fā)明之前，人并不能通過肉眼感知細菌的存在，但隨著顯微鏡技術(shù)的發(fā)展，人們可以感知到細胞，甚至細菌。所以人類借助技術(shù)手段所能夠感知到的物，仍可被理解為傳統(tǒng)意義上的物，其中也包括硬盤、磁盤、內(nèi)存中的數(shù)據(jù)信息實體。[3]基于以上理解，電子淫穢視頻文件、電子格式淫穢圖片以及電子淫穢文字信息都應(yīng)該屬于傳統(tǒng)刑法意義上的淫穢物品，而可鏈接下載淫穢視頻的種子文件是否屬于淫穢物品卻有待討論。在統(tǒng)計的案例中，雖然有些法院將通過注冊色情論壇會員發(fā)帖傳播可鏈接下載淫穢視頻的種子文件的行為認定為傳播淫穢物品行為，但實際上可鏈接下載淫穢視頻的種子文件本身并不是淫穢物品，而是指向淫穢視頻的一個網(wǎng)絡(luò)地址。那么從這個角度來講，傳播可鏈接下載淫穢視頻的種子文件的行為僅屬于傳播淫穢物品的幫助行為，最多可以將此類行為者作為幫助犯來對待。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品的形態(tài)

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品的形態(tài)多種多樣，筆者從犯罪者是否存在主觀故意和傳播淫穢物品行為為切入點，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品的形態(tài)分為故意主動傳播、故意被動傳播、非故意主動傳播、非故意被動傳播四種類型。從本文案例統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，涉案案例均屬于故意主動傳播型，犯罪者既有主觀傳播淫穢物品的動機，也有傳播淫穢物品的行為。通過注冊色情論壇會員傳播鏈接下載淫穢視頻的種子文件行為雖不屬于直接傳播淫穢物品行為，仍屬于傳播淫穢物品的幫助行為，故將該行為也應(yīng)歸入故意主動傳播型。既然法院宣判的案例均屬于故意主動傳播型，那么其他三種形態(tài)是否就沒有探討的必要了呢？顯然不是。快播網(wǎng)絡(luò)視頻播放軟件就屬于此種類型的典型代表，其故意利用淫穢視頻的影響力及快播網(wǎng)絡(luò)視頻軟件的P2P分享技術(shù)，來提升其軟件的市場占有份額，最后導(dǎo)致快播視頻播放軟件成為網(wǎng)絡(luò)淫穢視頻的集散地。在司法判例中已有體現(xiàn)，故意主動傳播型和故意被動傳播型均被視為傳播淫穢物品行為，從而認定為傳播淫穢物品罪。

接下來要探討兩種比較新的傳播類型，且司法判例中還未涉及的兩種類型——非故意主動傳播型和非故意被動傳播型。迅雷軟件所提供的下載服務(wù)就有可能屬于非故意主動傳播型。迅雷軟件是國人所熟知的一款網(wǎng)絡(luò)下載軟件，它集成了兩種下載技術(shù)——P2P點對點下載技術(shù)和服務(wù)器加速下載技術(shù)。而恰恰是迅雷服務(wù)器加速下載技術(shù)，增加了通過“可鏈接下載淫穢視頻的種子文件”下載淫穢視頻的速度及可能性。[4]迅雷軟件運營商非故意地增加了網(wǎng)絡(luò)用戶下載電子淫穢物品的可能性及下載速度，且該加速服務(wù)為服務(wù)器主動提供，所以將其歸入非故意主動傳播型并無不當?，F(xiàn)行法律并未明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商對其運營信息監(jiān)督的義務(wù)，所以在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商主觀為非故意時，將其按傳播淫穢物品來定罪并無法律依據(jù)。值得欣慰的是，迅雷軟件運營商已經(jīng)通過主動排查、用戶舉報等多途徑著手清除其服務(wù)器中的電子淫穢物品鏈接信息。如果能以法律的形式對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商的監(jiān)督責任作出更為詳盡的規(guī)定，則有助于認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下非故意主動傳播淫穢物品行為的界定及傳播淫穢物品罪的認定。

非故意被動傳播型則更為少見，網(wǎng)盤服務(wù)提供商提供網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)就可能屬于此種情形。有些網(wǎng)盤用戶可能將電子淫穢視頻、圖片或者可鏈接下載淫穢視頻的種子文件上傳到網(wǎng)盤，從而通過網(wǎng)盤好友分享功能，將這些電子淫穢信息分享給好友。這種情況下，網(wǎng)盤服務(wù)提供商對用戶傳播電子淫穢信息完全是非故意的，且未通過任何技術(shù)手段擴散該電子淫穢信息。由于網(wǎng)盤服務(wù)提供商起到傳播電子淫穢信息的作用十分有限，且出于保護新技術(shù)的考慮，筆者認為，網(wǎng)盤服務(wù)提供商無須承擔傳播淫穢物品罪的刑事責任。

三、我國司法實務(wù)中各類“傳播淫穢物品行為”的定罪與量刑情況分析

本文統(tǒng)計的構(gòu)成“傳播淫穢物品罪”的58個案例，其淫穢物品傳播方式竟都通過互聯(lián)網(wǎng)，所以如何正確認定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品行為變得至關(guān)重要。雖然同是利用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境傳播淫穢物品，但不同的網(wǎng)絡(luò)傳播途徑對其法益侵害的程度是不同的。同樣的傳播途徑，傳播不同種類的淫穢物品所侵害的法益類型亦有區(qū)別。由第一章中案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)可得出，法官對以傳播不同種類淫穢物品或以不同方式傳播淫穢物品的定罪量刑，并沒有十分明顯偏向。

（一）傳播淫穢物品行為的定罪與量刑比較

法官在評價傳播淫穢物品行為所造成的危害后果，主要根據(jù)淫穢視頻文件、淫穢圖片、淫穢文字信息、可鏈接下載淫穢視頻的種子文件的數(shù)量?，F(xiàn)行以網(wǎng)絡(luò)帖子、博客點擊率來認定“文字淫穢物品”傳播范圍及程度十分僵化。比如，一般博客和論壇帖子都有統(tǒng)計點擊率的功能，而很少有網(wǎng)站或者帖子統(tǒng)計下載文件數(shù)量。這樣就可能發(fā)生認定淫穢視頻文件的傳播范圍及程度只能通過淫穢視頻文件數(shù)量來確定，不管該視頻被播放了多少次、傳播范圍有多廣，只要沒有次數(shù)記錄功能，都不會被法院作為認定案件的依據(jù)。而傳播范圍更小的博客傳播淫穢物品，卻被苛以很重的刑罰。隨著犯罪手段的更新與發(fā)展，現(xiàn)在越來越多的淫穢視頻網(wǎng)站和論壇，都紛紛去除了統(tǒng)計點擊率的功能，所以統(tǒng)計點擊率的認定標準已經(jīng)變的極不實用。筆者認為，判定淫穢視頻文件的傳播范圍及程度不應(yīng)該通過“不精確之數(shù)據(jù)信息”來認定，[5]亦不能機械的單獨通過“精確之數(shù)據(jù)信息”予以認定。從案例統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，我國法院對通過網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的量刑標準較為機械和單一，主要以“淫穢物品數(shù)量”為主要量刑依據(jù)。雖然機械式的以“傳播淫穢物品的數(shù)量”作為傳播淫穢物品罪的量刑依據(jù)在審判實務(wù)中具有極強的可操作性，亦不會帶來任何審判風(fēng)險，但這種不考慮傳播淫穢物品行為的傳播途徑和所侵犯的具體法益，有違罪責刑相適應(yīng)的刑罰原則，也可能造成輕罪重判的結(jié)果。

全國對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品的量刑缺乏統(tǒng)一尺度和標準，而造成輕案重判和重案輕判的情況時有發(fā)生。如李萬明傳播淫穢物品案，[6]李萬明通過其在“賽浪網(wǎng)”注冊的博客，發(fā)布《迷奸女醫(yī)生的感覺》系列淫穢小說，共計31篇。這31篇博客的點擊率共計92951次。北京市海淀區(qū)人民法院對其作出一審判決，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金3000元。李萬明案在傳播類型上屬于故意主動傳播型，對其以“傳播淫穢物品罪”定罪并無不妥，但我國各法院對“傳播淫穢物品”案的量刑卻千差萬別，分析一下吳強傳播淫穢物品案就能看出一些端倪。[7]吳強在“激情世紀網(wǎng)”網(wǎng)站發(fā)布的淫穢視頻93部、淫穢圖片99張、淫穢小說26部，該發(fā)布的淫穢電子信息總點擊率為205548次，總回復(fù)率為1057次。河南省安陽市文峰區(qū)人民法院對其作出一審判決，判處拘役4個月。與李萬明案相比，吳強案光從淫穢文字作品的點擊率上就能看出懸殊的差距，且吳強還有傳播淫穢視頻和淫穢圖片的情節(jié)，但吳強僅被拘役4個月。

再看江國盛傳播淫穢物品案，江國盛用手機拍攝了被害人鐘某某（二人當時是戀愛關(guān)系）的多張裸照并保存在手機內(nèi)存卡上。同年10月，被害人鐘某某提出解除雙方戀愛關(guān)系，被告人江國盛予以拒絕并于同月12日利用手機彩信的方式將上述照片發(fā)給被害人鐘某某的多名朋友，繼而又在騰訊QQ空間上上傳了上述照片。同年12月的一天，被告人江國盛將上述照片共計26張及被害人鐘某某的部分生活照上傳至騰訊QQ空間，并在其中一張生活照上附注了被害人鐘某某的詳細個人信息以及暗示其系賣淫女的文字信息。一審法院以傳播淫穢物品罪，判處被告人江國盛有期徒刑兩年。后江國盛上訴，廣州市中級人民法院維持原判。江國盛的案子單從“傳播淫穢物品”所侵害的法益角度來說，判處兩年有期徒刑明顯偏重。為什么法官會在此案中以法定刑的最高幅度予以量刑呢？《刑法》之所以禁止傳播淫穢物品，為的是保護社會的善良風(fēng)俗或性風(fēng)尚，在我國亦稱為社會主義道德風(fēng)尚。[8]法官在考量江國盛案時，融入了其它法益考量，如傳播被害人裸照時，被告又加插一些文字對被害人予以誹謗、侮辱，還公布了被害人的真實身份情況，給被害人及其家屬的生活造成了嚴重的困擾，對此作為酌情從重處罰的情節(jié)考慮。

雖然全國對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品的量刑缺乏統(tǒng)一尺度和標準，但河南卻形成了一個區(qū)域性的，相對較為統(tǒng)一的判決標準。從58個案例分析看，河南省審判傳播淫穢物品罪案件數(shù)量較多，涉及的淫穢物品種類、淫穢物品傳播方式都相對全面。當然此“標準”并非有強制力的標準，此“標準”更像是一種區(qū)域性的慣例。另外，對于傳播淫穢物品行為的傳播途徑和所侵犯的具體法益考慮的缺失，也是造成上述判決差異化的主要原因。

（二）“傳播淫穢物品行為”所侵害的法益

對于“傳播淫穢物品行為”所侵害的法益，各國學(xué)者意見各異。德國刑法通說認為，“需要保護青少年性發(fā)育的不可擾亂性，同時還認為針對未成年人的傳播淫穢物品行為是抽象的危險犯罪”。[9]從臨床學(xué)的觀察、發(fā)展心理學(xué)的理論及其他非試驗的研究看，可以推論色情物品對青少年有負面影響。[10]對于兒童來說，性行為看起來是很暴力的，所以看到性行為的兒童會產(chǎn)生類似看到暴力行為的創(chuàng)傷后反應(yīng);觀看淫穢物品后也可能會干擾或不正常地加速一般的性發(fā)展;[11]對于兒童的傷害包括了態(tài)度、道德觀、價值觀、家庭或是團體觀以及心理或情緒上的健全。心智未成熟的兒童，接觸暴力性的淫穢物品后，極易模仿其行為，對比年齡小的異性實施侵害。

“傳播淫穢物品行為”亦侵犯成年人的實體利益。我國學(xué)者將其稱之為“他人的不愿意接觸淫穢物品的權(quán)利”。臺灣學(xué)者稱其為“不入目的自由”，保障他人免受刺激性欲物品干擾之自由權(quán)利?！缎谭ā窇?yīng)該在多大程度上保護人免受淫穢信息干擾之自由權(quán)利？簡言之，《刑法》在保護成人不愿意接觸淫穢物品的權(quán)利時，很有可能面臨保護過度問題。因為不愿意接觸淫穢物品的成年人完全有能力排除淫穢物品的干擾，如不上淫穢網(wǎng)站、論壇，為郵件設(shè)置過濾等手段。所以只要不是強制成年人接受淫穢物品，完全可以采取行政處罰的方式予以救濟。

以上兩種法益是根據(jù)侵害主體進行劃分的，當然傳播淫穢物品行為所侵犯的法益仍有很多。如誘發(fā)性犯罪、侮辱女性和破壞作為婚姻和家庭基礎(chǔ)的性觀念（性風(fēng)尚）。有研究表明，大量、長期的接觸淫穢物品，即使是觀看沒有暴力情節(jié)的淫穢物品也會增加實際的攻擊行為。[12]所以，長時間的接觸、沉迷于淫穢物品，是極有可能誘發(fā)性犯罪的。但成年人正常接觸一般的、沒有暴力行為的淫穢物品，不會引發(fā)犯罪。從實證角度證明侮辱女性和破壞性風(fēng)尚的，多以“影響說”予以解釋和證明。但是影響說會擴大傳播淫穢物品的實際危害結(jié)果，因為他們認為，只要有傳播行為，就會對“性觀念”和“性風(fēng)尚”造成侵犯，但侵犯的程度仍無法予以佐證。支持“影響說”的學(xué)者也無法證明其侵犯是否達到了需要《刑法》禁止和規(guī)范的程度。

在審判實務(wù)中，我們應(yīng)該結(jié)合犯罪所侵犯的具體法益，并借鑒德國的相關(guān)立法。德國《刑法》將淫穢物品分為輕、重兩種尺度。輕尺度的淫穢物品只有在提供給青少年或強制他人接觸的時候處罰;重尺度包括含有暴力、對兒童性虐待、獸交等內(nèi)容，此時處罰所有的傳播行為。

四、結(jié)論

本文歸納出一個網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品的定罪與量刑的基本思路，但作為法律適用標準卻不夠充分。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品的定罪問題，應(yīng)充分考慮其所侵犯的法益，再參考前面所論述的四種網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品的形態(tài)，然后根據(jù)具體的形態(tài)類型進行定罪。故意主動傳播型最為常見，這種類型均被法院認定為傳播淫穢物品罪;故意被動傳播型也已經(jīng)出現(xiàn)，快播就是一個最好的例子，不過這種類型較為隱蔽，但將此類型認定為傳播淫穢物品罪并無爭議。關(guān)于非故意主動傳播型的審判案例并未出現(xiàn)，實際上迅雷軟件無疑屬于該類型，對于此類型是否該認定為傳播淫穢物品罪的關(guān)鍵在于法律是否明確規(guī)定此類軟件服務(wù)提供商的監(jiān)管義務(wù)，且違反該監(jiān)督義務(wù)是否需要負刑事責任。到目前為止，相關(guān)刑事法律并未對軟件服務(wù)提供商的監(jiān)管義務(wù)作出明確規(guī)定。本文認為，由于網(wǎng)盤服務(wù)提供商本身不具有主觀故意，且為了鼓勵技術(shù)創(chuàng)新的需要，不應(yīng)將屬于非故意被動傳播型的網(wǎng)盤服務(wù)提供商認定為傳播淫穢物品罪。對于非故意被動傳播型，我們可以追究網(wǎng)盤淫穢信息上傳者（上傳者屬于故意主動傳播型）的刑事責任。而對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播淫穢物品罪的量刑則應(yīng)賦予法官更大的裁判自由，在充分考慮其所侵害的法益情況下，結(jié)合全國性或者區(qū)域性的裁判標準定罪量刑。

注釋：

[1]快播是一款網(wǎng)絡(luò)視頻播放軟件，通過P2P加主服務(wù)器的方式，為客戶提供視頻分享業(yè)務(wù)?？觳ヮI(lǐng)導(dǎo)層一直致力于快播在網(wǎng)絡(luò)視頻播放領(lǐng)域取得突出地位，他們利用淫穢視頻在大眾中的傳播效應(yīng)，為淫穢視頻提供存儲空間，有時候主動在其運營服務(wù)器中添加淫穢視頻的下載鏈接，供快播用戶下載，進而迅速提升快播在網(wǎng)絡(luò)視頻播放軟件中的市場份額。

[2]緱澤昆：《論淫穢電子信息不屬于刑法上的淫穢物品》，載《云南大學(xué)學(xué)報》2009年第6期。

[3]數(shù)據(jù)信息實體，是作者提出的一個關(guān)于“信息物”的概念。很多學(xué)者將數(shù)據(jù)或電子信息歸為思想或非實物，實則不然。例如文中硬盤上的數(shù)據(jù)。

[4]近年來，以草榴論壇、十八禁等一大批的境外淫穢網(wǎng)站，都通過提供“鏈接下載淫穢視頻的種子文件”的方式來傳播淫穢物品。由于傳播網(wǎng)站處于境外，國內(nèi)經(jīng)常缺乏有效的P2P鏈接，會導(dǎo)致無法通過種子下載淫穢文件。如果迅雷會員通過淫穢種子下載淫穢文件，迅雷服務(wù)器端會自動日夜不間斷的通過服務(wù)器下載該文件，一但離線加速完成，國內(nèi)的所有迅雷會員下載該種子的淫穢文件都將得到不同程度的加速。

[5]不精確之數(shù)據(jù)信息，是指該數(shù)據(jù)信息屬于模糊統(tǒng)計，或可以為人之意志所改變，該信息并不具有客觀真實性。該類信息包括：博客、論壇帖子閱讀點擊量信息，文件下載次數(shù)的統(tǒng)計量信息等;而精確之數(shù)據(jù)信息包括淫穢圖片、視頻、文字的數(shù)量信息。

[6]北京市海淀區(qū)人民法院刑事判決書（2007）海法刑初字第2749號。

[7]河南省安陽市文峰區(qū)人民法院刑事判決書（2011）文刑初字第307號。

[8]周詳、齊文遠：《犯罪客體研究的實證化思路——以傳播淫穢物品罪的客體界定為例》，載《環(huán)球法律評論》2009年第1期。

[9][日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第373頁。

[10]蔡書瑜、黃榮堅：《從法益觀點看刑法散布猥褻物品罪》，載《學(xué)員法學(xué)研究報告》第48期。

[11] Yates A.， Childhood Sexuality. In： Lewis M， ed. Child and Adolescent Psychiatry： a comprehensive textbook. 2nd ed. Baltimore： William & Wilkins， 1996： 221-35.

[12] Zillmann， D.， & Bryant， J.， Effect of Massive Exposure to Pornography， Pornography and Sexual Aggression， Malamuth， N. M.， & Donnerstein， E.，（ed.） 1984， Academic Press， Inc. p. 115-136.