魏漢濤 羅正力

內(nèi)容摘要：在認(rèn)定非法占用農(nóng)用地罪中，所占用土地的性質(zhì)是判決罪與非罪的關(guān)鍵?，F(xiàn)實(shí)中農(nóng)用地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有基于土地現(xiàn)狀的自然屬性標(biāo)準(zhǔn)和基于土地規(guī)劃的社會屬性標(biāo)準(zhǔn)。通過解讀非法占用農(nóng)用地罪的保護(hù)法益及相關(guān)土地管理法規(guī)，非法占用農(nóng)用地罪中的土地性質(zhì)，應(yīng)采用基于土地規(guī)劃的社會屬性標(biāo)準(zhǔn)。另外，非法占用農(nóng)用地罪的入罪門檻是“數(shù)量較大”且“大量毀壞”，僅占用而沒有造成農(nóng)用地大量毀壞的，不構(gòu)成該罪。

關(guān)鍵詞：土地性質(zhì) 自然屬性 社會屬性

一、問題的提出

晚近以來，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，中國大地到處呈現(xiàn)出欣欣向榮的景象。與此同時，我國每年林地?fù)p失高達(dá)3000多萬畝，耕地每年以數(shù)百萬畝的速度銳減，我國18億畝耕地紅線正面臨著被突破的危險，有些地方因生態(tài)環(huán)境惡化而喪失人類生存的基本條件。為加強(qiáng)對林地的保護(hù)，《刑法修正案（二）》將非法占用耕地罪修改為非法占用農(nóng)用地罪，擴(kuò)大了保護(hù)范圍。然而，司法實(shí)務(wù)在處理非法占用農(nóng)用地的行為中，往往出現(xiàn)誤解。

[基本案情]肖某以籌建建筑材料廠的名義與甲縣乙鎮(zhèn)丙村村委會簽訂了山坡荒地租用協(xié)議，約定將村集體辦理了林權(quán)證的荒山荒坡20余畝租給肖某作來料加工場地使用。協(xié)議約定，肖某在使用場地前必須辦理一切用地手續(xù)。協(xié)議簽訂后，肖某未辦理任何用地許可手續(xù)，便開始用機(jī)械取土、平整場地、建蓋石棉瓦空心磚房、搭建生產(chǎn)設(shè)備、安裝破碎機(jī)等，使場地的原始地貌徹底改變，并在場地上堆放、生產(chǎn)砂石料。2013年7月，肖某被甲縣森林公安機(jī)關(guān)查處。

在審理該案過程中，國土資源管理部門和林業(yè)管理部門對肖某占用土地的性質(zhì)認(rèn)定出現(xiàn)了分歧。國土資源管理部門根據(jù)晉寧縣森林公安局提供的GPS坐標(biāo)點(diǎn)，對照甲縣第二次全國土地利用現(xiàn)狀圖，稱肖某占用土地范圍內(nèi)的地類為裸巖石礫地，而按照國土資源部門土地現(xiàn)狀分類標(biāo)準(zhǔn)，裸巖石礫地為其它土地，不屬于農(nóng)用地。林業(yè)管理部門根據(jù)省級林業(yè)長遠(yuǎn)規(guī)劃及甲縣人民政府林地保護(hù)利用規(guī)劃，將該宗土地的用途確定為林地。

由于對該宗地塊性質(zhì)的認(rèn)識差異，司法工作人員對肖某行為的性質(zhì)，也出現(xiàn)了兩種不同的意見：一種意見認(rèn)為，肖某構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，因?yàn)樾つ撤欠ㄕ加猛恋仉m然為裸巖石礫地，但根據(jù)林地保護(hù)利用規(guī)劃，該宗土地的用途為林地。肖某未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自將規(guī)劃中的林地改為建設(shè)用地，且造成原始地貌徹底改變，所以構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。另一種意見認(rèn)為，肖某的行為不構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。理由是，肖某占用土地長期以來就是一塊裸巖石礫地（表層主要為巖石或石礫），既不是農(nóng)用地，也不是建設(shè)用地，而是其它土地，因而肖某改變的不是農(nóng)用地的用途，自然不構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。

不難發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生上述分歧的根源在于土地的性質(zhì)取決于什么？如果土地的性質(zhì)取決于其自然屬性，由土地現(xiàn)狀來決定，由于該宗土地的現(xiàn)狀是裸巖石礫地，按照國土資源部門土地現(xiàn)狀分類標(biāo)準(zhǔn)，該宗地塊的性質(zhì)就是未利用地，不屬于農(nóng)用地，肖某的行為就不構(gòu)成非法占用農(nóng)地罪。如果土地的性質(zhì)取決于其社會屬性，由土地規(guī)劃來決定，由于林地保護(hù)利用規(guī)劃將該土地規(guī)劃為林地，該土地就屬于農(nóng)用地，肖某的行為就構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。

二、農(nóng)用地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于何為農(nóng)用地，有生物學(xué)、環(huán)境資源學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和社會學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。生物學(xué)、環(huán)境資源學(xué)標(biāo)準(zhǔn)著眼于土地的自然屬性，關(guān)注的是土地現(xiàn)狀。國土資源部門依據(jù)的《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T21010-2007）（中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局和中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會2007年8月10日聯(lián)合發(fā)布）及《中華人民共和國土地管理行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)TD/T1014-2007》規(guī)定：“林地是指生長喬木、竹類、灌木的土地，及沿海生長紅樹林的土地。包括跡地，不包括居民點(diǎn)內(nèi)部的綠化林木用地，以及鐵路、公路、征地范圍內(nèi)的林木，以及河流、溝渠的護(hù)堤林。包括：有林地，是指樹木郁閉度≥0.2的喬木林地，包括紅樹林地和竹林地;灌木林地，是指灌木覆蓋度≥40%的林地;其他林地，包括疏林地（指樹木郁閉度≥0.1<0.2的林地）、未成林地、跡地、苗圃等林地。”根據(jù)生物學(xué)、環(huán)境資源學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，郁閉度<0.1土地不得認(rèn)定為林地。國家有關(guān)技術(shù)法規(guī)也是從生物學(xué)、環(huán)境資源學(xué)角度界定農(nóng)用地的。

社會學(xué)標(biāo)準(zhǔn)著眼于土地的社會屬性，關(guān)注的是土地規(guī)劃。林業(yè)管理部門依據(jù)的《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》第2條第4款將林地規(guī)定為：“林地，包括郁閉度0.2以上的喬木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐跡地、火燒跡地、未成林造林地、苗圃地和縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地?！焙苊黠@，該條例既從生物學(xué)、環(huán)境資源學(xué)角度界定了林地，又從社會學(xué)標(biāo)準(zhǔn)將縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地（宜林荒山荒地）界定為林地。

我國《土地管理法》第4條規(guī)定：“國家實(shí)行土地用途管理制制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地……使用土地的單位和個人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地?！薄锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》第10條規(guī)定：“縣級和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要，劃定基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)、土地開墾區(qū)、建設(shè)用地區(qū)和禁止開墾區(qū)等。”這些規(guī)定告訴我們，除根據(jù)土地的自然屬性界定土地的屬性之外，國家還可以根據(jù)社會發(fā)展需要，對土地的性質(zhì)進(jìn)行規(guī)劃，這就是土地性質(zhì)的社會標(biāo)準(zhǔn)。正因?yàn)槿绱耍梢詫⒆匀粚傩詾槲蠢玫穆銕r石礫地，根據(jù)社會發(fā)展需要規(guī)劃為宜林地用于植樹造林，以培育森林、發(fā)展林業(yè)。當(dāng)然，政府在規(guī)劃土地的用途時應(yīng)考慮土地的自然屬性。

三、認(rèn)定土地用途的依據(jù)

（一）非法占用農(nóng)用地的保護(hù)法益

當(dāng)對法條含義的解釋存在分歧時，必須結(jié)合犯罪的保護(hù)法益進(jìn)行解釋。關(guān)于非法占用農(nóng)用地罪的保護(hù)法益，理論基本上都將非法占用農(nóng)用地的客體（保護(hù)法益）界定為國家土地管理制度。[1]的確如此，設(shè)置非法占用農(nóng)用地罪的目的是要保護(hù)國家土地管理制度，將該罪的法益視為國家土地管理制度也沒錯。然而，國家土地管理制度很多，非法占用農(nóng)用地罪不可能保護(hù)所有土地管理制度。更重要的是，法益具有解釋機(jī)能，可以將其作為犯罪構(gòu)成要件解釋的依據(jù)。如果將非法占用農(nóng)用地罪的保護(hù)法益確定為國家土地管理制度，由于國家土地管理制度過于寬泛，很難將其用于解釋該罪的構(gòu)成要件，不具有現(xiàn)實(shí)意義。在確定具體犯罪的法益內(nèi)容時，應(yīng)以《刑法》規(guī)定為依據(jù)。一方面要考慮具體犯罪所屬的類罪，另一方面要以《刑法》對具體犯罪的規(guī)定為根據(jù)。[2]結(jié)合《刑法》的規(guī)定，筆者認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益為農(nóng)用地的特定用途。因?yàn)橥恋刭Y源是國計(jì)民生之本、財富之源，是人類賴以生存和發(fā)展的最基本的自然資源，也是其他各種資源得以存在的基礎(chǔ)。農(nóng)用地是土地資源中最重要的組成部分，對促進(jìn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展具有重要作用，對維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定具有重要意義。正因如此，國家結(jié)合各種土地的自然特點(diǎn)，根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，對各種土地資源的用途進(jìn)行了規(guī)劃。規(guī)劃確定的土地用途，是珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)農(nóng)用地的基本國策的具體化，而非法占用農(nóng)用地的行為破壞了國家確定的土地用途，進(jìn)而侵犯了國家對農(nóng)用地的管理制度。由此可知，非法占用農(nóng)地罪的保護(hù)法益是“農(nóng)用地的特定用途”，改變農(nóng)用地的特定用途就是對這一法益的侵害。

（二）非法占用農(nóng)用地罪中“土地用途”的標(biāo)準(zhǔn)

上面的分析表明，農(nóng)用地不僅有生物學(xué)、資源學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，而且有社會學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。那么，非法占用農(nóng)用地罪中土地用途應(yīng)采用哪種標(biāo)準(zhǔn)呢？非法占用農(nóng)用地罪屬于法定犯罪，土地管理方面的基本法律是《土地管理法》，該法第4條規(guī)定：“使用土地的單位和個人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的土地用途使用土地?！痹摲ǖ?0條規(guī)定：“縣級土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)劃分土地利用區(qū)，明確土地用途?！庇纱丝芍?，《土地管理法》主要規(guī)范的是土地的社會用途，即土地規(guī)劃根據(jù)社會需要確定的用途，非法占用農(nóng)用地罪保護(hù)的是土地的規(guī)劃用途。事實(shí)上，一塊森林茂密的樹林，其自然屬性是林地，但國家可以將其規(guī)劃為建設(shè)用地。同樣地，一塊裸巖石礫地，其自然屬性是荒山荒坡，但國家可以將其規(guī)劃為林地，用于植樹造林。很難想象，當(dāng)政府已經(jīng)把一塊茂密的樹林規(guī)劃為建設(shè)用地后，法律還要阻止該塊樹林被砍伐。因此，非法占用農(nóng)用地罪應(yīng)采用社會標(biāo)準(zhǔn)確定土地用途。對此，我國有學(xué)者也持相似的看法，如周光權(quán)教授指出：“改變被占用土地用途，主要是指違反土地利用總體規(guī)劃或計(jì)劃，未經(jīng)批準(zhǔn)或騙取批準(zhǔn)，擅自將耕地、林地、草地等農(nóng)用地改作建設(shè)用地或作其他用途的情況?！盵3]

需要說明的是，改變“土地用途”有兩種情形：一是將農(nóng)用地改作建設(shè)用地;二是將此種農(nóng)用地改為彼種農(nóng)用地。前一種情形是指改變原來農(nóng)用地的生產(chǎn)環(huán)境、生產(chǎn)條件，使之不能夠進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動，如在耕地、林地上開辦企業(yè)、建造房屋、挖沙、取土、采石、建窯、建墳、堆放固體廢棄物或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)等。此種情形使原來的農(nóng)用地徹底喪失了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的條件與環(huán)境，不能夠恢復(fù)，或者恢復(fù)的費(fèi)用極高而不適宜恢復(fù)等。[4]后一種情形是將規(guī)劃確定的此種農(nóng)用地改作彼種農(nóng)用地，突出表現(xiàn)為將林地、草地毀壞變?yōu)楦?，在耕地上開挖魚塘等行為。我國對農(nóng)用地，尤其是耕地采取了嚴(yán)格的保護(hù)措施，作了相應(yīng)的規(guī)劃，在沒有正當(dāng)合法程序?qū)Υ艘?guī)劃修改以前，均不能夠?qū)r(nóng)用地進(jìn)行性質(zhì)上的變更。

概言之，在確定土地的用途時，不能依據(jù)土地的自然屬性，而應(yīng)依據(jù)土地的社會屬性，諸如“土地利用現(xiàn)狀圖”、“裸巖石礫地”等表述土地現(xiàn)狀的東西都不能作為認(rèn)定土地用途的根據(jù)。

四、非法占用農(nóng)用地罪的入罪門檻

眾所周知，我國《刑法》的特點(diǎn)是既定性又定量，一個行為要成立犯罪，不僅要與具體犯罪確定的行為類型相吻合，而且對結(jié)果有程度的要求。非法占用農(nóng)用地罪不是行為犯或危險犯，而是結(jié)果犯，自然有程度的要求。在筆者看來，理解非法占用農(nóng)用地罪的入罪門檻，要注意以下三個問題;第一，要求“數(shù)量較大”和“大量毀壞”兩種情節(jié)同時齊備。《刑法》第342條要求，構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪必須“數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”。這個條文雖然沒有明確表示“數(shù)量較大”和“大量毀壞”之間的關(guān)系，但是根據(jù)語言表達(dá)的習(xí)慣和條文的上下語境，不難判定這兩個標(biāo)準(zhǔn)是并列關(guān)系。因?yàn)楸硎静⒘嘘P(guān)系的詞語，如“和”、“且”是可以省略的，但表示選擇關(guān)系的“或”卻是不能被全部省略的，選擇關(guān)系的存在必須依靠特定的詞語，如“或者”、“還是”等，或者用疑問語氣，以形成一定的選擇語境。[5]2005年12月30日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理破壞林地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也能印證這一點(diǎn)。根據(jù)該解釋第1條之規(guī)定，認(rèn)定“數(shù)量較大，造成林地大量毀壞”時，必須同時具備“非法占用并毀壞”林地達(dá)到法定的數(shù)量。該司法解釋的精神告訴我們，構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪應(yīng)當(dāng)同時具備“數(shù)量較大”與“大量毀壞”兩個條件，僅占用而沒有造成農(nóng)用地大量毀壞的，不構(gòu)成該罪。第二，是否造成“農(nóng)用地大量毀壞”原則上不需要鑒定。司法實(shí)踐中，一些人主張，農(nóng)用地是否大量毀壞應(yīng)由鑒定部門鑒定。一般而言，鑒定是解決專業(yè)性較強(qiáng)、一般人難判定的技術(shù)性問題。在我們看來，是否造成“農(nóng)用地大量毀壞”不是一個專業(yè)性的問題，普通人一眼就可以看出，因而不需要具有專門知識的人進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評定。事實(shí)上，從2000年6月19日最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第2項(xiàng)也可以看出，造成“農(nóng)用地大量毀壞”不需要鑒定。該解釋稱，“‘造成耕地大量毀壞，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、挖沙、采石、采礦、堆放固體廢棄物，或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”這一解釋已就典型的情形進(jìn)行了列舉（實(shí)施建窯、建房等行為），沒有列舉的情形只需要進(jìn)行體系解釋即可解決，不需要進(jìn)行鑒定。

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第584頁。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第70頁。

[3]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第374頁。

[4]馮軍、李永偉：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪研究》，科學(xué)出版社2012年版，第101頁。