潘麗文

（華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430079）

從能動司法論民法法典化

潘麗文

（華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430079）

民法法典化的主要意義有二：一是構(gòu)造邏輯嚴(yán)密而不出現(xiàn)任何沖突的法典從而實現(xiàn)法典適用的“自動化”，進而實現(xiàn)立法權(quán)統(tǒng)一于國家立法機關(guān)的目的；二是更好地維護、實現(xiàn)民事主體的合法權(quán)益。而無疑后者才是民法法典化最終的價值所在。但能動司法的客觀存在，使這兩者都似乎難以成立。從傳統(tǒng)的法治理念來看，法典化與能動司法似乎無法共存。但若深入分析，尤其是就我國的法治實情而言，若要體現(xiàn)更好地維護、實現(xiàn)民事主體的合法權(quán)益的宗旨，實現(xiàn)社會的法治化，民法法典化與能動司法兩者缺一不可。

民法法典化；能動司法；法治

民法法典化的原始意義之一，也是今天仍可能有價值的意義——構(gòu)造邏輯嚴(yán)密而不出現(xiàn)任何沖突的法典，以達到法典適用的“自動化”，進而實現(xiàn)立法權(quán)集中于立法機關(guān)的政治目的；民法法典化在今天普遍認(rèn)同的意義——更好地維護、實現(xiàn)民事主體的權(quán)利。但在能動司法的客觀存下，民法法典化的這些意義似乎都失去了充分的說服力。如果說民法法典化的主要意義都因能動司法的事實存在而沒有充分體現(xiàn)，加之民法法典化的成本又如此之高，那么民法還有必要法典化嗎？

一、民法法典化的意義與能動司法的客觀存在

（一）民法法典化的意義

追溯民法法典化的歷史，可以發(fā)現(xiàn)無論是最原始的《國法大全》，還是后來的法國民法典、德國民法典，其對法典化的追求都包含了現(xiàn)實立法權(quán)統(tǒng)一于國家立法機關(guān)的目的。查士丁尼編纂《國法大全》的目的，就是希望借樹立《國法大全》是唯一有效的法律規(guī)范來恢復(fù)羅馬法最初的純潔與威嚴(yán)以及解決因羅馬法的龐雜、法律之間存在各種沖突而難以適用的問題。為實現(xiàn)《國法大全》是唯一有效的法律規(guī)范這一目的，查士丁尼不僅禁止再行參閱其他任何法學(xué)家的著作，同時排除了其中收錄的著述的原始權(quán)威，還禁止對其編纂的法典作任何評注［1］15。法國民法典和德國民法典，都是在國家實證主義被奉行、民族國家蓬勃興起的背景下制定的。在奉行國家實證主義和建立民族國家的強烈愿望下，西方國家立法權(quán)從中世紀(jì)分別由國王、教會、地方領(lǐng)主和市鎮(zhèn)會議分割把持，發(fā)展演變成為最終由集權(quán)制民族國家統(tǒng)一掌握［1］16-20。尤其是法國當(dāng)時的司法貴族制度不僅倒向土地貴族統(tǒng)治者，而且不能明確司法和立法的界限的情況下［1］21，為防止司法向其他領(lǐng)域的侵蝕，許多思想家提出了三權(quán)分立的構(gòu)想，堅持立法、行政和司法權(quán)力分立的重要性［1］21。正因為立法權(quán)集中于立法機關(guān)，而不允許司法機關(guān)染指，法律就必須實行法典化，以使法官不折不扣地適用立法機關(guān)制定的法規(guī)，而排除法官的司法解釋權(quán)與衡平權(quán)。

就我國而言，雖然不實行三權(quán)分立，但立法權(quán)也是由特定的立法機關(guān)即全國人大和全國人大常委會所掌握，法官沒有造法的權(quán)力。因此，我國民法法典化的目的之一也包含了通過構(gòu)建邏輯嚴(yán)密而不出現(xiàn)任何沖突的法典來實現(xiàn)法律適用的“自動化”，避免法官在司法過程中的造法。

民法法典化除了上述的目的之外，還有一個更為深刻的目的，也就是通過民法的法典化更好地維護、實現(xiàn)民事主體的合法權(quán)益。民法是權(quán)利法，所有的民事法律都是為了維護、實現(xiàn)民事主體的權(quán)利而制定的，而民法的法典化通過使民事法律體系化，獲得體系效益，通過體系內(nèi)化規(guī)則間的矛盾，推出規(guī)則適用的優(yōu)先次序從而更好地幫助法官找法，而這樣的法律適用又會形成相應(yīng)的解釋學(xué)進而不斷強化體系［2］。因為體系化的效益，法官能更好地理解法律、適用法律，作出更好的判決，從而更好地維護、實現(xiàn)民事主體的合法權(quán)益。

以上是實現(xiàn)民法法典化可能獲得的主要價值，然而當(dāng)我們的視線回到現(xiàn)實中，就會發(fā)現(xiàn)我們所認(rèn)為的上述價值，在能動司法已經(jīng)客觀存在的事實面前難以立足。

（二）能動司法的客觀存在

“能動司法”一詞，是由2009年最高人民法院院長王勝俊提出的，其本源應(yīng)是西方的司法能動主義。對于司法能動主義的含義，有三種理解：一是違憲審查意義上的司法能動主義，這也是此概念的最初意義，它主張和堅持司法對于立法、行政等政治行為具有合憲性審查權(quán)利的司法意識形態(tài)；二是實用主義或現(xiàn)實意義上的司法能動主義，它最根本的特點是認(rèn)為司法的根本追求是實現(xiàn)社會目標(biāo)，進而在司法的依據(jù)上以多元社會規(guī)則、多重社會價值的標(biāo)準(zhǔn)取代法律這個唯一標(biāo)準(zhǔn)，在司法的方式上以靈便地適用各種方式和方法取代判案“法律——事實——結(jié)論”這個機械的三段論，在司法的姿態(tài)上從有效處理案件出發(fā)，自行地實施裁判行為去取代完全被動、消極地面對各個事實的做法；三是混合意義上的司法能動主義，它包含了上述兩個司法能動主義的內(nèi)容，只是不同的人對這兩方面內(nèi)容的強調(diào)不同［3］。從“能動司法”這個詞的提出我們也可領(lǐng)會到，我國的“能動司法”與西方的司法能動主義是不同的。但兩者在實用主義意義上的司法能動主義含義下是有重合內(nèi)容的，可以說我國的“能動司法”是一定范圍內(nèi)實用主義意義上的司法能動主義，在總體上應(yīng)當(dāng)把中國能動司法看作是世界法治語境中的司法能動主義在中國的特殊形態(tài)［3］。

司法能動在西方國家的客觀存在是無需再贅言的，而在我國是否存在能動司法卻是還有爭議。筆者認(rèn)為，無論是從理論還是實踐都難以否認(rèn)能動司法在我國的客觀存在。

1.對法典的理論分析證明能動司法具有不可排除性

第一，從法典制定的角度而言，立法者至少受到兩個方面的制約。一是其自身的認(rèn)識水平與價值傾向，二是其所處時代的限制。因此，這說明了制定的法典必然在某一空間和時間上存在缺陷或空白。但法條規(guī)定之外的客觀事實存在，卻不能因法條資源的短缺而拒絕民事主體的訴訟請求，這必然意味著最后裁判所用的司法依據(jù)是超越法律或不拘泥于法律的。第二，從法典本身而言，它存在著固有的弱點。關(guān)于法典固有的弱點，奧斯丁總結(jié)有14項之多，但最主要的是固定、不完整和內(nèi)部的不和諧［4］。法典的不完整與內(nèi)部的不和諧主要是由于第一個原因?qū)е碌?。而法典的固定性，則可理解為我們通常所說的法律的規(guī)范性、普遍性與穩(wěn)定性。因此，它無法為差異化的個案提供良好的解決方案，若強行適用反而是與法律本來的目的相違背，損害法律的正當(dāng)性、合理性，降低人們對法律權(quán)威的信仰。這意味著在某些空間和時間上，只有不受本本上法律的限制，才能真正實現(xiàn)法律。第三，從法律適用的角度而言，法律必須通過適用才能發(fā)揮其作用。首先，就法律適用者而言，無論法律規(guī)定得如何詳盡，甚至是體系化的法典，不同的法律適用者對其還是會有不同的理解，這是無法排除的。況且這并不是一個機械，不可能只受到法律的影響，生活中的其他因素如政治、道德、情感等必定也會對其產(chǎn)生影響，因此法律適用者的推論是復(fù)雜的，判決的結(jié)果是多樣的。把立法者制定的法律作為唯一的司法依據(jù)，只能是一種脫離現(xiàn)實的假想。其次，就法律適用的效果而言，任何法律的最終解釋都不能離開法律適用者，法律適用者的判決具有現(xiàn)實的影響力。因為單純的法條無法對具體的案件發(fā)生效力，單純的法條背后也不存在“強制”作為后盾使其具有約束力，但法律適用者的具體判決后存在著“強制”［5］。真正發(fā)揮作用的法律，必定是經(jīng)過法律適用者演繹過后的法律，可以在或多或少的程度上發(fā)揮其自身的“造法”權(quán)力。第四，就法律的目的而言，無論是把法律作為一個實現(xiàn)政治目的的工具，還是希望它能維護、實現(xiàn)民事主體的合法權(quán)益，都無法脫離能動司法。首先，因為正如經(jīng)濟、社會是不斷發(fā)展變化的以外，政治目的也在不斷變化。也許正是因為經(jīng)濟、社會的不斷變化，才導(dǎo)致了政治目的的不斷變化。法律的修改、制定是復(fù)雜漫長的，對于法典而言就更是如此，而政治目的本身卻又是適時的，這時就必須依靠司法的能動。即使能動司法對政治目的的實現(xiàn)也必須在制度框架中依照相應(yīng)的程序進行，但相對于修改、制定法典而言，它無疑能夠更好地實現(xiàn)目的。也許有人會質(zhì)問司法不應(yīng)是獨立于政治的嗎？通過能動司法來實現(xiàn)政治目的，那法律還是法律嗎？無法否認(rèn)，司法始終只是一個政治裝置，是實現(xiàn)政治目標(biāo)的一個工具；法院始終是國家政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的組成部分，是民族－政治國家的權(quán)力網(wǎng)格中的一個關(guān)鍵節(jié)點;司法固然有獨立的行為標(biāo)準(zhǔn)與活動方式，但并沒有獨立于統(tǒng)治之外的利益［3］。與其追求根本不可能實現(xiàn)的理想，倒不如從實現(xiàn)出發(fā)思考引導(dǎo)和轉(zhuǎn)化、完善與規(guī)制的途徑，也許這才是真正現(xiàn)實理想的途徑。更何況通過能動司法來解釋政治對法律的影響，客觀上能夠消除一部分人對司法乃至法治的憂慮，至少使實務(wù)界與學(xué)術(shù)界找到了對話的共同主題，從而把政治色彩濃烈的司法路線、司法方針和司法主張還原到法治語境中加以討論和評說［3］。其次，就更好地維護、實現(xiàn)民事主體的目的而言，能動司法更是不可或缺的。筆者并不否認(rèn)法條是為維護、實現(xiàn)民事主體而制定的，但法條無論怎樣具體，相對于現(xiàn)實案件而言，它總是抽象的，有時甚至是缺位或荒謬的。但法律適用者卻是真真切切地參與到了具體的案件當(dāng)中，他更能體會和明白民事主體的需求所在，也能清楚明白法條所規(guī)定的“一般”與現(xiàn)實案件的“特殊”，在法律缺位或不應(yīng)適用的情況下，根據(jù)法律的根本價值或內(nèi)在本質(zhì)，作出真正符合法律目的和維護、實現(xiàn)民事主體合法權(quán)益的判決。

2.我國司法實踐說明能動司法的客觀存在

司法立法應(yīng)是能動司法的最高體現(xiàn)。但基于權(quán)力分立的理論與原理，司法立法在我國仍然是充滿爭議的問題。在我國，司法立法活動往往不被承認(rèn)，而其相應(yīng)的功能更多是通過“法律解釋”等詞語加以表達。但無論司法立法活動的形式是什么，都無法改變其立法的本質(zhì)，而最高法院的司法解釋和刊登在最高法院公報上的判例正是最好的證明。

司法解釋是中國特有的法律性文件。也許有人會說，目前中國司法解釋之所以存在的原因在于之前的法律還沒有制定出來，并與我國“宜粗不宜細(xì)”的立法原則有關(guān)。但是事實上，無論是改革之初“無法可依”狀態(tài)下作出的貫徹執(zhí)行民事政策法律的“意見”，還是后來相關(guān)法律已經(jīng)頒行后的各種關(guān)于貫徹執(zhí)行法律的“意見”、適用法律問題的“解釋”或“規(guī)定”等，最高人民法院一直在扮演著創(chuàng)設(shè)法律或擴展法律的立法者角色［6］。雖然全國人大常委會享有法律解釋權(quán)，但在私法領(lǐng)域，全國人大常委會對法律的解釋，長期以來處于冬眠狀態(tài)。最為活躍的則是最高法院的司法解釋，幾乎到了“無法不解釋”的地步［6］。最高人民法院的司法解釋無論有多少種類型，無論存在多少問題，我們都無法否認(rèn)它確實存在著司法解釋形式的立法。

我國最高法院從1985年起開始定期在《最高人民法院公報》上刊載具有典型意義的審判案例,并且同時說明該案件的判決“適用法律正確,量刑適當(dāng),審判程序合法,可供各級人民法院借鑒”［4］。在我國司法實踐中,不少法院非常關(guān)注上級法院尤其是最高人民法院的裁判,并在相似或近似案件的裁判中加以引用,而下級法院直接將上級法院或最高法院的裁判作為本院裁判依據(jù)的情況也并不鮮見。當(dāng)事人在訴訟程序中也是如此,他們樂于尋找對自己有利的生效裁判作為辯訴攻防的武器［7］。這其實就說明了最高人民法院的裁判在一定程度上具備了“先例”的特征。

通過上述理論與實踐的分析，我們可以清楚地知道能動司法是無法排除且不應(yīng)當(dāng)排除的。那民法法典化的第一個追求——構(gòu)建邏輯嚴(yán)密而不出現(xiàn)任何沖突的法典，以實現(xiàn)法典“自動化”，就不攻而破了。至于民法法典化的第二個追求也是最根本的追求——更好地維護、實現(xiàn)民事主體的合法權(quán)益，由于法典在制定、其本身、適用以及目的上都存在某些問題或離不開能動司法，那么就目前的分析來看，似乎只要能動司法結(jié)合法律而非法典就已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)這一目的。既然能動司法是不可排除的，而民法法典化又是高成本的，那民法還有必要要實現(xiàn)法典化嗎？下面將通過論述我國要確保能動司法正常運行的做法，來說明我國民法法典化的不可或缺。

二、民法的法典化與能動司法的正常運作

（一）能動司法正常運行的約束因素

在我國要保證能動司法按照其本原目的運作，首先要解決的問題應(yīng)是司法與政治的關(guān)系問題。如前所述，司法與政治之間的融合，是司法向其政治本質(zhì)的回歸。司法是無法脫離政治的，我們只能通過制定制度框架和程序，引導(dǎo)和轉(zhuǎn)化它們之間的關(guān)系走向法治化的道路，完善和規(guī)制它們之間的關(guān)系，使之符合法治的要求。應(yīng)該明確任何在制度之下為實現(xiàn)權(quán)利而賦予的權(quán)力應(yīng)該都是符合法治的要求的。在我國要解決司法與政治的關(guān)系問題，首先應(yīng)正確理解司法所服務(wù)的“大局”。能動司法之所以要體現(xiàn)政治的要求，其正當(dāng)性在于該政治目的是為大眾利益的，從而在根本上與法律的價值一致。因此，必須要求法律適用者對法律的價值有深刻的理解，在此基礎(chǔ)上判斷正當(dāng)?shù)恼我笈c不正當(dāng)?shù)恼我螅M而決定對該政治要求的態(tài)度。我們所追求的能動司法應(yīng)是能夠拒絕不正當(dāng)?shù)恼我蟮哪軇铀痉?，而不是政治的“仆人”。其次，解決司法隊伍素質(zhì)不高以及司法運行機制存在的問題［3］。司法隊伍素質(zhì)不高主要體現(xiàn)在三個方面：一是對法律原則、法律理念和法律知識的系統(tǒng)掌握不夠；二是對政治要求的判斷與態(tài)度存在問題，對社會生活的實際理解、感受和了解較為膚淺；三是在司法內(nèi)在激勵嚴(yán)重不足的情形下缺乏對強大的外部誘惑的抵制能力。司法運行機制的問題主要是法院內(nèi)部審判權(quán)與審判管理權(quán)之間的關(guān)系沒有厘清，從而引起司法活動中的各種弊端。

（二）民法法典化對能動司法的利與弊

民法法典化對能動司法最大的阻礙，應(yīng)該是法典化所信奉的法條主義對能動司法排斥。

至于說民法法典化對能動司法存在促進的作用，應(yīng)該是很有爭議的命題。但筆者認(rèn)為就我國情況而言，民法法典化確實可以促進能動司法的正常運行。首先，民法法典化對能動司法有積極的促進作用。如上述，在我國要實現(xiàn)能動司法的正常運行，最大的問題是正確處理司法與政治的關(guān)系問題。由于歷史和其他原因，在我國政治力量是較為強大的，無論是哪個行業(yè)、哪個領(lǐng)域的人都無法擺脫行政化的思維方式，而相對的法治觀念卻較為薄弱。在民法領(lǐng)域尤其如此，因為中國古代不存在真正意義上的民法，民法可以說是舶來品。權(quán)利觀念，法律至上的信仰即使在今天被大家所倡導(dǎo)，但相對于實現(xiàn)法治社會說需求的權(quán)利意識、維權(quán)意識仍然很不足夠，這不僅僅是對廣大的群眾而言的，對國家領(lǐng)導(dǎo)人而言、對法律工作者尤其是法官而言更是如此。在這種情況下，我們又如何能實現(xiàn)前面所提到的正確把握司法的“大局觀”呢？如果說要實現(xiàn)這個目的，就必須在社會中培養(yǎng)人們的權(quán)利意識，樹立法律的權(quán)威，營造法律至上的氛圍的話，就目前民法的法典化已經(jīng)具備條件的情況下，還有什么比這更快、更好的途徑嗎？相對于通過其他途徑緩慢實現(xiàn)提高人們法律意識、培養(yǎng)法律至上的信仰所付出的社會成本而言，難道民法法典化的成本還要更高？民法法典化除了在提高人們權(quán)利意識、營造法律至上氛圍有著不可比擬的優(yōu)勢外，由于法典源自國家最高立法機關(guān)之手，在權(quán)利來源上有至高的權(quán)威性，同時在民事法律體系中處于中心地位，因此其位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令等均不得超于民法典［8］。從這個意義而言，無疑是給予了能動司法主體拒絕不正當(dāng)政治要求的權(quán)力。民法的法典化無論是對能動司法主體正確把握司法的“大局觀”，還是對其拒絕不正當(dāng)?shù)恼我蠖挤浅Ｓ幸饬x。進一步說，通過民法法典化培養(yǎng)人們的尤其是司法工作者與國家領(lǐng)導(dǎo)人法律至上的信仰，對于實現(xiàn)司法運行機制的去行政化也非常有意義。如果說這些目標(biāo)還有些遙遠，那么民法法典化所能實現(xiàn)的基礎(chǔ)的民法法律的體系化，必定也對司法工作者系統(tǒng)掌握法律原則等法律知識與深刻認(rèn)識法律價值和目的帶來巨大的幫助，從而提高司法工作者的素質(zhì)，更好地實現(xiàn)能動司法?；仡櫡▏ǖ?、德國民法典、日本民法典等，我們可以發(fā)現(xiàn)這些民法典的制定并非為了單純地實現(xiàn)民法體系的完整性和民法結(jié)構(gòu)的整合性，它實際上肩負(fù)著更加宏大的歷史和政治使命。雖然今天我國無需通過民法典的制定來推翻舊政權(quán)或宣告國家的統(tǒng)一，但我們希望通過民法的法典化來推進我國法治建設(shè)重大進展。

其次，從消極作用而言，雖然說我國很多人的法治理念仍然停留在法條主義上，但是民眾的規(guī)則意識還普遍淡薄。盡管這看起來是一個難以解釋的悖論，卻是我們置身于其中的社會真實［3］。在這樣的情形下，通過民法的法典化，提供較為嚴(yán)密完整的規(guī)則，強化規(guī)則意識，提高規(guī)則權(quán)威，無疑也是對能動司法異化的一種限制手段。

三、正確認(rèn)識民法法典化與能動司法的關(guān)系

就傳統(tǒng)法治理念與法典化的意義而言，民法法典化與能動司法是無法共存的。然而在中國法治實情下，要體現(xiàn)民事法律維護、實現(xiàn)民事主體合法權(quán)益的宗旨，兩者就得相輔相成，缺一不可。我們應(yīng)該重新審視民法法典化的意義，它不應(yīng)完全否定能動司法的存在，它的主要意義應(yīng)該是通過構(gòu)建體系化的民事法律，為民事主體提供基本的權(quán)利保障規(guī)范，同時樹立權(quán)利意識，營造法律至上的氛圍。在實現(xiàn)其自身價值的同時，也要促進能動司法的正常運行。另一方面，盡管無法排除能動司法的客觀存在，實際上也不應(yīng)當(dāng)排除，但在司法與政治存在天然聯(lián)系的情形下必須采取相應(yīng)的制度和手段防止能動司法出現(xiàn)偏差甚至異化，尤其就民眾規(guī)則與法治意識都普遍淡薄的情形下，更需通過民法法典化這個規(guī)則的最高形式把能動司法限制在一定框架內(nèi)。

正確認(rèn)識民法法典化與能動司法的關(guān)系，為現(xiàn)代法治發(fā)展的規(guī)律和特性所必須。當(dāng)今世界兩大法系的相互交融、趨同，也許就證明了法典化與能動司法的相輔相成才是真正實現(xiàn)法治的道路。

［1］約翰·亨利·梅利曼.大陸法系［M］.顧培東,祿正平,譯.北京:法律出版社,2004.

［2］蘇永欽.現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則［J］.交大法學(xué),2010（1）:59-93.

［3］顧培東.能動司法若干問題研究［J］.中國法學(xué),2010（1）:5-26.

［4］徐學(xué)鹿.論非法典［J］.時代法學(xué),2005（4）:70-78.

［5］劉星.法律是什么［M］.北京:法律出版社,2009:83.

［6］柳經(jīng)緯.當(dāng)代中國私法進程中民商事司法解釋［J］.法學(xué)家,2012（2）:85-99.

［7］曹士兵.最高人民法院裁判——司法解釋的法律地位［J］.中國法學(xué),2006（3）:175-181.

［8］王利明.法律體系形成后的民法典制定［J］.廣東社會科學(xué),2012（1）:5-17.

Study on the Codification of Civil Law from the Angle of Judicial Activism

PAN Li-wen
（School of Law,Central China Normal University,Wuhan 430079,Hubei,China）

The main significance of codification of civil law there are two:one is the structural logic without any conflict of law so as to realize the code for“automatic”,so as to realize the legislative power in state legislatures;one is to better safeguard the legitimate rights and interests of the civil subject.And the latter is the final value of the codification of civil law.But the objective existence of judicial activism,makes both of these seems so difficult to set up.From the perspective of the traditional concept of the rule of law,law and judicial activism seems unable to co-exist,but if further analysis,especially on the rule of law in China’s situation,To achieve better maintenance,realization of the legitimate rights and interests of the purpose of the civil subject, the rule of law society,the Civil Code and the judicial activism both are indispensable.

The codification of civil law;judicial activism;the rule of law

D923

A

1007-5348（2015）03-0129-05

（責(zé)任編輯：曾耳）

2015-02-16

潘麗文（1989－），女，廣東韶關(guān)人，華中師范大學(xué)法學(xué)院碩士生；研究方向：民商法學(xué)。