任瑞芝

(太原科技大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030024)

2014年6月26日，深圳市市場監(jiān)督管理局向快播公司送達(dá)《行政處罰決定書》，對該公司作出2.6億元的行政處罰。原因在于該公司通過網(wǎng)絡(luò)傳播他人享有獨占性信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的影視作品，其行為構(gòu)成盜版侵權(quán)。該處罰數(shù)額之大，被公眾稱為“天價罰單”?？觳グ讣鳛橐焕湫桶讣?，反映了在數(shù)字版權(quán)時代，作品傳播技術(shù)的發(fā)展與著作權(quán)保護(hù)制度之間發(fā)生的激烈碰撞。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，使人類社會進(jìn)入了全面信息化和網(wǎng)絡(luò)化時代。網(wǎng)絡(luò)衍生了新的著作權(quán)模式，表現(xiàn)在著作權(quán)的客體范圍、作品形式、作品傳播方式、傳播范圍、傳播速度等各方面都發(fā)生了深刻變革。但同時，著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象也日益泛濫，大量音像制品、圖書產(chǎn)品未經(jīng)授權(quán)就在網(wǎng)上廣泛傳播。網(wǎng)絡(luò)空間的高度技術(shù)性與虛擬性也增加了著作權(quán)保護(hù)的難度，使網(wǎng)絡(luò)盜版行為認(rèn)定與責(zé)任追究變得復(fù)雜，現(xiàn)有的版權(quán)保護(hù)制度受到前所未有的挑戰(zhàn)與沖擊。近年來，百度文庫侵權(quán)門、中國網(wǎng)絡(luò)視頻反盜版聯(lián)合行動、“今日頭條”被訴等一系列案件，都將網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)問題推到了風(fēng)口浪尖。

一、網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)頻發(fā)的原因分析

(一)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展加速信息傳播

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷創(chuàng)新、網(wǎng)絡(luò)接入費用和數(shù)據(jù)存儲費用的降低，網(wǎng)上大規(guī)模傳播作品成為可能，人們可在瞬間將信息傳遞到全世界，也可以快速、低成本地獲取來自世界各地的信息資源(相比以往購買紙質(zhì)書籍和光盤等視頻資料)，這促使人們傾向并熱衷于在互聯(lián)網(wǎng)空間實現(xiàn)資源的傳播和共享。以百度文庫為例，用戶可以根據(jù)自身需要從文庫中下載各種文檔。但同時，下載文檔需持有數(shù)額不等的下載券，這種下載券的獲得方式則是向百度文庫上傳自己擁有的文檔，由此，用戶的上傳行為就構(gòu)成百度文庫文檔資料的來源①百度公司正是基于此種設(shè)計，聲明文庫系統(tǒng)只是自動接收用戶上傳的文檔并將其發(fā)布，百度并不直接上傳任何文檔，屬于“信息存儲空間”。百度公司不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道用戶上傳了侵權(quán)內(nèi)容，因此無需與用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。。

(二)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)出版業(yè)的利益之爭

網(wǎng)絡(luò)盜版現(xiàn)象在本質(zhì)上反映的是數(shù)字化時代網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)出版業(yè)的行業(yè)利益之爭。侵權(quán)人通過盜版行為獲得的收益相當(dāng)可觀，如快播公司在2011年銷售額為1.3億元，2012年達(dá)到3億元;僅在騰訊公司投訴快播公司一案中，快播公司的獲利就高達(dá)8700多萬元，與快播公司形成利益共同體的“快播網(wǎng)站”從中收益幾十萬甚至上百萬。事實上，這種網(wǎng)站的建站成本極低，只需半個小時花費上百元人民幣就可以建立一個專門從事盜版活動的快播網(wǎng)站。如此高額的回報使得眾多網(wǎng)站紛紛效仿快播的經(jīng)營模式，網(wǎng)絡(luò)盜版現(xiàn)象呈現(xiàn)爆炸式發(fā)展，在快播倒下之后，西瓜影音、吉吉影音等迅速填補了快播留下的市場，在線觀看和下載盜版視頻依然很方便。因此，不少學(xué)者認(rèn)為，徹底關(guān)閉盜版網(wǎng)站非但不可能，從另一方面來講對于著作權(quán)人也是一種損失，我們應(yīng)該做的是盡快建立著作權(quán)人與網(wǎng)站、用戶三方共贏與和諧相處的合理的、成熟的商業(yè)機(jī)制［1］。

(三)公眾版權(quán)意識淡薄

就普通網(wǎng)絡(luò)使用者來說，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶只關(guān)注網(wǎng)絡(luò)帶來的免費與便捷，并不知其所獲取的文獻(xiàn)或視頻是未經(jīng)授權(quán)的盜版資源。就單個網(wǎng)絡(luò)用戶來講，對網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)或者視頻的使用通常是為學(xué)習(xí)、研究或者欣賞等目的，一般不被認(rèn)定為侵權(quán);但盜版網(wǎng)站因整個用戶群體的點擊與訪問所獲得的流量或廣告收入則構(gòu)成對權(quán)利人著作權(quán)益的侵害和掠奪。

就作者群體來講，網(wǎng)絡(luò)盜版問題早已存在，但以往很多作者的態(tài)度是睜一只眼閉一只眼。首先，作者個人維權(quán)面臨尋找證據(jù)、公證、起訴等法律問題，需要時間、精力以及專業(yè)知識，這對作者維權(quán)造成一定困難。其次，過去作者覺得自己的作品在網(wǎng)上傳播可以提高知名度。隨著網(wǎng)絡(luò)閱讀的快速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)盜版的日益加劇，作者通過傳統(tǒng)出版業(yè)能夠獲得的經(jīng)濟(jì)利益受到嚴(yán)重侵害，他們的維權(quán)意識不斷覺醒，已不能容忍網(wǎng)絡(luò)盜版現(xiàn)象的一再發(fā)生［2］。

二、網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)的法律規(guī)制檢視

(一)傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制的失靈

傳統(tǒng)著作權(quán)的保護(hù)方法立足于物理世界，在這一世界中，開發(fā)和散播傳播工具的成本昂貴，作品的復(fù)制工作也需要大量投資并有較高的技術(shù)門檻，大規(guī)模復(fù)制行為往往只有專業(yè)的圖書出版商、唱片制作者、電影公司等機(jī)構(gòu)才能勝任，從而這些專業(yè)機(jī)構(gòu)只要充當(dāng)好“守門人”角色，即阻止消費者購買侵權(quán)產(chǎn)品就可以預(yù)防侵權(quán)［3］。而數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，使得作品得以虛擬形式存儲于虛擬空間，作品的物理獨占性被打破，再加上復(fù)制成本極低、傳播速度極快，在一瞬間就能夠完成大批量的轉(zhuǎn)載，而不論轉(zhuǎn)載行為是基于慷慨的共享還是為了非法牟利。最令人擔(dān)憂的是，很多復(fù)制行為可能是符合合理使用的，但這一行為實際上對作者的財產(chǎn)權(quán)益造成了巨大沖擊。鑒于此，我們亟需探尋合理的互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)體制的建立。

(二)盜版侵權(quán)認(rèn)定的具體規(guī)則問題

1．《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》關(guān)于兩項原則的規(guī)定:一是避風(fēng)港原則。最高人民法院于2000年公布的《關(guān)于審理計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》中第四條、第五條的規(guī)定被學(xué)者們視為暗含避風(fēng)港原則，但司法實踐中，適用最多的當(dāng)屬2006年國務(wù)院公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)關(guān)于避風(fēng)港原則的規(guī)定?！稐l例》第20條、第21條、第22條、第23條等具體規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供自動接入服務(wù)、自動傳輸服務(wù)、自動存儲、提供信息網(wǎng)絡(luò)空間、提供搜索與鏈接服務(wù)不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。相比2000年解釋，該條例的規(guī)定更為細(xì)致，也更具操作性。盡管如此，自避風(fēng)港原則確定之日起，針對該原則的爭議一直沒有停止過。最大的爭議莫過于如何協(xié)調(diào)避風(fēng)港原則與著作權(quán)人權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系。如通知需要達(dá)到什么程度，刪除需要多長時間，如何使這些法律規(guī)定更具有操作性，適用避風(fēng)港原則的標(biāo)準(zhǔn)能否更加明確等［4］。二是紅旗原則。紅旗原則主要側(cè)重于保護(hù)著作權(quán)人的利益?！稐l例》第23條規(guī)定，明知或應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。學(xué)者們對《條例》中紅旗原則的詬病在于，其規(guī)定過于空洞，而且主要是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀要件(明知或應(yīng)知)的規(guī)定，缺乏對行為人行為的規(guī)定，在具體司法實踐中容易發(fā)生爭議，不利于統(tǒng)一適用，也不利于對著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)。

總體來說，《條例》關(guān)于兩項原則的規(guī)定對于爭議雙方來說，都沒有實質(zhì)性的法律效力。因為很難確定這兩條原則的范圍，導(dǎo)致在很多情況下，著作權(quán)人認(rèn)為應(yīng)該適用紅旗原則，而法院或者行政機(jī)關(guān)則認(rèn)為適用避風(fēng)港原則。

2.2012 年司法解釋的進(jìn)展。最高人民法院于2012年11月26日通過了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《解釋》)，該司法解釋對人民法院在審理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中行使自由裁量權(quán)的原則、侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的構(gòu)成、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)、司法實踐中較為常見的信息存儲空間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，以及人民法院對此類案件的管轄等問題進(jìn)行了規(guī)定。第一，明確規(guī)定法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件的指導(dǎo)思想:“應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾的利益?！斌w現(xiàn)了司法實務(wù)對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)機(jī)制的構(gòu)思，有利于催生一種雙方互利互贏的商業(yè)模式。第二，細(xì)化了侵權(quán)主體的認(rèn)定情節(jié):規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供點對點技術(shù)服務(wù)的不承擔(dān)法律責(zé)任，保持了技術(shù)中立的態(tài)度;對于提供搜索、鏈接和空間等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，判斷其行為是否侵權(quán)主要考慮其對侵權(quán)行為的注意義務(wù)和控制能力;對于雖未直接實施侵權(quán)行為，但主觀上存在教唆、幫助、分工合作等行為的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)。第三，細(xì)化了紅旗原則，使之適用更具有操作性。第9條規(guī)定了法院判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知應(yīng)當(dāng)考慮的因素，第10條、第11條、第12條、第13條對紅旗原則進(jìn)行了列舉式的細(xì)化規(guī)定，即規(guī)定若干情況屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)該知道”［4］。第四，明晰了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù):網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為不負(fù)有主動進(jìn)行審查的義務(wù);如果已采取合理、有效的技術(shù)措施，仍難以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有過錯;增加了特定條件下注意義務(wù)的內(nèi)容，如以設(shè)置榜單、目錄、索引等方式推薦相關(guān)作品的，可以直接認(rèn)定服務(wù)商具有主觀過錯;再如服務(wù)商基于侵權(quán)行為直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其負(fù)有較高的注意義務(wù)，并具體規(guī)定了何謂“直接獲利”。

與《條例》相比，《解釋》對于侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件審理中的具體問題作了較為詳細(xì)的規(guī)定，在許多重大問題上統(tǒng)一了標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)化了規(guī)則，對于推動相關(guān)案件的處理具有重要意義。

三、網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)的治理策略

(一)堅持知識傳播與權(quán)利保護(hù)的平衡原則

著作權(quán)法的精髓是平衡著作權(quán)人和公眾的利益，無論技術(shù)如何發(fā)展、著作權(quán)法如何調(diào)整，其總是試圖在作品傳播應(yīng)用與版權(quán)保護(hù)之間找到最佳的平衡點。正如一位出版商所說:“作者的敵人不是盜版，而是不為人知。”［5］治理網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)的目的顯然不在于阻斷作品的網(wǎng)絡(luò)傳播，而是通過網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護(hù)模式的完善從而實現(xiàn)權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾的互利共生，使各方主體都能分享科技進(jìn)步帶來的好處。

(二)利用好網(wǎng)絡(luò)這一市場之路

用戶對網(wǎng)絡(luò)資源傳播與共享的需求在刺激網(wǎng)絡(luò)盜版猖獗的同時也意味著:數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)悄無聲息地在權(quán)利所有人和終端使用者之間開通了市場之路。而在以往，權(quán)利所有者們卻漠視這一千載難逢的市場機(jī)會，將數(shù)以億計的使用者視為盜版者，從而將其推向了著作權(quán)保護(hù)的對立面［3］。應(yīng)當(dāng)催生一種科學(xué)、合理的機(jī)制，在滿足用戶巨大市場需求的同時，又能予以著作權(quán)人合理的回報。這樣，當(dāng)用戶可以通過方便并且價格合理的途徑得到合法服務(wù)時，也許就會摒棄那些搜索困難，甚至可能導(dǎo)致病毒感染的非法文件分享途徑。如由蘋果公司于2003年推出的線上音樂商店成為數(shù)字零售商業(yè)模式的先驅(qū)，這種在線音樂授權(quán)服務(wù)不僅有助于使用戶從非法分享轉(zhuǎn)向合法服務(wù)，而且也增加了音樂創(chuàng)作者的收入。百度公司在遭到一系列譴責(zé)之后，相繼在百度文庫推出了數(shù)字版權(quán)開放平臺，在百度音樂推出了資源合作開放平臺，通過與版權(quán)方合作的方式，實現(xiàn)雙方的互利共贏。法律治理和市場選擇的期待結(jié)果應(yīng)當(dāng)是，主流視頻網(wǎng)站通過良性競爭與協(xié)作，建立起一個穩(wěn)定的生態(tài)圈。對版權(quán)的尊重是維系這個生態(tài)圈良性循環(huán)的核心，通過網(wǎng)站與政府、主管機(jī)構(gòu)和版權(quán)方加強(qiáng)合作，增強(qiáng)技術(shù)手段，打擊盜版盜鏈，共同推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)正版化進(jìn)程［6］。

(三)當(dāng)前任務(wù)

自2005年以來，國家版權(quán)局及相關(guān)部門連續(xù)9年、先后10次在國內(nèi)開展打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版的“劍網(wǎng)行動”，該項行動集中查辦了若干大案要案，有力地打擊了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版行為。當(dāng)前和今后一段時間，劍網(wǎng)行動的工作重點應(yīng)該放在打擊嚴(yán)重侵害權(quán)利人合法權(quán)益的侵權(quán)行為，并通過規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載行為，推動傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體建立合作機(jī)制，引導(dǎo)權(quán)利人采取多種渠道進(jìn)行維權(quán)等方式，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。

在快播公司被處以2.6億元罰單之后，仍有不少網(wǎng)站效仿快播公司的經(jīng)營模式——“以技術(shù)創(chuàng)新之名、行侵權(quán)盜版之實”。網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)之所以屢禁不止，其核心原因還在于高額收益的誘惑。為此，我國應(yīng)當(dāng)通過立法加大懲罰與賠償力度，提高侵權(quán)賠付的數(shù)額，以損失補償為主，適當(dāng)懲罰作為補充。通過高額的賠償或處罰，一方面使違法運營商再沒有死灰復(fù)燃的可能，更為重要的是對后來者也起到警示教育的作用，使得趨之若鶩者心有余悸，不敢再以身試法。

此外，可以通過立法適當(dāng)降低網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)追究刑事責(zé)任的“門檻”，對嚴(yán)重侵權(quán)的責(zé)任人依法追究刑事責(zé)任，提高侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)盜版成本，發(fā)揮刑法的震懾作用［7］。

技術(shù)是中立的，我們不能因為網(wǎng)絡(luò)盜版的泛濫而阻止網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展。但我們必須斬釘截鐵地堅持版權(quán)法的精神，那就是通過最大限度地鼓勵知識創(chuàng)造并目通過知識傳播來促進(jìn)全社會的文明進(jìn)步。在技術(shù)進(jìn)步前提下，我們需要創(chuàng)造新的商業(yè)模式并在權(quán)利人利益與公眾利益之間作出公正的價值選擇。

［1］鄧明宇．百度文庫侵權(quán)門啟示:數(shù)字時代呼喚版權(quán)體制變革［N］．香港商報，2011－04－11(A15)．

［2］劉 婷．網(wǎng)絡(luò)盜版要斷作家的生路?［N］．北京晨報，2010－11－22(A20)．

［3］梅夏英，姜福曉．?dāng)?shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)實現(xiàn)的困境與出路——基于P2P技術(shù)背景下美國音樂產(chǎn)業(yè)的實證分析［J］．民商法學(xué)，2014(7):140－154．

［4］趙 虎．爭議中的避風(fēng)港原則和紅旗原則［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2012(5):36－41．

［5］應(yīng) ?。俣任膸?共贏還是“滅亡”［N］．新民周刊，2011－04－11(60)．

［6］戰(zhàn) 宇．百度影音與快播盜版侵權(quán)案的思考［J］．軟件工程師，2014(3):15－17．

［7］吳學(xué)安．打擊電影網(wǎng)絡(luò)盜版，法律門檻應(yīng)降低［N］．法制日報，2012－03－30(7)．