晉龍濤(黃河科技學院 黃河法學研究所， 河南 鄭州 450063)

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●法學研究

流放刑視野下的“邊疆”

晉龍濤
(黃河科技學院 黃河法學研究所， 河南 鄭州 450063)

“流放刑”是為了命題方便而使用的較為籠統(tǒng)的詞語，其內容涵蓋發(fā)遣、充軍、流、遷、謫戍、放等刑罰。秦漢之后，流放刑(放除外)是僅次于死刑的重刑。這些刑罰一個共同的特征，把罪犯(有時也包括家人等)流放到邊疆并強制服勞役等以示懲罰，流放地以西北、西南居多，然后是東北。在華夷之辨理念制度下，流放刑本身就蘊含有邊疆與內地的不平等。所以對今日的邊疆而言，完善平等自由的法律制度實為首要任務。

充軍； 流刑； 邊疆； 平等； 自由

“邊”為周圍、四側之意，引申為邊界、邊境?！敖睘榫辰?、邊界之意?！斑吔笔侵敢粐拷鼑绲念I土，意同邊陲或邊垂。在傳統(tǒng)中國，邊疆還可理解為流放犯人的極邊地方，具有與“內地”完全不平等的含義。

一、流放刑及其流放地

在所有的刑罰中，死刑無疑是最嚴厲的。僅次于死刑的在早期是肉刑，隨著漢文帝廢肉刑及刑罰文明化的發(fā)展，流放刑代逐步取代了肉刑，成為僅次于死刑的刑罰。顧名思義，流放就是發(fā)罪犯(或受牽連人)流放到遠離本地的地方，在我國傳統(tǒng)社會，這些地方往往是不太適合人類生存居住但依然是朝廷(中央政府)能有效管轄的區(qū)域。

在傳統(tǒng)社會，由于安土重遷思想的影響，以及生產力、交通等客觀因素的作用，即使是向邊疆地區(qū)搬遷，都可能意味著踏上了死亡之旅，更不要說被流放到邊疆地去了。流放刑并不是一個法學術語，是為了命題方便而使用的較為籠統(tǒng)的詞語，其內容涵蓋流、放、遷、充軍、發(fā)遣、謫戍等刑罰。

按照懲罰力度由重到輕的順序，大體依次分為發(fā)遣、充軍、流、遷、謫戍、放。

(一)發(fā)遣，亦稱“遣”，清朝創(chuàng)立的刑罰，是指將罪犯發(fā)往邊疆給駐防官兵當奴隸或種地的刑罰，類似充軍，但比充軍重。發(fā)遣地多為新疆或東北，包括后來割讓給沙俄的一些地方，如科布多等。[1](P.175)

(二)充軍，充指補充軍伍，軍指分屯邊防。即將不殺的重犯押解到邊遠地區(qū)補充軍伍罰作苦役的刑罰。源于秦的謫戍和漢的罪人邊戍。魏晉至北齊均有此刑，唐無。五代至清亦有此刑，但刑名的確定始于明朝。明朝充軍分“永遠”和“終身”二中，清廢“永遠”。[1](P.85)

北大法學百科全書認為充軍源于秦的謫戍，不知是否受沈家本的影響。沈家本在考證充軍時，是從始皇帝三十三年，“罰諸嘗逋亡人、贅婿、賈人略取陸梁地?！盵2](P.239)“陸梁”也稱嶺南，為始皇帝新征服之地，其地域以今日兩廣為主。漢朝有具體地名的充軍地：桂陽(湖南南部，以下括弧內地名均為當下地名)、豫章(江西南昌)、零陵(湖南永州)、蒼梧(廣西梧州)、番禹(廣東中南)、金城(蘭州別稱)、武威(甘肅)、張掖(甘肅)、酒泉(甘肅)、敦煌(甘肅)、朔方(內蒙鄂爾多斯附近)、度遼將軍營(內蒙鄂爾多斯附近)、馮翊(陜西大荔附近)、扶風(陜西)、北地(陜甘寧一帶)、上郡(陜西榆林南)、安定(甘肅涇川縣北)、隴西(甘肅六盤山以西)等。此外就就是概括性的詞匯：戍邊、詣邊戍、徙邊等。[2](P.239-241)

魏晉至隋充軍記載不詳。[2](P.242)宋初“沿五代之制，罪人率配隸西北，多亡投塞外”，于是召停，改“流南方”。[2](P.242)“配隸重者沙門島砦，其次嶺表，其次三千里至臨州，其次羈管，其次遷鄉(xiāng)?！背滠姷兀荷抽T島(山東長島)、春州(廣東陽春)、福建、瓊州(海南)等以及附近州縣。[2](P.243-244)

明朝充軍成為定制，分極邊、煙瘴、邊緣、邊衛(wèi)、沿海、附近。然后流刑成為具文。[2](P.249)“明制充軍之律最嚴，犯者亦最苦?！盵2](P.250)《諸司職掌·刑部司門科》記載充軍地為四川、云南、北平(北京)、大寧(山西大寧)、遼東(遼東半島附近)。[2](P.251)沿海省多發(fā)往本部沿海，西南各省等發(fā)往本部沿邊，北直隸、河南發(fā)宣府(河北宣化)。[2](P.254-255)清制，定為極邊、煙瘴、邊遠、近邊、附近，與明制稍有差異，極邊、煙瘴為四千里。充軍地在京由并不定地，在外由巡撫定地。[1](P.85)極邊顧名思義是指及其遙遠的邊境，而煙瘴則指西南邊遠的地方。

(三)流。北大法學百科全書認為，流刑是舊時將罪犯流放到邊遠地區(qū)服勞役并在當?shù)厝爰男塘P。[1](P.492)然而此說并不確切，第一，入籍是戰(zhàn)國以后的事情；第二，早期流刑并不服勞役，屬寬宥之刑，非次于死刑之重刑。早期流刑只是把罪犯流放在外，任其自生自滅；從流放的對象來看多是貴族，而非平民。[2](P.277-279)“秦、漢以降，未有流刑……梁武天監(jiān)三年……流于交州。自此復有流刑，蓋亦不在正刑之內。”[22](P.279)交州今在越南，廣西之間。“開皇元年定律，流為五刑之一……馬融以四裔、九州之外、中國之外為三等……北周分衛(wèi)、要、荒、鎮(zhèn)、藩五服……隋分千里、千五百里、二千里三等。唐每等加千里……宋、明以迄于今，皆承用之。”[2](P.280)隋流刑始有“居作”，[2](P.281也即是罰令囚犯服勞役。唐有明確記載的流放地為秦(甘肅天水)、原(寧夏固原)、威(甘肅)、武(甘肅)、成(甘肅)、維(四川理縣)、扶(四川松潘)等州。[2](P.281)宋有鹽亭(四川綿陽東南)等。[2](P.285)“遼流刑置之邊郡部族之地，遠則投諸境外，又遠則罰使絕域?！盵2](P.285)元女真、高麗流湖廣等，又載北人流廣海(珠三角)，南人流遼東，后因被流者死于道上，改“止千里外”。[2](P.286-287)

(四)遷，亦稱“徙”或“遷徙”。古代將犯人及受株連者遷移到指定地區(qū)的刑罰。介于徒、流之間的刑罰。凡當遷徙者，本犯及父母兄弟子侄一并遷徙。[1](P.627)秦遷徙地有臨洮(甘肅定西)、房陵(湖北房縣)、云陽(重慶東北)；漢徙蜀、房陵、漢中(陜西)、張掖、敦煌、遼西(遼寧義縣附近)、云陽、朔方等；魏有章武郡(河北大成附近)；隋有且末郡(塔里木盆地東南)；唐有嶺表(兩廣之地)；宋有容州(四川自貢)、荊南(湖北)；元徙安西(甘肅敦煌附近)；其余概括為徙邊。[2](P.257-269)

(五)謫戍，古代將犯人遷往邊疆戍守威將犯官降往邊地任職的刑罰。平民謫戍始于秦，官員始于漢魏之際。[1](P.1015)秦謫戍地有桂林、象郡(廣西、越南之間)、南海(廣東大部)、北河、榆中(甘肅蘭州東)、漁陽(北京密云西南)等；漢初沿用秦法，武帝有河右(甘肅、寧夏一帶)四郡、多用“戍邊”；唐有西州(吐魯番附近)，其余多用“戍邊”一詞。[2](P.290-294)鴉片戰(zhàn)爭之后，林則徐就被謫戍至新疆伊犁。

(六)放，古代將犯人放逐到邊遠地區(qū)的刑罰。[1](P.216)這是先秦時代的刑罰，對象為國君、貴族，一般放逐諸侯國外，“使其自活”。[2](P.271-276)

除“放”外，其他刑罰均在清末民初被廢止。

從以上六種刑罰的流放地來看：第一，多分布在西北，尤其是甘肅一帶；然后是西南和東北；然后是東南部或南部沿海；東部只有沙門島；中原地帶非為流放地。第二，流放地多與朝廷對邊界控制有關，幾乎為朝廷有效控制(由朝廷派出聽命于朝廷的流官)的偏遠地區(qū)。在《歷代刑法考》中沒見到西藏、青海作為流放地，綜合其他史料說明自秦漢至清朝，朝廷對西藏、青海的控制力度沒有其他西部邊界地區(qū)強。第三，整體上傳統(tǒng)中國邊疆地區(qū)是在呈擴大趨勢。第四，無論距離遠近，除“放”外，都屬于朝廷有效控制地，或者說沒有流放至國外。第五，流放多是在統(tǒng)治者自認為是正統(tǒng)王朝——非未開化者，而且相對穩(wěn)定之時。第六，充軍、流刑的完善與編戶齊民的完善是相適應的，意味著朝廷對本土居民居住、遷徙的控制越來越嚴密。本土居民不能相對自由的遷徙、居住、擇業(yè)等。

二、不平等的地域觀

盡管“邊疆”一詞在《左傳》中就已經(jīng)出現(xiàn)，但是我們今日使用的概念卻源自民國，民國初年倡導用“邊疆”代替“藩屬”、“藩部”等帝國舊稱。[3]盡管民國嘗試用盡可能具有平等意義的“邊疆”來取代“藩屬”、“藩部”不平等稱謂，但是“邊疆”一詞仍然可能含有不平等的的意思，“邊”是流放刑中常見字眼?！斑吔笔紫仁侵傅乩硪饬x的“邊疆”，然而“邊疆”一詞不只包含地理意義，更重要的是包含了政治經(jīng)濟文化含義，譬如今天的甘肅、青海、貴州三省不與其任何其他國家交界，但卻被成為邊疆。概括來說，邊疆就是遠離“中國”(帝都)這個政治經(jīng)濟文化中心的地方，方位來說一般指除東方以外的其他地方——南方、西方、北方和東北?，F(xiàn)在的“邊疆”概念多指西部地區(qū)。

在儒家華夷之辨思想下，華夏居中央，夷(中原以外各族蔑稱)居周邊；華夏統(tǒng)治者稱天子，其他只能稱王?？拷闹厥菫檫吔?。秦漢之后是以都城和中原為核心向周邊輻射具有等級統(tǒng)治的模式，離政治經(jīng)濟文化中心越遠，其地位就越低，*盡管有唐太宗設立羈縻府州制度，以體現(xiàn)四海一家(的平等觀)，設立這一制度本身就說明了當時邊疆與內地不平等。但古代多因人立制，后世雖繼承這一制度，但往往成為具文。從“謫”一字中就可以看出端倪。這里的“謫”是指古代官吏因罪而被降職或流放，也指被流徙戍邊的罪人。[4](P.1015)如《岳陽樓記》有“騰子京謫守巴陵郡”，以及林則徐謫戍新疆伊犁等，這均是官員因犯罪而被貶調至遠離政治經(jīng)濟文化中心。

此外，“腹地”與“邊疆”之分也有不平等之意，腹地或華夏是文明之地，自然要高于周邊的蠻夷之地一等，或者比他們優(yōu)越。由于經(jīng)濟社會的原因，直到20世紀初，清的發(fā)祥地東北仍被視為邊疆。[3]隨著清末夷夏之辯逐步被打破和東部沿海的開放，東北、廣東福建等等地不再視為邊疆，但西部(西北、西南)卻至今仍然被視為邊疆。

不但有具體流放地位于邊境地帶，其他籠統(tǒng)而論者亦多用“戍邊”等含有“邊”字的詞語，其中隱約可見不平等的地域觀，如“元狩五年春，徙天下奸猾吏民于邊”，[2](P.292)“奸猾”一詞的使用就體現(xiàn)了邊疆與內地的不平等。時人議論也有體現(xiàn)，如，“廣南轉運司言：‘春州瘴癘之地，配隸至者十死八九’。[2](P.243)東漢楊終針對“遷刑”上書漢章帝：“又遠屯伊吾，樓蘭、車師、戊己，民懷土思，怨結邊域。傳曰：‘安土重居，謂之眾庶?！粢竺窠w洛邑，且猶怨望，何況去中土之肥饒，寄不毛之荒極乎？且南方暑濕，障毒互生。”[2](P.260)

為了進一步說明傳統(tǒng)統(tǒng)治者(乃至全體國人)心中不平等的地域觀。我們可與國外和流放刑相似的刑罰做個比較。

《漢穆拉比法典》第154條規(guī)定：“倘自由民淫其女，則應將此自由民逐出公社。”[5](P.8)

《摩奴法典》第八章第284條規(guī)定：“如果一個人抓傷同種姓人的皮膚……骨折時，處流放?！盵6](P.197)，何勤華版《外國法制史》教科書把“流放”解釋為“驅除出境”。第380條規(guī)定：“婆羅門雖犯下一切可能犯的罪惡，國王應避免殺害他，可留給他全部財產，毫不加害地將他流放到國外。”[6](P.206)

古代雅典的流放是雅典公民把他們認為可能會成為獨裁者(或僭主)的人流放到雅典之外，是為貝殼放逐法或陶片放逐法，主要是出于政治原因。早期沒有規(guī)定被流放人應當居住的境界，到普賽客得斯時規(guī)定居住界限，違者喪失公民權。[7](P.28)

英國中世紀時的流放也是把被流放人流放至國外，殖民時期的英國就把很多重犯流放到國外，如今的澳大利亞。在英文中與流放(刑)相對應的單詞為Exile，意思為“Expulsion from a country,esp.from the country of one’s origin or longtime residence;banishment.”[8](P.655)從這一解釋中也可以看出Exile是流放到國外。

《漢穆拉比法典》中只是“逐出公社”，沒有指明放逐到何處，當然也沒有“中心”與“邊疆”的等級差異。*在由中國政法大學出版社出版由愛德華滋著的《漢穆拉比法典》中，此部分只是翻譯為"流城外"。《摩奴法典》中為驅除出境或流放到國外，古代雅典和英國也基本如此，也“中心”與“邊疆”的等級不同。因為無論“中心”還是“邊疆”都是在一國之內。同時這些“罪人”也沒有被降為奴隸或充軍或強制服勞役。與國外的這些流放相對，中國的流放刑不但多了一層懲罰，也體現(xiàn)了“邊疆”與“內地”的不平等。因為國外這些流放者是因犯罪(個別因政治)，也只是流放犯罪者本人，流放地是境外而不是邊疆。中國古代除罪犯外也往往牽連家人，從“元狩五年春，徙天下奸猾吏民于邊”這句話可以看到甚至沒有犯罪也被流放，同時這個記載也反映了被流放到邊疆的人群是非常大的，如果邊疆與內地平等，又怎能把大批的非“良民”人群流放到邊疆。

“就西方國家的經(jīng)驗而言，從殖民主義時期的種族歧視、到后來的同化主義，從1970年代以后的多元文化主義再到近年來對多元文化主義的反思與批評，其政治哲學與制度實踐一直在發(fā)生轉變和調整，是一個不斷探索的過程。經(jīng)歷了這個過程之后，很多發(fā)達國家已經(jīng)沒有經(jīng)濟結構和文化意義上的‘邊疆’，而只有國家之間的政治邊界線?！盵3]

國外的流放與中國先秦的“放”有更多相似之處。當然，這并不妨礙西方曾有過的“西方中心論”——西方高于世界其他地區(qū)一等。

三、對今日的啟示

可能是由于執(zhí)政者認為歷史上沒有平等對待邊疆和邊疆的人民，在49年之后，中央政府從法律、政策上等向邊疆傾斜，譬如稅收優(yōu)惠、財政補貼、高考政策、生育政策、立法權等等。*這些法律政策對邊疆地區(qū)也不一定公平，可能有些矯枉過正。我在云南時，就了解到有些山村里的孩子根本不學習，因為國家直接給他們發(fā)錢花，他們認為上學不上學都有錢花，干嘛上學。也有些人認為《民族區(qū)域自治法》只是中央寫給少數(shù)民族的一封信"慰問信"，等等。這可能又導致了對中東部地區(qū)的不公平，由一種不平等走向了另一種不平等——反向歧視。我們的法律制度、理念在自由、平等、公正上仍存在很多問題。

因而應該制定出對全國各地都公平的法律和政策，讓大家站在同一個平面上公平競爭，平等發(fā)展，共同進步。譬如廢除當前的戶籍制度，打破地域和身份差異，重賦公民居住、遷徙自由；平等保護個人、集體和國家的財產，等。以居住、遷徙自由為例，從美國的經(jīng)驗來看，東部比西部發(fā)達，但同時美國的大部分人口都集中在，尤其是東北部。2006年，東北部大城市帶以不到全國2%的國土面積，集聚了全國18%的人口和25%的GDP，以及世界經(jīng)濟總量的6%。[9]有了居住、遷徙自由之后，中國邊疆的可以根據(jù)自己的需要來決定在何處擇業(yè)、居住，平等的法律可以保證他們不受歧視。

遷徙自由也會促進各民族間的交流、相互了解、減少差異或對立、融合等，減少民族矛盾，利于這些地區(qū)的穩(wěn)定與發(fā)展。以我們的民族概念，美國也可能是全球民族多的國家。美國歷史上，白人曾對印第安人、黑人及其他人種實施過殘酷統(tǒng)治，如西進運動被認為是印第安人的血淚史，對黑人先是實施奴隸制，奴隸制廢除后后又實行了種族隔離制。但今天美國確少有邊疆和民族問題，一定程度上在于遷徙自由使得本國各種人群(或種族)相互交融，自由發(fā)展。自由的遷徙可以讓中國西部的根據(jù)自己的需要選擇實力在本地，或是遷至其他地方。相同的資源，人口減少了就意味著剩下的人生活改善的幾率增加。

此外，支援邊疆建設這么多年，邊疆地區(qū)人民的生活水平整體上依然沒有中東部高，尤其是與東部沿海差別更大。經(jīng)濟的發(fā)展也非援助能帶來，因為經(jīng)濟的發(fā)展不但需要豐富的資源，更需要便利的交通、發(fā)達的市場、大規(guī)模相對集中的消費群體、自由公正的法律等，而援助只是外在助力。西部不少地區(qū)地廣人稀，如果加上交通不便利，就形成不了相對集中的消費群體，缺少需求，生產也無法進行或者擴大，經(jīng)濟就難以發(fā)展。經(jīng)濟不發(fā)達，當?shù)鼐用袷杖氲?，也會減少不必要的出行，一些基礎建設如公路就可能會被閑置，造成不必要的浪費。有了遷徙、居住、擇業(yè)自由之后，這些道路也可以得到充分的利用。其他如言論、游行示威等自由同樣重要。

有時我覺得盡量也不要使用“邊疆”一詞，因為它總能讓人聯(lián)想到許多的不平等，用一個更加中性的詞匯，如方位詞“西部”來取代它更好些。

[1]北京大學法學百科全書編輯委員會. 北京大學法學百科全書:中國法律思想史 中國法制史 外國法律思想史 外國法制史[M]. 北京:北京大學出版社,2000.

[2]沈家本. 歷代刑法考[M]. 北京:中國檢察出版社,2003.

[3]關凱. 反思“邊疆“概念:文化想象的政治意涵[J]. 學術月刊,2013，(6):139—146.

[4]辭海編輯委員會. 辭海[K]. 上海:上海辭書出版社,1999.

[5]蕭榕. 世界著名法典選編·民法卷[M]. 北京:中國民主法制出版社,1998.

[6]迭朗善， 譯. 摩奴法典[K]. 北京:商務印書館,1982.

[7]亞里士多德. 雅典政制[M]. 北京:商務印書館,1999.

[8]Black’s Law Dictionary(Ninth Edition) WEST PUBLISHING CO,2009.

[9]朱杰. 美國東北部大城市帶人口空間分布特征及產業(yè)變動規(guī)律[J]. 國際城市規(guī)劃,2012，(6):58—63.

On the “Frontier ” Under the Exile

JIN Long-tao

(The Yellow River Institute of Law,HUANGHE S&T COLLEGE, Zhengzhou 450063, China)

“Exile” is a convenient and more general usage of words,it includes“Faqian”,“CHongjun”,“Liu”,“Zheshu”,“Fang”,etc. After the Qin and Han Dynasties, the exile is heaviest punishment except death penalty.These penalties are common in forced service,the destination is the northwest, the southwest, or the northeast of China. In the sinocentrism, exile itself contains the inequality of frontier and the hinterland. So ,today to the frontier, equality and freedom of the legal system is a priority of all.

Chongjun; Exile; Frontier; Equality; Freedom

2015-03-09

晉龍濤(1980— )，男，河南民權人，副教授，碩士，主要從事法史學、法理學研究。

D929

A

2095-7408(2015)04-0033-04