高 艷 莉

(貴州大學 人民武裝學院，貴州 貴陽550025)

基于生命法學理論的代孕可行性分析

高 艷 莉

(貴州大學 人民武裝學院，貴州 貴陽550025)

生命科學技術快速發(fā)展，在提升人類生命質量的同時，也帶了前所未有的各種社會問題。在此情況下，人類開始努力思考解決矛盾的有效途徑，尋找合理的法律調(diào)節(jié)手段，制定法律調(diào)節(jié)機制，生命法學應運而生?；谏▽W理論對代孕進行可行性分析，是研究代孕行為是否合法的重要前提和基礎，只有可行的行為才能通過法律手段進行調(diào)控。

生命法學；代孕；可行性分析

隨著現(xiàn)代科學技術特別是人工生殖技術的飛速發(fā)展，人類再一次創(chuàng)造出了新的奇跡，其中包括借用他人的子宮生育自己的孩子。對于代孕，各國態(tài)度不同，既有法律認可的，也有法律禁止的。但不可否認的現(xiàn)實是，地下代孕正蓬勃發(fā)展。面對代孕這一播種希望又隱藏危機的灰色地帶，法學界的專家、學者們，紛紛提出自己的觀點。有的認為這就是一種民事行為；有的認為代孕審批應該涉及國家權力機關，應歸屬于行政行為；有的則堅決反對代孕行為。本文認為，代孕涉及生命的創(chuàng)生過程，由于其特殊的程序，既涉及民事領域，也涉及國家行政領域，甚至關聯(lián)刑事領域，但其核心問題還是對生命創(chuàng)生過程的監(jiān)控。因此，基于生命法學理論來研究代孕的可行性，具有一定的理論價值和現(xiàn)實意義。

一、生命法學的含義

科學技術是人類認識世界、改造世界的重要手段。科學技術越發(fā)展，它的正副作用也就越來越大[1]。一方面，科學技術的認知與革新作用，有利于社會的快速發(fā)展，增進人類福祉；另一方面，科學技術也是一把雙刃劍，它可能改變?nèi)祟悅鹘y(tǒng)的安全觀，給人類帶來恐懼甚至是災難性的負面效應，影響人類社會的和諧與穩(wěn)定。作為人類社會發(fā)展的第一推動力，科學技術的影響不僅僅體現(xiàn)在社會生產(chǎn)和生活條件的改善上，而且會直接或間接地體現(xiàn)在我國的制度建構和法制發(fā)展上[2]32-34。特別是伴隨著現(xiàn)代生命科學技術的快速發(fā)展，建立在該技術之上的各種應用逐步走向產(chǎn)業(yè)化，進而引發(fā)了各種社會問題和社會矛盾。這就亟須人類達成共識，制定規(guī)則加以規(guī)范。為此，生命法學應運而生。作為一門新興的學科，人們對生命法學的關注度和研究成果都是極為有限的。1997年6月，在上海社會科學院召開了首屆生命法學理論研討會，并宣布成立了上海社會科學院法學研究所生命法學研究中心，這也是國內(nèi)最早且至今仍是唯一的一家生命法學研究中心[3]4。目前，中國生命法學研究的領軍人物倪證茂、劉長秋等，在國內(nèi)外刊發(fā)了大量文章并出版了部分著作，使得生命法學在我國逐漸朝著獨立部門法的方向發(fā)展。生命法學將會成為21世紀中國法學研究領域中的一門顯學[4]。

我國對生命法學的研究始于20世紀90年代末期，作為一門新興學科，生命法學一直備受學界關注。對于生命法學的含義，認識角度不同，表述亦不相同，主要有以下幾種觀點：一是認為生命法學是調(diào)整關于人體及其他各種生態(tài)體中各類生物活性物質的生存與死亡所產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱[5]9-16。二是提出生命法學是“以人類諸種自然生命現(xiàn)象和生命活動規(guī)律為研究調(diào)整對象，以生命科學部分原理、機制為中介的，旨在尋求與創(chuàng)制符合科技進步要求并滿足生命價值道德標準的人與自然之間新型法律制衡”的部門法學[6]。三是指出生命法學關注于人類生命的創(chuàng)設、連續(xù)乃至終結的全過程，并引入法律規(guī)范來指導約束這一過程中的種種行為。生命法學的研究對象是與處分人類生命有關的行為，其法律關系指向的客體直接針對人類生命[7]。四是倪證茂提出的概念：生命法學是研究生命法這一特定社會現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的部門法學[3]15。五是劉長秋提出的觀點：生命法學就是指研究生命法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的法學學科,是有關生命法的知識理論體系[4]。上述關于生命法學含義的界定，個別觀點把作為法學學科的生命法學與作為調(diào)整社會關系的部門法——生命法相混淆，從立法法以及法理學的角度來看，這樣的定義不能作為法學學科的定義。作為我國生命法學研究奠基者的倪證茂和劉長秋對于生命法學的定義，更加符合學科定義，能夠反映作為一門法學學科的生命法學的研究對象，能清楚地看到人們研究生命法學的主要方向，對本文的寫作具有重要啟示。綜觀上述觀點，本文認為定義生命法學時仍存在一定誤區(qū)。

首先，將生命法學定義為研究“生命法”的法學學科欠妥。因為我國目前并沒有制定完備的、獨立的生命法，生命法這一概念本身也需進一步界定。雖然在我國古代，就有關于人的懷孕、生育、長壽等方面的立法與司法，但是這些內(nèi)容散見于各類不同法律規(guī)范中，且是建立在當時社會發(fā)展水平之上的。這與建立在現(xiàn)代科學技術基礎之上而引發(fā)的社會問題、產(chǎn)生的社會矛盾、涉及的社會關系不同，現(xiàn)代的生命法不僅僅涉及如何保障人類的血緣關系、身體健康，更重要的變革是涉及人的“創(chuàng)生”過程。因此，有必要對生命法的概念進行界定。

關于生命法，有學者認為，生命法在我國早已存在，涉及范圍很寬，并列舉已有的生命法，諸如《人口與計劃生育法》《傳染病防治法》《母嬰保健法》《獻血法》《藥品管理法》《國境衛(wèi)生檢疫法》《醫(yī)療器械管理辦法》《基因工程安全管理辦法》《人體器官移植條例》《人類輔助生殖技術管理辦法》《解剖尸體規(guī)則》《中藥保護條例》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》《醫(yī)療事故分級標準(試行)》《重癥監(jiān)護室(ICU)收治范圍及標準》《血液透析收治標準和血液透析室基本標準》《人用血漿衛(wèi)生標準》《高致病性禽流感疫苗處置技術規(guī)范》，等等。本文認為，從狹義生命法的角度看，這些學者們所列舉的法律法規(guī)并不完全屬于生命法的調(diào)整范疇，更不能簡單地認為這是已有的生命法。

何謂生命法，直到目前，國內(nèi)學者都沒有一個統(tǒng)一的定義。最初提出“生命法”概念的是鄧公平，在他主編的《醫(yī)藥衛(wèi)生法學》[4]一書中,寫有“現(xiàn)代科學技術與生命立法”一章,其中第二節(jié)為“生命法的原則”,第三節(jié)為“生命法的若干進展”。雖然當時已經(jīng)提出了“生命法”的概念，并對其進行了一定的研究，但是書中并沒有對該概念進行定義。倪證茂在《生命法定義論》一文中指出，生命法是調(diào)整生命社會關系的法律[8]，第一次明確了生命法的調(diào)整對象。

其次，將建立在現(xiàn)代科學技術突飛猛進基礎之上而引發(fā)的新型社會關系等同于傳統(tǒng)意義上的醫(yī)學、衛(wèi)生法律關系欠妥。隨著科學技術的快速發(fā)展，人類面臨的社會關系越來越復雜，例如：無性生殖打破了傳統(tǒng)的兩性自然生殖理念，變性手術、器官再造等是傳統(tǒng)任何時期都不可能出現(xiàn)的社會現(xiàn)象，因此，現(xiàn)代生命法具有時代性、發(fā)展性。技術僅僅是工具，關鍵是如何使用技術，以及使用之后會出現(xiàn)什么樣的結果[9]3。這是生命法面臨的現(xiàn)實問題，也是亟須解決的社會問題。

綜上所述，本文認為給生命法學下定義，應注意以下兩點：第一，生命法學是一門學科知識體系?！胺▽W是一種知識體系,而不是這一知識體系所要研究的規(guī)則。”[4]生命法學，從法學理論角度分析，是關于某一領域的知識體系，即是有關建立在生命科技基礎之上的生命法的知識體系,并不是作為理論部門法的生命法本身。生命法學作為一種知識體系，一種學科理論研究，不承擔調(diào)整任何社會關系的功能,對社會關系的調(diào)整只能是法的功能而不是任何一門法學的功能。因此,對生命法學含義的界定不能混同于對生命法含義的界定,生命法是生命法律規(guī)范的統(tǒng)稱,而生命法學則是有關生命法的知識體系,二者是兩個不同的概念。第二，生命法學的研究目的是促進生命法立法。加強對生命法學的研究，主要目的就是了解現(xiàn)代科學技術特別是醫(yī)學科技的不斷發(fā)展所引發(fā)的各種社會現(xiàn)象，產(chǎn)生的各種社會矛盾，涉及倫理、道德與法律之間的紛爭。這些因素，只有通過形成一定的社會規(guī)則進行調(diào)控，才能得以更好地解決。正如恩格斯在《論住宅問題》中所指出的：“隨著立法發(fā)展為復雜和廣泛的整體，出現(xiàn)了新的社會分工的必要性：一個職業(yè)法學者階層形成起來了，同時也就產(chǎn)生了法學?！盵10]539因此，對于生命法學的研究，主要目的就是促進生命法立法，形成一部真正適應現(xiàn)代科學技術發(fā)展狀態(tài)下的法律。

通過上述分析，對生命法學定義如下：生命法學是指以促進生命法立法為宗旨，以明確生命法內(nèi)容、調(diào)整對象等為目標，調(diào)整生命科技引發(fā)的社會關系的學科知識體系。

二、生命法學與代孕

將生命法學與代孕相提并論，主要目的是說明兩者之間的關系，論證生命法學理論下的代孕行為。兩者間存在的關系如下。

(一)生命法學與代孕是包含與被包含的關系

生命法學是一門學科知識體系，它以促進生命法立法為宗旨，主要用以解決基于現(xiàn)代科學技術的發(fā)展引發(fā)的各種社會問題及社會矛盾。生命法的調(diào)整對象、調(diào)整方法，自然成為生命法學的研究內(nèi)容。生命法是調(diào)整生命社會關系的法律。所謂生命社會關系，倪證茂在《生命法定義論》中首先指出：“生命社會關系,是指與人的生命存在、健康、長壽、永生相關的社會關系?！逼渲?，“與人的生命存在相關的社會關系”是指血緣關系、血緣倫理關系、類血緣法定關系?！芭c人的生命健康相關的社會關系”是指，為保護人的生命健康,群體中的生命個體在處理自身尤其是對待與處理群體中的其他人的利益過程中所結成的社會關系。倪證茂之后對生命社會關系的定義作了重要的修正：“生命社會關系是指由生命科技活動而發(fā)生、為著生命科技的發(fā)展、可據(jù)以協(xié)調(diào)生命科技勞動者、生命科技勞動組織和生命科技勞動管理機構內(nèi)部關系以及相互關系,并可據(jù)以協(xié)調(diào)上述各方面與相關的自然人、法人的關系的一種社會關系?！盵8]

代孕，就是基于生命科技活動而產(chǎn)生的、會引發(fā)各種社會關系的行為。代孕行為涉及生子需求方、代孕母親以及代孕兒三者之間的關系。既包括前兩者之間的權利義務關系的明確，也包括代孕兒法律地位、歸屬等社會問題。代孕還涉及上述三方主體與國家之間的關系，比如醫(yī)療機構、衛(wèi)生行政部門、計劃生育部門等。這些行為引發(fā)的社會關系較復雜，與以往任何生育方式都不同，只能通過特定的法律法規(guī)予以規(guī)范和解決。可以看到，生命法學與代孕是包含與被包含的關系。目前代孕在我國被禁止，但關于代孕的報道舉不勝舉。在2014年8月4日以及8月18日，《紐約時報》連續(xù)報道兩篇關于中國代孕的相關內(nèi)容。目前，代孕在中國可謂禁而不止，代孕母親供不應求，代孕中介如雨后春筍般發(fā)展勢頭猛烈。

代孕與傳統(tǒng)的借腹生子不同，屬于現(xiàn)代人工生殖——體外受精胚胎移植技術，必須借助于現(xiàn)代科學技術得以完成，是科技“創(chuàng)生”的一種特殊形式，代孕必須保證代孕兒與生子需求方的純正血緣。在代孕過程中，涉及自然人與自然人之間的關系，自然人與國家的關系等，這些符合生命法學調(diào)整的生命社會關系，故認為生命法學與代孕是包含與被包含的關系。

(二)代孕豐富了生命法學的研究內(nèi)容

代孕是現(xiàn)代生殖技術的一種，建立在現(xiàn)代科學技術基礎之上，屬于人工體外受精——胚胎移植技術。從理論上講，代孕行為很復雜，最主要的則是胚胎來源問題，根據(jù)生殖細胞精子和卵子的來源不同，可以分為夫精供卵(含代孕母親供卵以及第三人供卵)胚胎移植，夫精妻卵胚胎移植，供精妻卵胚胎移植，供精供卵(含代孕母親以及第三人供卵)胚胎移植四種形式。本文認為，代孕的形式必須要嚴格界定，只有夫精妻卵結合的胚胎，才能作為代孕的胚胎來源。其他任何形式的代孕都有可能引發(fā)相關的倫理爭議。例如：美國一位50多歲的絕經(jīng)婦女復發(fā)重溫生兒育女之舊夢，經(jīng)醫(yī)生的精心策劃與鼎力相助，用其與前夫所生女兒的卵子和其現(xiàn)任丈夫的精子進行體外授精，然后植入老婦人的子宮，十月懷胎生下一子[3]183。此事帶來的人際關系難題是：老婦人與新生兒之間的關系如何界定？其丈夫與新生兒的關系如何界定？其女兒與新生兒的關系如何界定？這是此種代孕勢必會產(chǎn)生的問題，也是絕大多數(shù)人反對代孕的理由。如果將代孕嚴格規(guī)定為：只有不孕不育夫妻的生殖細胞體外受精后才能植入代孕者的子宮中，這樣就可以避免上述案例中帶來的各種質疑。可見，代孕豐富了生命法學的研究內(nèi)容，只有在生命法學的規(guī)范下代孕才能走上正軌。

三、基于生命法學的代孕可行性分析

(一)代孕是以生命科技活動為中介的生命社會關系

代孕不同于傳統(tǒng)的借腹生子，必須依靠現(xiàn)代生殖技術，即人工體外授精——胚胎移植技術來完成。這一行為必須以生命科技活動為中介。1978年人類成功培育出世界上第一個“試管嬰兒”，命名為路易絲·布朗。這一技術是被譽為“精子人”的美籍華裔生命科學家張明覺與平卡斯發(fā)明的。他們在長期合作中發(fā)現(xiàn)，精子要在雌性生殖道內(nèi)待幾個小時才有受精能力，從而打開了哺乳動物體外受精之門，為人類試管嬰兒的誕生奠定了基礎[3]59。

生命科技活動引發(fā)的生命社會關系復雜多樣。以試管嬰兒為例，所涉及的與之相關的父子、母子關系相當復雜。唐奈和瓊斯在其《美國婚姻和家庭法》一書中寫道，在試管授精的情況下，獨立或綜合型母系的主要類型有四種：生物遺傳意義上的母親、生身母親、心理上的母親和契約上的母親。生物遺傳意義上的母親與胚胎最初形成有關，必須是卵子的提供者；生身母親介入到懷孕過程，為子宮的提供者；契約母親則是契約要求實施試管授精者；心理上的母親與胎兒或子女之間發(fā)生感情上的聯(lián)系，故卵子提供者、子宮提供者、契約簽訂者都可以稱為心理上的母親[11]23。而與試管嬰兒相關的父親主要有：生物遺傳學意義上的父親，即精子提供者；契約上的父親，即同意實施試管授精的簽約人；子宮提供者的丈夫則是第三類父親[12]126。本文認為，僅限于生物遺傳學意義上的父親和母親提供的精子和卵子經(jīng)體外授精以后，才能植入代孕者的子宮。通過這樣的限定，代孕行為主角的社會關系將得以簡化，更利于各方主體權利義務的保障。相對于現(xiàn)在普遍開展的人工生殖技術，特別是涉及捐卵、捐精的人工授精技術，代孕在確定受精胚胎的父母時更加容易，引發(fā)的倫理問題也更容易解決。雖然目前國家關于捐精、捐卵都有嚴格的文件規(guī)定，一個捐精人捐獻的精液只能供有限數(shù)量的需求者使用，而且為了避免試管嬰兒成年后的倫理矛盾，國家對試管嬰兒建立有專門的終身隨訪機制，但這種機制能否萬無一失是值得深思的。而代孕就不存在這樣的風險。如果代孕母親與符合代孕的不孕不育夫妻在子女歸屬上產(chǎn)生爭議時，因胚胎來源于不孕不育夫妻的精子和卵子，因此應以生物遺傳作為判斷標準。

生命法學是研究生命法的學科知識體系，而生命法是調(diào)整生命社會關系的法律規(guī)范。生命社會關系是生命科技活動的直接后果，它的特點之一就是以生命科技活動為中介?？梢?，代孕符合生命法學的研究對象，是建立在現(xiàn)代科學技術基礎之上、通過法律規(guī)范能夠造福人類的行為，其可行性顯而易見。

(二)代孕以生命科技創(chuàng)造權利為本位

生命科學技術的使命之一是造福人類。當人工生殖科技能夠解決不孕不育這一棘手問題的時候，就已經(jīng)給不孕不育患者創(chuàng)造了再生育權，此時的生育權不同于法律規(guī)定的生育權，法律規(guī)定的生育權是作為人應該享有的基本人權，是不能被任何人、任何部門剝奪的。但是隨著現(xiàn)代工業(yè)社會的發(fā)展，不僅有來自于家族遺傳、自身疾病等因素，還可能有來自于工業(yè)污染、食品危害、大氣危害等人為因素造成的不孕不育患者，這一群體現(xiàn)已占到我國已婚人群的15%-20%左右，由于我國人口基數(shù)大，所以這一群體數(shù)量龐大，他們再生育權的實現(xiàn)途徑只有通過生命科技予以創(chuàng)造。而這時生育權的實現(xiàn)，是需要一定條件的，既包括科學技術的發(fā)展程度，也包括受科學技術影響而建構的各項國家制度，特別是國家法律法規(guī)。以代孕為例，現(xiàn)在所指的代孕與傳統(tǒng)觀念中的代孕有著很大區(qū)別，以前生命科技還不能實現(xiàn)人工體外授精——胚胎移植技術之前，代孕依然是通過男女兩性生殖完成生兒育女的夢想，當然此時基于性交行為的兩性，是不具有合法婚姻關系的夫妻之間，這是有悖我國《婚姻法》中規(guī)定的“夫妻具有忠誠義務的”行為，國家理應禁止。但是，國家目前有關禁止代孕的規(guī)定，已經(jīng)不能與現(xiàn)代人工生殖技術相適應，現(xiàn)代生殖技術的發(fā)展足以在不違背倫理的情況下，實現(xiàn)不孕夫妻的生育權?？梢姡惺乾F(xiàn)代人工生殖技術創(chuàng)造的不孕夫妻再生育權的實現(xiàn)途徑之一。

無論是生命科技勞動者、生命科技勞動組織及生命科技勞動管理組織，還是代孕的雙方主體，在享受生命科技創(chuàng)造的權利的同時，也必須承擔相應的義務[3]65。生命科技活動中的義務不但不制約、束縛社會關系主體的生命科技創(chuàng)造權利，而且是直接為增進生命科技創(chuàng)造權利的義務。一方面，作為產(chǎn)生于一定經(jīng)濟發(fā)展水平之上的生命科技，有責任與義務發(fā)揮科技服務優(yōu)勢，為人類實現(xiàn)各項權利提供力所能及的條件；另一方面，生命科技工作者，也應該將能夠為他人創(chuàng)造權利為本位作為一項光榮的使命。

(三)代孕行為是縱向行政隸屬關系與橫向民事平等關系的結合

代孕行為涉及縱向行政隸屬關系。一方面體現(xiàn)在國家對于能夠開展代孕技術的醫(yī)療機構的行政許可，另一方面包括對患有不孕不育夫妻以及失獨家庭再生育過程中的行政審核與監(jiān)管。生命社會關系中的生命行政隸屬關系，一般并無強烈的政治統(tǒng)治性，而僅具有行政管理性，其目的在于自我調(diào)節(jié)，以便統(tǒng)一行政鏈條上的各個生命科技勞動管理機構更好地為生命科技進步服務[3]70。截至2007年12月31日，按照規(guī)定條件，經(jīng)專家現(xiàn)場評審，衛(wèi)生部共審核批準了102家機構開展人類輔助生殖技術，10家機構設置人類精子庫。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前我國有國家正規(guī)資質的試管嬰兒單位138家[13]。這些經(jīng)衛(wèi)生部審核獲得行政許可的醫(yī)療機構，基本上都可以開展代孕技術，只是基于目前的法律政策原因，不能開展該項技術。

生命社會關系中的民事平等關系，不強求絕對的對等關系，交往雙方在人格上地位平等，在利益上能夠達成共識，而且交往關系在利益實現(xiàn)之后還能繼續(xù)發(fā)展。同樣的道理，因之前對于代孕已作嚴格的限制，所以，代孕行為完成之后，代孕母親并不一定就失去這個孩子，可以成為孩子的“干媽”，以這樣的方式共同關心孩子的成長也未必不是一件好事。

(四)代孕以不孕患者享有依靠科學造福人類為依據(jù)，以代孕母親獲得合理報酬的助人為樂為合作基礎

生命科學技術的宗旨就是發(fā)揮現(xiàn)代科學技術，造福人類，為人類謀福祉。2014年6月3日，習近平總書記在“讓工程科技造福人類、創(chuàng)造未來——在2014年國際工程科技大會上的主旨演講”中指出：“對幸福生活的追求是推動人類文明進步最持久的力量。享有更好的教育、更穩(wěn)定的工作、更滿意的收入、更可靠的社會保障、更高水平的醫(yī)療衛(wèi)生服務、更舒適的居住條件、更優(yōu)美的生產(chǎn)生活環(huán)境，是中國人民和世界人民的共同夢想。”可見，“享有更高水平的醫(yī)療衛(wèi)生服務”是實現(xiàn)幸福的一個重要方面。身體是革命的本錢，沒有健康的體魄，何談工作與生活。這里的身體不僅僅包括作為人的基本物質組成的各項指標是否正常，能否健康長壽，還應包括作為生物意義的人的自我發(fā)展，個體生育和種族延續(xù)等問題。

代孕的另一個關鍵主體代孕母親，是完成代孕必不可少的環(huán)節(jié)。雖然很多國家、很多學者認為，開放代孕的一個前提條件就是“無償愛心代孕”，否則，凡是涉及金錢支付，都被認為是對女性生育權的褻瀆。但從公平正義的角度出發(fā)，代孕母親進行代孕承擔的風險、付出的勞動、代孕過程中遭受的身心變化，甚至可能遭受的終生不孕或者是死亡的風險巨大，即使生子需求方給予代孕母親一定的代孕補償費用，這也是杯水車薪。因此，本文認為，開放代孕不應以是否支付代孕補償費用為限定條件，唯一的限定條件應該為：代孕兒必須具有生子需求方的完全遺傳基因，即體外授精的精子、卵子只能由不孕不育夫妻提供，不接受任何形式的供精或供卵。

綜上所述，基于生命法學理論分析代孕行為的可行性，強調(diào)公民代孕生育權，通過合理規(guī)范代孕各方主體的權利和義務，加強法律調(diào)控手段，完善相應法律法規(guī)制度，代孕可以成為造福人類并為大多數(shù)人認同的行為。

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【責任編輯：李維樂】

2015-02-25

貴州省哲學社會科學規(guī)劃項目“生命法學視野下的代孕法律行為研究”(編號：13GZYB32)。

高艷莉(1980—)，女，山東德州人，副教授、碩士，主要從事法學與國防教育學研究。

D90;R169

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1672-3600(2015)05-0115-05