陳 兵

一、信息化對消費者保護帶來的挑戰(zhàn)

自1994年我國接入國際互聯網后，伴隨國際互聯網的迅猛發(fā)展，信息經濟在我國迅速發(fā)展成為一種新型的經濟增長模式，并成為國民經濟發(fā)展的重要動力。據2013年7月17日中國互聯網絡信息中心（CNNIC）在京發(fā)布的第32次《中國互聯網絡發(fā)展狀況統計報告》顯示，截至2013年6月底，中國網民規(guī)模達到5.91億，較2012年底增加2656萬人，互聯網普及率44.1%，較2012年底提升2%，通過網絡進行購物的用戶規(guī)模達到2.44億，與2012年12月底相比，規(guī)模增長2373萬，增長率為10.8%，其中，手機在線支付網民規(guī)模較2012年增長了43.0%。信息化和網絡化已經深刻影響了每一個消費者的消費習慣和消費選擇，由此引發(fā)的法律糾紛亦呈上升趨勢，成為當前我國消費者保護中亟需妥善解決的問題。

事實上，信息技術革命及其帶來的網絡化社會結構除了深刻影響到我們每一個人的日常生活和交易習慣外，還對我國現行國家治理體系和能力提出了巨大挑戰(zhàn)。譬如，本文主要討論的信息化對消費者保護問題，就是指在信息化背景下充分凸顯了信息交互、去地方化以及社會交往的網絡化等特征，由于借助信息技術和信息高速公路，使傳統消費者交易環(huán)境發(fā)生變化，已突破了傳統消費者保護的范疇。

我國作為國際社會主要成員和重要的后發(fā)經濟體，隨著改革開放的不斷深入，無可避免地受到信息化和信息經濟的強烈影響，由此引發(fā)的問題逐漸浮現，其中網絡購物法律糾紛正在不斷上升，成為我國消費者保護上亟待應對的重點與難點。為此，第十二屆全國人民代表大會常務委員會從國家立法層面啟動了 《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）的修訂，并于2014年3月15日正式實施修訂后的《消法》。新《消法》首次將網絡購物等信息化背景下的消費方式納入《消法》調控范疇，譬如，第8條規(guī)定“網絡購物中消費者知情權保護”，第9條 （新增作為第28條）規(guī)定 “網絡購物中消費者的退貨權”，第10條（新增作為第29條）規(guī)定“網絡購物中消費者個人信息的保護”，第16條（原第38條改為第43條）規(guī)定 “網絡交易平臺提供者的連帶責任”等，填補現行法律規(guī)定的空白。進一步分析，新《消法》新增“條、款、項”12處，新增“條”7處，其中三處涉及網絡購物與信息使用，兩處加強了行政部門監(jiān)管責任，一處賦權消費者協會向人民法院提起訴訟，一處進一步加重了經營者責任。

第一，從此次新《消法》實施看，消費者權益保護已經成為我國社會亟待解決的重要問題，影響到國家經濟發(fā)展戰(zhàn)略的實施，必須下重手著力解決。隨著，我國經濟實力的不斷提升，日常消費的水平和層次不斷提高，消費者維權意識不斷增強，在不知不覺中我國已步入消費者社會，消費者權利的實現和保護已成為重要的民生問題，推進和保障居民消費的增長與安全已成為我國擴大內需的重點。[1]為此，新《消法》的實施是時代發(fā)展的必然。

第二，規(guī)范網絡購物等信息化背景下新型消費方式是此修法的重中之重。以信息技術革命為動力的信息經濟系統的發(fā)生與運行，勢不可擋地影響到我國社會經濟、政治文化、法治文明等生活的方方面面，上到探月工程、下到載人深潛，高到超級計算機、低到民眾日常生活，無不受到信息傳播和網絡使用的影響，我們已步入信息時代。傳統消費方式面臨巨大挑戰(zhàn)，電子商務等網絡交易形式的崛起引領了信息化時代消費方式的變革。為此，新《消法》實施以網絡購物為中心乃是應時應勢之舉。

第三，新《消法》中體現的加大對消費者保護的實施思路清晰可見。近些年來，頻頻曝光的侵害消費者權益事件，引發(fā)了社會各界的熱議，有效維護消費者合法權益已成為社會共識。在此背景下，通過加強行政部門監(jiān)管職責，賦權消費者協會提起訴訟，加重經營者責任等方式，符合現實環(huán)境需要，在一定程度上理應收到良好效果。

總體而言，以上初步結論均表達了對此次新《消法》實施的積極態(tài)度，值得肯定。然而，從學術研究的反思品格出發(fā)，追問此次修法是否真正有利于從根本上消解基于信息化發(fā)展而引發(fā)的消費者保護問題呢？答案是值得商榷的。

一方面，從信息化的典型特征分析，信息的獲取、使用及傳播構成了經濟活動的基本要素，由此形成的信息產業(yè)以互聯網業(yè)的高速發(fā)展為傳動力，直接引發(fā)了各類經濟活動的展開，在這一過程中收集、分析、處理信息的能力構成了經營者生產力和競爭力的重要組成部分，由此引發(fā)的信息對稱問題成為社會各界普遍關注的焦點。

信息作為信息化背景下經濟發(fā)展的核心利益，不可能完全實現彼此對稱，除非有外部性因素的介入。試想經營者所掌握的商品或服務信息肯定與消費者不同，即便是法律規(guī)定了消費者擁有知情權，如果其不是經營者同行或者某產業(yè)組織協會的成員，是不可能完全了解其實際需要掌握的信息。這在客觀上就導致了目前消費領域信息不對稱現象的大量存在，若想克服或者說最大程度地緩解信息不對稱現象，依憑新《消法》所提供的保護方式還無法從根本上解決此問題。可以認為，欲有效地消解消費領域的信息不對稱，單靠外部性的法律所規(guī)定的知情權及其責任承擔條款并不足夠，需最大限度地激勵經營者的主動參與，重新定位消費者保護法律模式下經營者及其產業(yè)組織協會的作用。

另一方面，信息化背景下經濟競爭的趨勢已經走向全球化競爭，在這一過程中將經營者之間的競爭推向高潮，所謂的競爭優(yōu)勢地位都只是一種短暫的態(tài)勢，稱之為 “動態(tài)競爭（Dynamic Competition）”，即競爭優(yōu)勢的形成依靠競爭者不斷地創(chuàng)新。[2]這種基于不斷創(chuàng)新而形成的競爭優(yōu)勢本身又是固定成本和風險投資極高的。面對此情勢，經營者（競爭者）如果要有效地為消費者權益買單，其前提必須是自身有相應的實力，退一步說能夠獨立地存在于激烈競爭的市場。

基于此，當討論信息化背景下消費者保護問題時，需要從全球競爭的層面來整體設計應對方案，而非簡單沿用甚至強化現行的消費者傾斜保護模式，應在保護消費者權益的同時，考慮經營者的正當合法利益，采用既能夠幫助經營者發(fā)展，也能有效維護消費者權益的新的消費者保護模式。消費者權益能有多大限度地實現，很大程度上取決于經營者能有多大經濟實力。很難想象在經營者整體經濟實力貧瘠的現實下，消費者能夠享受多大程度的權益實現。因此，在信息化背景下，欲更好實現消費者保護必須引入新的法律模式，走統合發(fā)展之路。

二、調整現行消費者保護法律模式下經營者的定位

目前我國對消費者權益的保護，主要依靠現行《消法》，同時，也運用《產品質量法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《廣告法》等單行法規(guī)中涉及消費者權益維護的相關法律條款。總體上講，我國現行的消費者保護法律體系是一個兼具私法和公法屬性的綜合法律群，所涉及的法律關系的主體除了消費者與經營者外，行政部門作為重要的監(jiān)管主體，消費者協會作為主要的維權團體，都影響著該類法律關系的發(fā)生與走向，在一定程度上導致了目前消費者保護法律關系的多重性和復雜性，也使得消費者權益的實現與救濟看似多維有效，而實則模糊不明。

第一，現行消費者保護法律關系的多重性和復雜性決定了其權益保護上的困難，加之法律間缺乏系統性，而且權力主體間缺少統合性，一旦出現沖突，權益保護容易受阻，障礙很難及時化解。目前我國消費者保護法律關系可能涉及私法關系，譬如合同關系、侵權關系等，亦可能涉及公法關系，譬如行政處罰關系、行政監(jiān)管關系、行政許可關系等，法律所提供的救濟途徑既可以尋求司法解決，也可以依靠行政執(zhí)法解決。多種救濟方式的存在看似為消費者維權提供了多重保障，但是，若放置于我國目前特殊的社會場景之下，仔細琢磨其結論并不樂觀。

在我國，“強行政、弱司法”的權力配置及思維定式，導致現行消費者保護法律體系的有效運行更多地依靠行政權力，即便是在具有私法屬性多一些的現行《消法》中，也為行政部門的監(jiān)管留有余地，此次新《消法》的實施更是加重了行政部門的監(jiān)管職責。這樣的消費者保護思路，體現了立法者對消費者群體的更多觀照，希望通過加重經營者的被監(jiān)管義務，來實現傾斜性地配置消費者權益的目的。[3]這一立法設想理應收到好的效果，然而，現實并非如此。由于長期受到計劃經濟體制遺留的影響，行政管制型治理模式在我國社會越來越盛，尤其是后金融危機時代，各國政府都在普遍加強調控，加之，我國正處于社會經濟轉型的關鍵期，維穩(wěn)工作壓倒一切，政府想放松管制都欲罷不能，大量存在的部門利益和地方利益構成了政府管制時必須考量的因素，在這種情形下，極易導致監(jiān)管者與經營者的串謀，共同損害消費者權益。

現實問題的解決主要依靠行政力量，是預設了行政部門行為的合理性與合法性，在這一前提下，加強行政監(jiān)管只是為了增加消費者維權的砝碼和力量。然而，即便這種模式值得信賴，久而久之，則會導致消費者對行政維權模式的路徑依賴，此時一旦出現政府失靈，再轉而尋求司法救濟，一方面是消費者自身能力由于長期對行政力量的依賴而變得孱弱，另一方面是司法機關面對消費者與經營者之間的糾紛，往往采納私法邏輯予以裁決，對消費者的傾斜保護也不見得落得到實處。如此一來，看似現行消費者保護法律體系提供了多種救濟途徑，但是，由于現實國情，加之過分依賴行政力量維權，忽略經營者與消費者之間良性溝通的可能，片面加重經營者義務——加強行政部門對經營者的監(jiān)管職責，實際上就是加重了經營者參與經濟活動的義務——導致現行消費者保護模式的運行存在障礙，且這類制度性障礙的消除并非一朝一夕，從目前正在進行的修法活動來看，還無法得到解決。

第二，目前消費者保護模式的制度性障礙基于我國國情而凸顯，會隨著國情變化有所改善，然而，此種保護模式的運行從根本上講也與信息化時代的基本特征不相符合，從長遠看，即便是國情變化了，此種保護模式也不適合信息化背景下經濟發(fā)展的現實需求。

如前述，信息化背景下消費者保護事業(yè)發(fā)展的最大難題在于如何克服或者說最大程度地減少信息的不對稱現象。從目前我國消費者保護法律體系的內容看，缺少從根本上解決消費過程中信息不對稱問題的制度安排。雖然，此次新 《消法》的實施特別關注了消費者知情權問題，作了較為細致地規(guī)定，但是其中存在一個重大的疏漏，即對經營者及其產業(yè)組織協會的地位，未予以正視。試問，誰會比經營者更了解自身生產經營的商品或提供的服務？通常我們會認為是行政監(jiān)管部門，正所謂“魔高一尺道高一丈”，行政力量相對于被監(jiān)管的經營者當然是強勢地位。孰不知，在全球化競爭下，大型跨國集團或者巨型商業(yè)組織的能力可能已遠遠勝過政府部門，現實的情況可能是 “道高一尺魔高一丈”，行政監(jiān)管部門往往是等到危害發(fā)生之后，才忙于行動。加之，第一點中所提及的還存在監(jiān)管者與經營者串謀的危險。因此，將實現消費者保護過程中信息對稱的使命，完全交由行政力量或者更廣泛意義上的國家力量并不現實。那么，由消費者單憑法律規(guī)定就可以實現消費中的信息對稱的想法就更不現實了。換言之，即便是經營者按照法律規(guī)定告知了法律所要求提供的一切信息，也不可能實現實質意義上的信息對稱。如何追求實質上的信息對稱？恐怕“解鈴還須系鈴人”，必須重視經營者及其產業(yè)組織協會的地位和作用。

從國際經驗來看，在消費者保護事業(yè)發(fā)達的國家里，譬如英國，就十分重視經營者及其產業(yè)組織協會在保護消費者權益方面的作用，并且通過行業(yè)規(guī)范或標準，甚至是行業(yè)準立法來要求同業(yè)經營者誠信經營，提供合乎行業(yè)標準的安全信賴的商品或服務。鼓勵產業(yè)組織協會與政府監(jiān)管部門進行合作，充分發(fā)揮經營者協會——而非像我國，只是鼓勵和規(guī)定消費者協會——在消費者權益保護中的作用，當經營者協會不力或違規(guī)時，政府再出面介入。[4]當然，在充分鼓勵經營者協會參與的同時，并不排斥消費者、政府部門的維權活動，走“消費者、政府與經營者（協會）”多元參與，“私法、公法與行業(yè)準立法”多元聯動的路子，更好地適應信息化背景下消費者保護的現實需求。

進一步分析該多元聯動的保護模式，其合理性與可行性很大程度上源于競爭。(1)引入經營者及其產業(yè)組織協會在消費者保護中的積極作用，其基礎來自對同業(yè)經營者間自由公平競爭的認可。與其讓行政部門疲于奔命地監(jiān)督每一個經營者，倒不如發(fā)動經營者自己去監(jiān)督同業(yè)競爭者。只要政府牢牢守住一個自由公平的競爭秩序，在這一有效機制下，合法經營者自然會主動監(jiān)督舉報違法經營者——當然，如果出現所有經營者的共謀，政府再運用反壟斷法予以規(guī)制，而且在這一規(guī)制過程中，通過寬恕制度的運用，可以很好地瓦解所謂的攻守同盟——合法經營者團體自然為了其自身利益會建構一個公平合理的行業(yè)規(guī)范或標準，來引導同業(yè)經營者向健康的方向前行。為了實現這個目標，可以考慮重新定位經營者在消費者保護中的作用，設計激勵機制，鼓勵經營者協會的設立，并賦予適當權利，并引導經營者角色的自我轉變，變被動為主動，認識到自愿維護消費者權益給自身經營發(fā)展帶來的好處。(2)重新定位經營者在消費者保護中的地位，鼓勵建立經營者協會，充分發(fā)揮其作用，有利于與行政監(jiān)管部門在消費者維權事務上形成良性的競爭局面。在現實國情下，監(jiān)管者與經營者之間可能會出現串謀，但是要求監(jiān)管者與所有經營者之間達成共謀其難度會大大增加。換言之，當經營者協會與行政部門形成力量上的博弈時，情勢會出現扭轉。一方面共謀的可能性會大大降低，因為，在一個自由公平的競爭環(huán)境下建立的經營者協會有其內在的價值追求和行業(yè)認同；另一方面監(jiān)管者壓抑經營者的現象會大量減少，此時監(jiān)管者相對于經營者及其協會并非一貫強勢了。兩者在博弈的過程中，都會努力爭取第三方，即消費者及其團體力量的支持，如此一來消費者會在兩者的相互競爭中獲得更多的保障。

綜上，結合我國國情，考慮到信息化發(fā)展對消費者保護的現實影響，建議重新定位經營者及其協會在消費者保護事業(yè)中的地位，充分發(fā)揮其基于競爭機理而產生的積極作用，改善現行消費者保護法律模式的運行。為此，需要重點討論如何將競爭法律模式引入我國消費者保護事業(yè)。

三、引入消費者保護的競爭法模式

從國際經驗看，運用競爭法來實現消費者保護的做法，在其他國家和地區(qū)的立法例和法律實踐中普遍存在，而且效果良好。雖然在我國以反壟斷法和反不正當競爭法為主要內容的競爭法對消費者的保護，早已明確寫入其立法目的，如《中華人民共和國反壟斷法》第1條、《中華人民共和國反不正當競爭法》第1條，但是，由于長期以來對現行消費者保護模式的依賴，加上對競爭法律具體操作的不熟悉，導致在競爭法適用過程中出現了立法目的與實際適用上的落差，弱化了競爭法對消費者給予及時有效的保護。為此，有必要從反思現行消費者保護模式入手，探討競爭法保護模式的必要性和現實性，為真正引入競爭法對消費者的保護鋪平道路。

(一)原因

在我國，從競爭法的立法目的看，推動競爭法對消費者權益的保護并不存在根本制度上的缺失，而是缺少一種廣泛的社會認同。這在很大程度上，又是由于對現行消費者保護模式的單一化理解所致。民眾普遍地認為消費者保護的實現主要依靠《消法》或者《產品質量法》、《食品安全法》等直接與商品或服務相聯系的法律規(guī)范。對競爭法的意義和作用，還停留在與規(guī)制經營者違法經營，建立自由公平的市場競爭秩序相關，是行政部門與經營者、經營者之間的事。當然，隨著反壟斷法的正式實施，近年來開始出現消費者直接運用反壟斷法維護自身權益的案件，譬如，周澤訴中國移動北京公司案，重慶西部破產清算公司訴中國建設銀行重慶分行案等，但是效果不是很好，大多以原告敗訴結案。如此一來，司法判決進一步影響消費者在遇到權益糾紛時更多地尋求現行消費者保護法律體系的救助。實際上，這一做法并不利于消費者在信息化背景下更有效地維護自身權益，此局面亟待改善。

第一，現行消費者保護法律體系的定向性和單一化，已不適應信息化背景經濟發(fā)展對消費者保護提出的新要求，需要引入其他保護模式。信息化和全球化深刻影響了社會經濟、政治、法律、文化生活的方方面面，建構一個網絡化的組織結構是應對信息化挑戰(zhàn)的必然需要。在網絡文化的影響下，任何傳統的定向性和單一化范式都面臨著或多或少的挑戰(zhàn)，這一點映射在我國現行消費者保護法律模式上尤為明顯。

目前我國消費者保護法律模式主要體現為以消費者為中心，行政部門監(jiān)管為主要動力，消費者協會參與為輔助力量，經營者為義務與責任主體的定向性的單一保護模式，即消費者、行政部門、消費者協會結合為一方——享有權利和行使權力的主體，經營者為另一方——履行義務和承擔責任的主體。雖然，在權利（力）主體內部也存在著權利、義務與責任的分配，但是，總體而言，在消費者保護法律關系中，權利（力）主體與義務（責任）主體是恒定的，是一種定向性的法律關系。而且，在現有不同的救濟模式下，都表現為一種定向性，這又導致了現行消費者保護模式的另一個特征，即單一化?？梢灶A見，經營者在如此定向性和單一化的模式下，基本上發(fā)揮不了主動和積極的作用，而這對信息化背景下消費者保護的提升是非常不利的，為此，亟需引入能夠充分調動和激勵經營者主體性和能動性的新型保護模式。

第二，競爭法作為世界各國普遍用來保護消費者權益的有效法律機制，具備化解我國現行消費者保護模式的定向性和單一化的劣勢，符合信息化背景下經濟發(fā)展對消費者保護提出的時代需求。

隨著我國法治經濟建設的推進，自由公平的競爭秩序作為一種高效的市場運行方式和資源配給機制已為大多數人認可。[5]申言之，維護市場有效競爭的法律機制應有利于社會整體發(fā)展，服務參與市場經濟活動的每一個體，不僅有消費者，也有經營者，[6][7]這明顯有別于現行消費者保護法律體系下的定向性和單一化模式，將經營者合法利益的維護和提升納入其保護范疇。甚至，在有些情況下出于對整體經濟效益的考量，會對違法者或假定違法者適用特殊制度，譬如承諾制度、寬宥制度。由是觀之，競爭法具有維護多元主體存在的現實價值，通過對經濟效率的整體提升更好地實現消費者的權益，有力回應了信息化背景下經濟發(fā)展對消費者保護的挑戰(zhàn)。

(二)措施

有必要切實將競爭法對消費者的保護作為一種重要的保護模式引入現行消費者保護法律體系，調動政府規(guī)制和市場競爭兩種資源，升級消費者保護的法律模式。具體言，可從以下兩方面入手。

一方面，提升消費者、經營者及監(jiān)管者對競爭價值的認識水平，強調競爭法律機制運行的多元目標。這一過程會涉及多方面因素的作用，包括從消費者的觀念、經營者的行為到政府部門的職能定位，從市場經濟主體交流的思維方式、商業(yè)交易規(guī)則的理解運用到經濟法律制度的頒布實施，經濟運行的每一個環(huán)節(jié)都在潛移默化地作用于競爭文化的形成，其重要影響則表現為，作為政府部門，應當找準競爭監(jiān)管者和維護者的角色；作為市場的主要參與者，經營者則應當主動承擔自由公平競爭的壓力及其后果；作為承托市場的廣大消費者，則要努力去爭取市場競爭最終給自己所帶來的利益，從利益最大化中加強對市場競爭的理解。[8]最終通過監(jiān)管者、經營者以及消費者的認識與行動實現競爭價值的最大化，這其中自然也就包括了各自合法利益的增長。

另一方面，進一步明確競爭法對消費者保護的操作性規(guī)范，將立法目的落到實處。目前競爭法律規(guī)范普遍具有專業(yè)性強，相關規(guī)定及解釋不明確，距離普通民眾實際操作較遠的特點。為此，欲推動競爭法對消費者保護事業(yè)的發(fā)展，其最重要的是做好對競爭法律制度的具體化和明確化，尤其是在權利內涵和救濟方式的設計上，這類規(guī)范直接關系到消費者適用競爭法保護自身權益的現實性。

需要特別注意的是，我國競爭法主要由反壟斷法和反不正當競爭法組成，在各自立法目的中都明確表達了對消費者權益的保護，這類規(guī)定與現行消費者保護法律體系的規(guī)定相似，但是其內涵與外延不盡相同。譬如，在我國競爭法對消費者的保護，更多體現為對現實的、財產性權益的保護。該類權益伴隨具體交易而生，可量化為消費者的具體損失，并以實際損失要求競爭法予以保護。而在現行消費者保護法律體系下，有些消費者權益具有宣示性特征，體現為人身屬性，如消費者的結社權、批評監(jiān)督權等，類似于憲法上的 “基本權利”，難以量化為具體損失，只能通過現行消費者保護法律保護。因此，對兩者做必要的區(qū)分，有助于準確看待消費者保護的多元方式，為消費者提供多種選擇，走多元聯動的保護之路，真正實現我國消費者保護法律模式的穩(wěn)步升級。

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