■許 凱

中國 (上海)自由貿(mào)易試驗區(qū) (以下簡稱上海自貿(mào)區(qū))是我國在新時期順應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，實(shí)行新一輪對外開放戰(zhàn)略的重要舉措。隨著國務(wù)院批準(zhǔn)建立上海自貿(mào)區(qū)決定的作出，這一代表著我國經(jīng)濟(jì)制度創(chuàng)新的“試驗田”已然由夢想成為了現(xiàn)實(shí)，并直接進(jìn)入了法制創(chuàng)新的快車道。[1]在上海自貿(mào)區(qū)的立法緊鑼密鼓之際，如何將這些先進(jìn)的開放理念在司法層面落實(shí)，如何從司法制度上保障上海自貿(mào)區(qū)的順利運(yùn)行是接下來必須重視的問題。一方面，上海自貿(mào)區(qū)作為具有國際水準(zhǔn)的集國際投資、貿(mào)易、金融、稅收以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等全方位開放的新試點(diǎn)，其在運(yùn)行過程中將出現(xiàn)許多新類型的糾紛形態(tài)，這需要提前從審判制度與審判規(guī)則兩個方面加強(qiáng)研究。另一方面，鑒于上海自貿(mào)區(qū)區(qū)內(nèi)立法的特殊性，未來會形成一種“區(qū)內(nèi)區(qū)外兩種法制、兩套規(guī)則”的差異化情況，因此在司法審判中采用何種規(guī)則確定案件的管轄權(quán)、在何種情況下適用上海自貿(mào)區(qū)特有法律規(guī)定等問題亟待解決。針對這兩大難題，近來也有不少學(xué)者和法官提出了司法保障的建議，其中不乏一些大膽的、具有突破性的想法。[2]但上海自貿(mào)區(qū)的司法保障制度必須建立在國家基本民事訴訟立法的框架范圍內(nèi)進(jìn)行，盲目地改革不僅與國家立法的本意相違背，而且也無法在實(shí)踐中體現(xiàn)可行性。①

一、設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)專門審判機(jī)構(gòu)的必要性

首先，上海自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有的管轄區(qū)域涵蓋了上海市外高橋保稅區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)等四個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域，但洋山保稅港區(qū)有部分并非位于上海市境內(nèi)而是處于浙江省境內(nèi)，這意味著如果一味按照《民事訴訟法》中的地域管轄標(biāo)準(zhǔn)，未來自貿(mào)區(qū)內(nèi)的案件可能產(chǎn)生由上海和浙江兩個地區(qū)法院管轄的問題。當(dāng)然，行政區(qū)劃的調(diào)整可以從根本上解決這一難題，但這種調(diào)整方式由于涉及的利益巨大因而成本極高，短時間內(nèi)不可能一步到位。與之相比較，設(shè)立一個專門的法院或法庭管轄涉自貿(mào)區(qū)的案件不失為一個次優(yōu)的方案，這種做法既可以回避行政區(qū)劃上的利益紛爭，也可以統(tǒng)一自貿(mào)區(qū)內(nèi)的法律適用和裁判尺度。

其次，從司法角度為上海自貿(mào)區(qū)保駕護(hù)航，必須注意到自貿(mào)區(qū)法制所帶來的高度審判專業(yè)化要求。由于上海自貿(mào)區(qū)開放領(lǐng)域、程度、措施的多樣性，對于之前已經(jīng)存在但經(jīng)自貿(mào)區(qū)進(jìn)一步開放領(lǐng)域的案件，比如涉及自貿(mào)區(qū)內(nèi)商貿(mào)服務(wù)、金融服務(wù)、文化服務(wù)等六大類投資開放領(lǐng)域的案件，需要司法人員在總結(jié)既往經(jīng)驗的基礎(chǔ)上注意自貿(mào)區(qū)法律的特殊性，以正確確定行為效力，維護(hù)交易安全。因自貿(mào)區(qū)設(shè)立而出現(xiàn)的金融產(chǎn)品創(chuàng)新、電子商務(wù)、數(shù)字化商業(yè)等新類型案件需要充分注意新興行業(yè)的行業(yè)慣例和自治性規(guī)范，形成合理的審判規(guī)則以引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)秩序的建立。更為重要的是，今后自貿(mào)區(qū)內(nèi)國際投資、貿(mào)易、航運(yùn)、金融等涉外案件將全面增長，所以必須正確適用國內(nèi)國際兩種法律淵源，積極運(yùn)用國際私法中的相關(guān)規(guī)范公平、公正地確定涉外案件的管轄權(quán)、法律適用、判決的承認(rèn)與執(zhí)行等相關(guān)事項，維護(hù)上海自貿(mào)區(qū)的國際信譽(yù)。以上幾個方面均折射出“涉自貿(mào)區(qū)案件”的特殊性和專業(yè)性，也印證了自貿(mào)區(qū)需要更為前沿、專門的審判組織和法官隊伍。[3]

最后，設(shè)立自貿(mào)區(qū)專門法院或法庭不僅符合《憲法》和《人民法院組織法》的相關(guān)規(guī)定，而且也契合當(dāng)今各國的通行做法。就專門法院而言，《中華人民共和國憲法》第124條規(guī)定:“中華人民共和國設(shè)立最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院。”《人民法院組織法》第2條也為專門法院的設(shè)置提供了合法性依據(jù)。事實(shí)上，現(xiàn)有的專門法院除了軍事法院以外，還基于海事、海上案件的特殊性和專業(yè)性，在主要港口和轄區(qū)內(nèi)設(shè)立了海事法院。就專門法庭而言，《人民法院組織法》第19條規(guī)定:“基層人民法院根據(jù)地區(qū)、人口和案件情況可以設(shè)立若干人民法庭。人民法庭是基層人民法院的組成部分，它的判決和裁定就是基層人民法院的判決和裁定?！边@一規(guī)定說明基層人民法院可以根據(jù)實(shí)際需要設(shè)立專門的法庭，就上海自貿(mào)區(qū)的現(xiàn)狀而言，這也是一種具有靈活性的改革方案。

二、上海自貿(mào)區(qū)法庭的常態(tài)化與過渡性之爭

2013年11月5日，上海舉行浦東新區(qū)人民法院自由貿(mào)易區(qū)法庭掛牌成立儀式，同時發(fā)布《上海浦東新區(qū)人民法院籌建自由貿(mào)易區(qū)法庭方案》。但專門法庭的設(shè)立究竟是自貿(mào)區(qū)司法改革的起點(diǎn)還是終點(diǎn)，其有無向?qū)ｉT法院過渡的可能性呢?專門法院與專門法庭雖然只有一字之差，但其在管轄層級以及獨(dú)立性等方面卻大相徑庭。專門法院是與普通法院相對立的一個獨(dú)立的法院類型，其并不隸屬于任何一個平級的普通人民法院。在級別管轄上，專門法院往往對應(yīng)于中級人民法院這一管轄層級，而專門法庭并不是一類獨(dú)立的審判組織機(jī)構(gòu)，其屬于基層人民法院的一個部分，專門法庭的設(shè)立、管轄事項、職能范圍等均依賴于其所屬的基層法院。

筆者認(rèn)為，專門法院這種改革方案在短時間內(nèi)并不具有實(shí)施的可能性。一方面，專門法院的設(shè)立一般均涉及某些專門領(lǐng)域案件的考量，比如軍事法院、海事法院，這些法院的設(shè)立不僅考慮到案件審理的專業(yè)化特性，而且在受案數(shù)量上也要達(dá)到相當(dāng)?shù)牧考?。根?jù)2013年10月至2014年8月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，上海市浦東法院共受理涉自貿(mào)試驗區(qū)及相關(guān)地區(qū)民商事、刑事、執(zhí)行等案件5651件，審(執(zhí))結(jié)5141件。其中涉自貿(mào)試驗區(qū)案件966件，審(執(zhí))結(jié)723件;自貿(mào)區(qū)法庭受理案件335件，審結(jié)198件。就現(xiàn)行上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的案件受理情況而言，所謂涉自貿(mào)區(qū)案件并不進(jìn)行專業(yè)化的劃分，而是以地域劃分為主，而且現(xiàn)行的案件數(shù)量也相當(dāng)有限，因此在專門法院設(shè)立的必要性上有待觀察。另一方面，設(shè)立自貿(mào)區(qū)專門法院既要考慮國家整體的戰(zhàn)略目標(biāo)，也要充分注意到在地方一級進(jìn)行司法權(quán)力集中的難度。現(xiàn)階段上海自貿(mào)區(qū)正處于“先行先試”的初創(chuàng)期，各種政策與立法也面臨著國際國內(nèi)輿論的壓力測試，而司法所具有的天然滯后性必然要求在這一不穩(wěn)定的期限內(nèi)只能消極應(yīng)對，故大刀闊斧地進(jìn)行審判機(jī)構(gòu)改革與上海自貿(mào)區(qū)的階段性特質(zhì)并不吻合。因此，在上海自貿(mào)區(qū)建立之初，自貿(mào)區(qū)法庭的誕生是一種既體現(xiàn)“先行先試”方針又符合“實(shí)事求是、循序漸進(jìn)”規(guī)律的改革方案，現(xiàn)下應(yīng)該更多討論的是趨于常態(tài)化的自貿(mào)區(qū)法庭如何設(shè)置、如何良性運(yùn)轉(zhuǎn)的問題，而并非是設(shè)立專門法院的問題。

三、上海自貿(mào)區(qū)法庭的管轄前景

(一)級別管轄

級別管轄是指未來涉及上海自貿(mào)區(qū)的案件應(yīng)當(dāng)由哪一級人民法院管轄，從理論上講，設(shè)定級別高的法院一般意味著對某些類型或區(qū)域案件的重視程度越高。就現(xiàn)在上海自貿(mào)區(qū)方案的大致安排而言，由于其在地理上涵蓋上海市外高橋保稅區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)等4個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域，因此按照《民事訴訟法》第17條地域管轄的一般原則，自貿(mào)區(qū)內(nèi)案件的一審法院應(yīng)當(dāng)由上海市浦東新區(qū)法院行使管轄權(quán)。如前所述，上海自貿(mào)區(qū)法庭屬于上海市浦東新區(qū)法院的一個派出法庭，因此可以認(rèn)為，現(xiàn)在涉及上海自貿(mào)區(qū)的案件在級別管轄上應(yīng)屬于基層人民法院管轄。

鑒于自貿(mào)區(qū)法庭過渡性的特質(zhì)以及對上海自貿(mào)區(qū)在法制開放程度上的重視，有不少學(xué)者提出了提高自貿(mào)區(qū)案件級別管轄的意見，認(rèn)為如果在司法方面自貿(mào)區(qū)今后只是配備一個基層法院的派出法庭，或相關(guān)事項還是簡單地由浦東新區(qū)法院處理，就會妨礙相關(guān)民商事糾紛的訴訟解決機(jī)制的有效性，令司法力量在自貿(mào)區(qū)改革試驗中可能發(fā)揮的角色受到限制，與新時期背景下法院應(yīng)該在試驗區(qū)的法制環(huán)境的規(guī)范化進(jìn)程中起到的作用不相稱。[4]至于提高級別管轄的具體路徑，現(xiàn)在主要有兩種方案:一是按照現(xiàn)行《民事訴訟法》第38條第1款之規(guī)定，將涉自貿(mào)區(qū)案件識別為本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件，繼而由上海市第一中級人民法院甚至高級人民法院采用“指定管轄”的方式提高審級;二是采用最高人民法院發(fā)布司法解釋的形式，以“集中管轄”方式規(guī)定涉自貿(mào)區(qū)案件直接由較高級別的法院進(jìn)行管轄。②

毋庸置疑，這些觀點(diǎn)和意見無疑代表著對上海自貿(mào)區(qū)法制國際化和試驗性的關(guān)注，但筆者卻對這些觀點(diǎn)持保留態(tài)度。理由有三:其一，民事案件的級別管轄系由我國《民事訴訟法》明文規(guī)定，因而要對其做出變更必須依照《立法法》的規(guī)定由全國人大予以變更，其不屬于地方立法的權(quán)限;③其二，雖然我國《民事訴訟法》中有關(guān)于“指定管轄”的規(guī)定，即上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，但這一制度針對是個案而不是一個區(qū)域內(nèi)發(fā)生的所有案件，實(shí)踐中不可能讓上海市第一中級人民法院或上海市高級人民法院采用逐個案件指定管轄的方式提升自貿(mào)區(qū)案件的審級;其三，盡管上海自貿(mào)區(qū)存在需要重點(diǎn)司法保障的時代背景，但這種政策傾向不能取代基層法院管轄一審案件的司法立場。歷史上，在我國加入WTO之初，最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布司法解釋提升涉外案件的審級、規(guī)范集中管轄制度，但這一司法解釋在經(jīng)歷了數(shù)年實(shí)踐后表現(xiàn)為與我國國情不符，因此現(xiàn)在又回歸到基層法院管轄的思路上來。[5]綜上所述，“指定管轄”之路徑恐與上位法沖突，而“集中管轄”之方法需要等待實(shí)踐檢驗，故在無法改變現(xiàn)行民事基本立法的情況下，當(dāng)下涉自貿(mào)區(qū)一審案件由浦東新區(qū)法院管轄是必由之路。

(二)地域管轄

任何一項法律或制度均有其適用范圍，故在確立上海自貿(mào)區(qū)法庭管轄時還必須回答哪些案件屬于“涉自貿(mào)區(qū)案件”的問題，因為確定“涉自貿(mào)區(qū)案件”的標(biāo)準(zhǔn)是人民法院運(yùn)用自貿(mào)區(qū)特有法律體系審判案件的前置條件。在這一問題的解決上，基于上海自貿(mào)區(qū)法律在未來將形成獨(dú)特“法域”的特質(zhì)，筆者此前曾建議參考我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》的相關(guān)規(guī)定確定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，未來人民法院在遇到以下案件時可以將其認(rèn)定為涉自貿(mào)區(qū)案件:(1)當(dāng)事人一方或雙方的住所地、經(jīng)常居住地位于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的;(2)糾紛案件所涉標(biāo)的物位于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的;(3)產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的。④

當(dāng)然，有鑒于現(xiàn)有上海自貿(mào)區(qū)糾紛的特殊性，應(yīng)當(dāng)在前述基礎(chǔ)上將涉自貿(mào)區(qū)案件一分為二:對于商事、金融及知識產(chǎn)權(quán)糾紛，由于直接關(guān)系自貿(mào)試驗區(qū)投資、貿(mào)易規(guī)則體系的形成和營商環(huán)境的培育，宜采用寬泛的“法律關(guān)系要素標(biāo)準(zhǔn)”即“法律關(guān)系構(gòu)成要素涉自貿(mào)試驗區(qū)”來判斷;對于民事糾紛，則宜采用“法律關(guān)系要素+領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)”，即“法律關(guān)系構(gòu)成要件涉自貿(mào)試驗區(qū)”和“法律事實(shí)發(fā)生領(lǐng)域或環(huán)節(jié)涉自貿(mào)試驗區(qū)擴(kuò)大開放、創(chuàng)新措施及試驗任務(wù)”相結(jié)合來判斷。[6]

(三)專屬管轄

所謂涉自貿(mào)區(qū)的案件是否必須由自貿(mào)區(qū)法庭來管轄?在現(xiàn)行《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定中我們無法找到肯定的答案。因為在遵循“原告就被告”之一般地域管轄原則的前提下，但凡案件被告的住所地、經(jīng)常居住地、登記地等不位于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，就有可能產(chǎn)生自貿(mào)區(qū)外法院管轄涉自貿(mào)區(qū)案件的情況，而且這一原則在涉外案件中也可以得到一體適用，因此從理論上講，不僅僅是中國任何一個法院，而且世界各國的法院均存在受理涉及上海自貿(mào)區(qū)案件的可能性。但在這樣一種任意管轄的邏輯起點(diǎn)下就會衍生很多問題，比如非自貿(mào)區(qū)的中國法院是否了解自貿(mào)區(qū)的特殊法律規(guī)則、是否配備了專業(yè)的審判法官、是否需要設(shè)立專門的審判組織，而外國法院作出了涉自貿(mào)區(qū)的判決應(yīng)由哪個法院作為承認(rèn)之主體，又當(dāng)如何開展外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行工作。為了解決這些林林總總的衍生問題，一種可以一次性解決任意管轄所帶來不良后果的制度自然就浮現(xiàn)出來，這就是專屬管轄制度。

專屬管轄指法律規(guī)定某些類型的案件只能由特定的法院管轄，其他法院無管轄權(quán)，當(dāng)事人也不得以協(xié)議改變法律確定的管轄。[7]對涉自貿(mào)區(qū)案件實(shí)行專屬管轄，也就是指未來涉及上海自貿(mào)區(qū)的民商事糾紛均應(yīng)由自貿(mào)區(qū)所在地即浦東新區(qū)法院(自貿(mào)區(qū)法庭)管轄，其他法院均無權(quán)管轄此類案件，當(dāng)事人也不得采取協(xié)議管轄的方式對這種專屬管轄進(jìn)行變更。采用這一做法的直接效果是把與自貿(mào)區(qū)相關(guān)案件的管轄權(quán)僅賦予單一的國內(nèi)管轄法院，其有利于集中司法資源和保護(hù)我國的基本經(jīng)濟(jì)利益。

但專屬管轄的前景并不樂觀，因為要真正實(shí)施這一特殊的管轄制度有著不小的困難。首先，專屬管轄作為任意管轄的一種例外情形，其所包含案件的類型必須法定化。因此，要想將涉自貿(mào)區(qū)案件作為一種專屬管轄的類型，其必須經(jīng)過《民事訴訟法》的修改程序，就今日自貿(mào)區(qū)發(fā)展的穩(wěn)定程度來說尚言之過早。其次，在國際民事訴訟的場合，現(xiàn)行各國立法以及國際條約的趨勢是統(tǒng)一與限制專屬管轄的范圍，因為這一制度帶有極強(qiáng)的屬地主義色彩，不利于協(xié)調(diào)國際平行訴訟的進(jìn)行。故假如將國際涉自貿(mào)區(qū)案件增加為一類我國法院專屬管轄的案件恐怕會與國際立法之趨勢不符，而據(jù)此作出的判決可能得不到境外法院的支持。最后，相較于專屬管轄的極端敏感性，采用上文所述的“集中管轄“制度也許是一個較為實(shí)際的方案。雖然集中管轄并不能達(dá)到專屬管轄所具有的絕對排他性功能，但其卻可以達(dá)到“對內(nèi)提高審級、對外平行管轄”的效果。通過提高國內(nèi)法院的級別管轄可以大幅度地提升審判質(zhì)量，而在國際訴訟中又不會牽扯到屬地主義的困境，其可以在一定程度上化解專屬管轄過于剛性的本質(zhì)。[8](P121-123)

四、涉自貿(mào)區(qū)訴訟案件的法律適用

(一)涉自貿(mào)區(qū)涉外案件的法律適用

關(guān)于何謂“涉外”，最高人民法院2012年在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第1條已經(jīng)依據(jù)傳統(tǒng)的“法律關(guān)系要素說”提供了較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。但與自貿(mào)區(qū)相關(guān)的涉外案件比普通的涉外案件更加復(fù)雜，由于上海自貿(mào)區(qū)本身具有與區(qū)外境內(nèi)法制諸多不同之處，因此會產(chǎn)生許多問題。比如當(dāng)人民法院受理一起涉上海自貿(mào)區(qū)的涉外案件時，假如經(jīng)由沖突規(guī)范指引應(yīng)當(dāng)適用中國法，那么這個中國法究竟是指自貿(mào)區(qū)區(qū)內(nèi)的特別規(guī)定還是指區(qū)外的一般規(guī)定呢?又如當(dāng)外國法院處理同樣的案件，而經(jīng)其本國的法律適用規(guī)則應(yīng)選擇中國法時，此時也會出現(xiàn)只適用自貿(mào)區(qū)規(guī)則還是一并適用區(qū)外法律的問題。

對這一問題的回答首先必須從理論上解決起點(diǎn)概念，即上海自貿(mào)區(qū)是否構(gòu)成國際私法意義上的“法域”。假如上海自貿(mào)區(qū)區(qū)內(nèi)的法律制度使其構(gòu)成了一個與區(qū)外法制不同且獨(dú)立的法域，那么在涉外法律適用的過程中就必須回答適用區(qū)內(nèi)還是區(qū)外法律的問題。依照學(xué)界的通說，法域一般指稱具有或者適用獨(dú)特法律制度的范圍，它的特點(diǎn)主要有兩個方面:獨(dú)特的法律制度和特定的空間適用范圍。[9]從這一角度觀之，上海自貿(mào)區(qū)因其具有特別的法律制度和確定的地理范圍，似乎吻合法域的兩大特點(diǎn)。但是仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，由于我國單一制的國家組成形式和“一國兩制”的方針，上海自貿(mào)區(qū)與已經(jīng)形成獨(dú)立法域的港澳臺地區(qū)三個區(qū)域有著很大的差異，這三個法域雖然也在不同程度上受到中央立法的限定，但其在立法權(quán)與司法權(quán)上卻具有獨(dú)立而平等的權(quán)力。反觀上海自貿(mào)區(qū)獨(dú)特制度的產(chǎn)生，其根本上來源于最高立法機(jī)構(gòu)的授權(quán)，屬于地方立法的范疇，更不存在任何獨(dú)立于中央的司法制度，因而現(xiàn)階段其因為缺乏相對獨(dú)立性這一根本性的要素而無法構(gòu)成一個單獨(dú)的法域。[10]

因此，即便上海自貿(mào)區(qū)具有特別的地方立法規(guī)定，其依舊屬于中國大陸地區(qū)法律體系的一個構(gòu)成部分。這樣，對于涉自貿(mào)區(qū)涉外案件的法律適用便與其他的一般涉外案件無異，也應(yīng)遵循我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，原則上不存在特殊規(guī)定之必要。但有一點(diǎn)必須明確的是，無論將來自貿(mào)區(qū)法庭是否對于自貿(mào)區(qū)案件具有專屬管轄的權(quán)利，在涉外案件的法律選擇過程中都不能不分案件類型直接適用中國法律。詳細(xì)言之，假如案件屬于我國《合同法》以及相關(guān)司法解釋規(guī)定的外商投資領(lǐng)域商事合同糾紛的，那么應(yīng)當(dāng)直接適用中國法的規(guī)定;⑤假如不屬于上述特別條款規(guī)定的涉外案件，應(yīng)當(dāng)依法允許當(dāng)事人依法自由選擇外國法或者國際條約的規(guī)定。

(二)涉自貿(mào)區(qū)境內(nèi)區(qū)外案件的法律適用

相較于涉外案件的一般化處理原則，另一種特殊國內(nèi)案件的處理似乎也會涉及法律適用的問題。此類案件主要涉及一方為自貿(mào)區(qū)內(nèi)當(dāng)事人，而另一方為區(qū)外當(dāng)事人的民商事案件。雖然自貿(mào)區(qū)無法構(gòu)成一個法域，在這種境內(nèi)區(qū)外的自貿(mào)區(qū)案件里，人民法院必須面臨何時適用區(qū)內(nèi)法律何時適用區(qū)外法律的抉擇難題。在這一背景下，是否有必要參照適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》等法律中的法律適用規(guī)則呢?筆者認(rèn)為，在當(dāng)下還不存在參照適用的可行性和必要性:其一，《涉外民事關(guān)系法律適用法》等法律和司法解釋主要用于處理國際和區(qū)際的法律沖突問題，既然自貿(mào)區(qū)無法成為一個單獨(dú)的法域，那么也就不存在參照適用的前提條件;其二，簡單地參照適用可能導(dǎo)致大量的排斥反應(yīng)，比如一般在國際和區(qū)際的合同中都會較大限度的允許當(dāng)事人選擇法律，但如果將這一意思自治原則搬到自貿(mào)區(qū)案件中，是否意味著跨區(qū)的案件當(dāng)事人也可以隨意選擇區(qū)內(nèi)法或區(qū)外法呢?其三，現(xiàn)行自貿(mào)區(qū)中法律制度的調(diào)整主要涉及政府監(jiān)管方面公法的修改，即便可能對商事交易產(chǎn)生影響也主要體現(xiàn)在商主體法的方面，因而在這兩個方面可能產(chǎn)生法律沖突的概率并不太大。

在此，本文無意對未來的跨區(qū)法律沖突問題提出一個全面的解決方案，僅僅提出一個思路以供參考。這一思路是審判實(shí)踐應(yīng)當(dāng)貫徹“一線放開、二線管住”的原則展開，假如跨區(qū)案件所涉及的爭議屬于一線放開的領(lǐng)域，那么適用自貿(mào)區(qū)內(nèi)的法律即可;但如果屬于二線管住的事項，則必須適用區(qū)外的法律。比如自貿(mào)區(qū)內(nèi)的當(dāng)事人和區(qū)外境內(nèi)的當(dāng)事人成立合資、合作企業(yè)，或者在自貿(mào)區(qū)外獨(dú)資設(shè)立企業(yè)的，其就應(yīng)當(dāng)屬于“二線管住”的范圍，應(yīng)當(dāng)選擇區(qū)外的相關(guān)法律解決企業(yè)在設(shè)立、變更、終止等程序中發(fā)生的相關(guān)糾紛。采納這一標(biāo)準(zhǔn)旨在以政策為導(dǎo)向決定區(qū)內(nèi)外的法律適用，避免當(dāng)事人通過法律規(guī)避的手段，不當(dāng)獲得自貿(mào)區(qū)法制所帶來的制度紅利。[11]

如何從司法角度保障各項制度創(chuàng)新達(dá)到既定目的，進(jìn)而從另一維度激發(fā)司法制度的改革是一個長期而艱巨的任務(wù)。一方面，自貿(mào)區(qū)法庭現(xiàn)尚處于設(shè)立之初，有相當(dāng)多的司改理念還未能付諸實(shí)施，比如審判專業(yè)化制度的建立、ADR機(jī)制(如訴調(diào)對接、商事委托調(diào)解等)與司法保障的銜接、新時期司法對國際商事仲裁的支持與監(jiān)督等均有待探討和研究。[12]另一方面，現(xiàn)行的各項訴訟制度也并非一成不變，其會隨著上海自貿(mào)區(qū)未來的發(fā)展趨勢而產(chǎn)生變動，也許未來自貿(mào)區(qū)內(nèi)會出現(xiàn)一個專門性的法院，也許自貿(mào)區(qū)法院可以排他性地管轄涉自貿(mào)區(qū)案件，也許自貿(mào)區(qū)會單獨(dú)成為具有法制特色的法域，這就需要我們持續(xù)性地關(guān)注與研究，最終實(shí)現(xiàn)理論研究、立法發(fā)展和司法保障三位一體的良性互動狀態(tài)。

注釋:

①事實(shí)上，自上海自貿(mào)區(qū)成立至今，上海市法院系統(tǒng)已經(jīng)針對自貿(mào)區(qū)司法保障問題出臺過一系列的規(guī)范性文件。具有代表性的包括:(1)2013年11月5日，上海舉行浦東新區(qū)人民法院自由貿(mào)易區(qū)法庭掛牌成立儀式，同時發(fā)布《上海浦東新區(qū)人民法院籌建自由貿(mào)易區(qū)法庭方案》;(2)2014年4月23日，上海市第一中級人民法院發(fā)布的《涉中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)案件審判指引(試行)》;(3)2014年5月4日，上海市第二中級人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則〉案件司法審查和執(zhí)行若干意見》。

②比如2002年最高人民法院通過的《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄權(quán)若干問題的規(guī)定》，其主要內(nèi)容是對涉外民商事案件實(shí)行集中管轄，將之前屬于基層人民法院受理的5類涉外民商事案件的級別管轄予以提升為中級人民法院或高級人民法院管轄。

③根據(jù)《中華人民共和國立法法》第8條第9項的規(guī)定，訴訟與仲裁制度只能由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會通過制定法律的形式進(jìn)行立法。

④該建議得到上海市第一中級人民法院的認(rèn)可，體現(xiàn)于2014年4月23日《涉中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)案件審判指引(試行)》第6條:“人民法院在遇到以下案件時可以將其認(rèn)定為涉自貿(mào)區(qū)案件:(1)當(dāng)事人一方或雙方，公民的戶籍地或經(jīng)常居住地在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的或法人、其他組織的住所地在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的;(2)訴訟標(biāo)的物在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的;(3)產(chǎn)生、變更或消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的;(4)被訴行政行為的合法性審查涉及自貿(mào)區(qū)相關(guān)法律規(guī)定適用的?！?/p>

⑤主要是適用1999年《中華人民共和國合同法》第126條第2款及2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第8條的規(guī)定。

[1]劉華.管理創(chuàng)新、“法律綠燈”與地方先行立法[J].東方法學(xué)，2014，(2).

[2]鄭少華.論中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的法治新議題[J].東方法學(xué)，2013，(6).

[3]鄭少華.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的司法試驗[J].法學(xué)，2013，(12).

[4]繆因知.上海自貿(mào)區(qū)可設(shè)級別較高法院[N].法制晚報，2013-10-11(43).

[5]丁偉.我國對涉外民商事案件實(shí)行集中管轄的利弊分析[J].法學(xué)，2003，(8).

[6]包蕾.涉自貿(mào)試驗區(qū)民商事糾紛趨勢預(yù)判及應(yīng)對思考[J].法律適用，2014，(5).

[7]李浩.民事訴訟專屬管轄制度研究[J].法商研究，2009，(2).

[8]陳力.中國(上海)自貿(mào)試驗區(qū)投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建與創(chuàng)新[A].制度創(chuàng)新與管理創(chuàng)新——中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)研究報告集[C].上海:上海人民出版社，2014.

[9]石萍.涉自貿(mào)區(qū)爭議解決機(jī)制的創(chuàng)新與合同糾紛審理的司法對策[Z].中國法學(xué)會第十一屆長三角法學(xué)論壇——中國自貿(mào)區(qū)建設(shè)的法治保障研究論文集，2014.

[10]劉松山.論自貿(mào)區(qū)不具有獨(dú)立的法治意義及幾個相關(guān)法律問題[J].政治與法律，2014，(2).

[11]黃潔.上海自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)構(gòu)的建立與相關(guān)國內(nèi)法制度創(chuàng)新[Z].中國法學(xué)會第十一屆長三角法學(xué)論壇——中國自貿(mào)區(qū)建設(shè)的法治保障研究論文集，2014.

[12]盛勇強(qiáng).為自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)提供優(yōu)質(zhì)司法保障和服務(wù)[N].人民法律報，2013-12-18(05).