董學立

也論“新類型擔保的法律定位”*
——與陳本寒教授商榷

董學立**

對于交易實踐中已被廣泛采用的“新類型擔?！保痉ú块T面臨著法律適用上的困難。如何解釋我國現(xiàn)有擔保物權(quán)制度，是對這些所謂“新類型擔?！边M行性質(zhì)認定和法律適用的前提。對《物權(quán)法》擔保物權(quán)編脫胎于《擔保法》以及在何等程度上超越了《擔保法》的認識，又是我們解釋現(xiàn)有擔保物權(quán)制度的基礎(chǔ)。我國未來擔保物權(quán)制度應(yīng)建立統(tǒng)一的動產(chǎn)擔保物權(quán)制度，以適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展對擔保物權(quán)制度的要求。

新類型擔保 抵押權(quán)泛化 統(tǒng)一動產(chǎn)擔保

近幾年來，一些中小企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，采取了以《物權(quán)法》和《擔保法》未予明確規(guī)定的可以擔保的財產(chǎn)和權(quán)益，作為清償特定債權(quán)的方式融通資金。比如江浙等地部分商業(yè)銀行開展的商鋪租賃權(quán)質(zhì)押、出租車經(jīng)營權(quán)質(zhì)押、銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押、排污權(quán)質(zhì)押等。但由于我國《物權(quán)法》、《擔保法》對這些新類型擔保方式的效力、公示方式和權(quán)利實現(xiàn)等問題都沒有明確規(guī)定，因此它們在司法實踐中面臨著不少法律適用上的困難。①這當然不是本文的觀點。恰恰相反，本文認為《物權(quán)法》擔保物權(quán)編關(guān)于可抵押財產(chǎn)的規(guī)定包括了這些所謂的“新型財產(chǎn)”。為此，最高人民法院民二庭曾經(jīng)邀請一些法學專家、學者會商，探討這些疑難問題的解決之道。②“關(guān)于召開新類型擔保法律適用問題研討會的函”，最高人民法院民二庭，2012年4月10日。受邀參加會議者之一，武漢大學法學院陳本寒教授于會后向最高人民法院民二庭提交了“關(guān)于新類型擔保法律適用問題的建議”的咨詢報告，并將該咨詢報告整理后，以題為《新類型擔保的法律定位》發(fā)表在《清華法學》雜志2014年第2期（以下簡稱“陳文”）。

陳本寒教授的該篇文章分五個部分：一、實踐中新出現(xiàn)的主要擔保類型；二、新類型擔?？腕w是否均屬權(quán)利質(zhì)權(quán)客體的范疇；三、新類型擔保的公示問題；四、新類型擔保的效力問題；五、完善我國新類型擔保法律適用的思考。筆者認真研讀了陳本寒教授的文章，有一些不同見解，現(xiàn)提出來與大家一起討論。希望借此把最高人民法院也認為是“新類型擔保”的“法律適用問題”的討論，再進一步引向深入，也期待這樣的學術(shù)商討有助于法學理論界和法律實務(wù)界在法律解釋和立法完善等方面達成一致見解。

一、實踐中新出現(xiàn)的主要擔保類型

陳本寒教授認為，所謂新類型擔保，是指我國以現(xiàn)行法律未明確列舉的財產(chǎn)權(quán)利設(shè)定的擔保。主要包括以下類型：一是以“商鋪租賃權(quán)”為客體的擔保，此類擔保方式是指貸款銀行、借款商戶和商鋪所有人之間，為確保借款商戶按時歸還銀行貸款，以商鋪的承租權(quán)為擔保標的而達成的一種擔保協(xié)議；二是以“出租車經(jīng)營權(quán)”為客體的擔保，此類擔保方式是指出租車公司將其出租車經(jīng)營權(quán)質(zhì)押給銀行或其他企業(yè)，以獲取銀行貸款或其他企業(yè)的借款，若到期不能歸還貸款或借款，則貸款債權(quán)人有權(quán)將出租車經(jīng)營權(quán)變價，所得款項優(yōu)先用于清償所擔保的借款債權(quán)；三是以“銀行理財產(chǎn)品”為客體的擔保，此類擔保方式是指公民個人或企業(yè)以其在銀行所持有的理財產(chǎn)品為標的，為其自同一銀行申請的貸款提供擔保，若借款人到期不能歸還銀行貸款，銀行將該理財產(chǎn)品折價變現(xiàn)，以清償所借貸款；四是以“企業(yè)銀行賬戶”為客體的擔保，此類擔保方式是指企業(yè)與其開戶銀行達成協(xié)議，該企業(yè)向開戶銀行貸款時，須以該企業(yè)在該銀行設(shè)立的賬號內(nèi)往來資金作擔保，若貸款屆期不能清償時，銀行將直接從企業(yè)的賬戶中劃轉(zhuǎn)資金，用于清償該銀行的貸款；五是以“公用事業(yè)收費權(quán)”為客體的擔保，此類擔保方式是指經(jīng)行政主管部門許可，從事公路管理、供水、供電、供氣等涉及民生的公共事業(yè)經(jīng)營企業(yè)，以其享有的公用事業(yè)收費權(quán)為標的質(zhì)押給銀行，以獲取銀行貸款，若屆期不能清償貸款時，貸款債權(quán)人有權(quán)將經(jīng)營收費權(quán)變價，所得款項優(yōu)先清償所擔保的貸款債權(quán)；六是以“企業(yè)排污權(quán)”為客體的擔保，此類擔保方式是指以企業(yè)排污權(quán)為擔保標的，在頒發(fā)排污權(quán)許可證的環(huán)保部門辦理質(zhì)押登記，為特定債權(quán)提供擔保的方式；七是“保理融資”，此類擔保方式是指在賒銷條件下，企業(yè)將由賒銷形成的應(yīng)收賬款請求權(quán)有條件地轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行為該企業(yè)提供貸款，若企業(yè)到期不歸還銀行貸款，銀行則取得應(yīng)收賬款請求權(quán)的完整權(quán)利。③詳述請參見陳本寒：《新類型擔保的法律定位》，載《清華法學》2014年第2期。可以看出，“以現(xiàn)行法律未明確列舉的財產(chǎn)權(quán)利”作為擔保物，是上述擔保類型被界定為“新類型擔?！钡年P(guān)鍵。

所謂“以現(xiàn)行法律未明確列舉的財產(chǎn)權(quán)利”作為擔保物，依據(jù)陳文以及最高人民法院民二庭“關(guān)于召開新類型擔保法律適用問題研討會的函”的理解，即這些擔保物類型在我國《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章中沒有被明確列舉。所以，在這里，我們需要將討論的話題首先圈定在以下兩個方面：一是這些擔保類型是不是只能接受我國《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章的調(diào)整？二是與“只能接受《物權(quán)法》之‘權(quán)利質(zhì)權(quán)’一章的調(diào)整”相聯(lián)系，這些新?lián)ｎ愋褪遣皇窃凇皺?quán)利質(zhì)權(quán)”一章沒有被一一明確列舉？如果對第一個問題作了肯定的回答，則剩下的問題就只有對第二個問題的回答了。從《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章的規(guī)定來看，該章第223條第（1）至（6）項一一列舉了可以被出質(zhì)的權(quán)利類型，這其中沒有對前述所謂“新類型擔?！睒说牡牧信e；我們可以據(jù)此認為，確實也已如陳文以及最高人民法院民二庭所認為的那樣，我國《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章沒有對前文所列舉的各類“新型擔保物”予以明確列舉；再者，該條第（7）項規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”④“兜底條款”（Miscellaneous Provisions）作為一項立法技術(shù)，它將所有其他條款沒有包括的、或者難以包括的、或者目前預(yù)測不到的，都包括在這個條款中。兜底條款是法律文本中常見的法律表述，主要是為了防止法律的不周延性，以及社會情勢的變遷性。因為法律一經(jīng)制定出來，因為其固定性而就具有了相對的滯后性，況且法律制定者受主觀認識能力等方面的局限，也無法準確預(yù)知法律所要規(guī)范的所有可能與情形，所以就有必要通過這些兜底性條款，來盡量減少人類主觀認識能力不足所帶來的法律缺陷，以及為了保持法律的相對穩(wěn)定性，使執(zhí)法者可以依據(jù)法律的精神和原則，適應(yīng)社會情勢的客觀需要，將一些新情況等通過這個兜底性條款來予以適用解決，而無需修改法律。。該條款指向的是現(xiàn)有的法律、法規(guī)明示規(guī)定的可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利，但除了《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)明文規(guī)定的可以出質(zhì)的權(quán)利之外，本文關(guān)于“新類型擔?！睒说模鶝]有在現(xiàn)有法律、法規(guī)中被明文列舉規(guī)定。⑤如果該條之規(guī)定也如該法第180條第（7）項那樣，本文就沒有什么探討的余地了。

質(zhì)言之，包括《物權(quán)法》、《擔保法》在內(nèi)的我國現(xiàn)有法律、法規(guī)，都未明文規(guī)定“新類型擔保標的物”可以作為出質(zhì)標的。因此，在“新類型擔?！敝荒芙邮堋段餀?quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)調(diào)整的立論前提下，新類型擔保因為沒有法律、法規(guī)的明文規(guī)定而產(chǎn)生了法律適用上的困難。以此為問題研究之背景，上述所謂的“新類型擔?！钡恼f法是可以成立的。但如果對第一個問題的回答不是肯定而是否定的話，則第二個問題的回答就無從談起，甚至因此而有截然不同的問題解決方案。由此，我們開始了與陳本寒教授和最高人民法院在認識上的差異。

二、新類型擔保客體屬于哪一類擔保物權(quán)客體的范疇

陳本寒教授不認為上述新類型擔保物權(quán)不屬于“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)的調(diào)整范疇。為此，他認為，要回答“新類型擔?！笔欠駥儆跈?quán)利質(zhì)權(quán)的范疇，需要從三個方面考察：一是新類型擔?？腕w，是否符合權(quán)利質(zhì)權(quán)對其質(zhì)押客體的要求；二是新類型擔保的設(shè)立，是否進行了公示及公示方法是否符合權(quán)利質(zhì)權(quán)的要求；三是新類型擔保權(quán)利的實現(xiàn)方式，是否符合權(quán)利質(zhì)權(quán)實現(xiàn)方式對變價清償?shù)囊?。⑥盡管陳本寒教授在文中提出了此三項“要求”，但其行文與此三項要求的關(guān)系不大。凡完全符合上述三個條件者的，構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)；反之，欠缺其中一個條件者的，則有可能不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)，不能適用權(quán)利質(zhì)權(quán)之規(guī)定。以此為判斷標準，陳本寒教授判定“上述新類型擔保中，有些屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的范疇，有些則否”。譬如，陳本寒教授認為，上述新型擔保類型中的“商鋪租賃權(quán)質(zhì)押、出租車經(jīng)營權(quán)質(zhì)押、銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押均屬于權(quán)利質(zhì)押客體的范疇，如果當事人達成了書面質(zhì)押協(xié)議，并依照法定方式進行了公示，應(yīng)當認定該質(zhì)押成立”。對此主張，陳本寒教授從三個方面進一步予以論證：第一，從各國（地區(qū)）立法規(guī)定來看，構(gòu)成權(quán)利質(zhì)押的客體，條件有二，一是屬于可讓與的財產(chǎn)權(quán)利，二是與權(quán)利抵押的客體范圍相區(qū)別；第二，我國《物權(quán)法》第223條第（7）項的規(guī)定，為上述權(quán)利的質(zhì)押提供了法律依據(jù)；第三，允許上述權(quán)利質(zhì)押符合大陸法系各國（地區(qū)）的通行做法。

但筆者認為陳本寒教授的上述三項理由都不成立：對于第一項理由，即“一是屬于可讓與的財產(chǎn)權(quán)利；二是與權(quán)利抵押的客體范圍相區(qū)別，權(quán)利質(zhì)押的客體只能是除不動產(chǎn)用益物權(quán)和準物權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利”來說，雖說我們對“屬于可讓與的財產(chǎn)權(quán)利”這一理由沒有任何異議，但對“權(quán)利質(zhì)押的客體只能是除不動產(chǎn)用益物權(quán)和準物權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利”的主張，卻不能茍同：陳本寒教授論證“權(quán)利質(zhì)押的客體只能是除不動產(chǎn)用益物權(quán)和準物權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利”這一理由的論據(jù)，是“大陸法系國家通說認為，抵押權(quán)屬于不動產(chǎn)物權(quán)，質(zhì)權(quán)屬于動產(chǎn)物權(quán)，如果以‘權(quán)利’設(shè)定擔保物權(quán)，必然涉及對‘權(quán)利’屬性的判定，才能作出究竟是準用‘抵押權(quán)’還是‘質(zhì)權(quán)’規(guī)定的判斷。用益物權(quán)和準物權(quán)在土地上成立或與土地密不可分，其上設(shè)立的權(quán)利變動也準用不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則。因此，自應(yīng)成為抵押權(quán)的客體，構(gòu)成‘權(quán)利抵押權(quán)’。而權(quán)利質(zhì)權(quán)在沒有特別規(guī)定的情況下，準用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定，因此，可用于設(shè)質(zhì)的‘權(quán)利’應(yīng)當具有動產(chǎn)屬性”⑦筆者認為：我國擔保物權(quán)法中的“準用性規(guī)范”主要緣起于擔保物權(quán)法制的多元化結(jié)構(gòu)體系，反映了多元化擔保物權(quán)法制下不同擔保物權(quán)類型之間制度的相似性、一致性。在我國動產(chǎn)擔保物權(quán)類型已發(fā)生顯著變化的情狀下，立法者并沒有認識到這一變化并將“準用性規(guī)范”機制進行到底，形成了法律漏洞?！皽视眯砸?guī)范”在擔保物權(quán)法制中“線狀式”存在，恰好反映了多元化動產(chǎn)擔保物權(quán)體系的一元化可能。對此，我國立法界和司法界應(yīng)保持清醒的認知，以便在法律適用和立法完善中作出適恰的反應(yīng)。。質(zhì)言之，陳本寒教授認為，因為抵押權(quán)是以“不動產(chǎn)”為客體的擔保物權(quán)，質(zhì)權(quán)是以“動產(chǎn)”為客體的擔保物權(quán)，所以，上述擔保物在性質(zhì)上是不屬于“不動產(chǎn)”的新類型擔保物權(quán)，即它們只能屬于權(quán)利質(zhì)押。

之所以說第一項理由不能成立，是因為“抵押權(quán)”即“不動產(chǎn)”抵押權(quán)已經(jīng)不是我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編的立法選擇。從抵押權(quán)制度的歷史演變來看，以抵押物的范圍和類型為標準，其經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：第一個階段，即抵押權(quán)為不動產(chǎn)抵押權(quán)階段。我國臺灣地區(qū)“民法典”屬于這一立法體例。正因此，基于社會發(fā)展的需要，我國臺灣地區(qū)才不得已，在其“民法典”之外另以特別民法的形式頒布了“動產(chǎn)擔保交易法”，以解抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)之立法局限。第二個階段，抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)與有限范圍動產(chǎn)抵押權(quán)階段。我國《擔保法》即屬此一立法體例，該法對可抵押財產(chǎn)在有限動產(chǎn)范圍上的擴展，緩解了抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)不濟社會之需的立法不足。第三個階段，即“泛抵押權(quán)”階段——“法律、行政法規(guī)不禁止抵押的財產(chǎn)”都可以抵押。依據(jù)我國《物權(quán)法》第180條第（7）項的規(guī)定，可以判定我國《物權(quán)法》規(guī)定的抵押權(quán)即“泛抵押權(quán)”。所以，陳本寒教授關(guān)于上述幾種新類型擔保權(quán)屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的第一項理由，在我國民事立法關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定采行“泛抵押權(quán)”的立法體例之下，是不成立的。

之所以說第二項理由也不成立，是因為陳本寒教授對“我國《物權(quán)法》第223條第（7）項的規(guī)定”，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”的解釋出了問題——應(yīng)該說，陳文進行了斷章取義的解釋。關(guān)于對此項規(guī)定的理解，亦如前文中筆者所認定的那樣，依據(jù)此項規(guī)定，我們所能得出的結(jié)論是且只能是：上述幾種新類型擔保不屬于“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)的調(diào)整范疇。但陳本寒教授在解釋該項規(guī)定的時候，只關(guān)注該項規(guī)定中的后半部分即“……可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”之字眼，而全然沒有顧及到該項規(guī)定的前半部分即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以……”，并在此基礎(chǔ)上與其前述“構(gòu)成權(quán)利質(zhì)押客體的兩個條件”，即“屬于可讓與的財產(chǎn)權(quán)利”，以及“只能是除不動產(chǎn)用益物權(quán)和準物權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利”相勾連，從而得出了“該條文中沒有列出的財產(chǎn)權(quán)利，只要符合上述權(quán)利質(zhì)押客體的兩個條件，就應(yīng)當理解為符合該法第223條第（7）項的規(guī)定”的結(jié)論。筆者認為，《物權(quán)法》第223條第（7）項所要表達的全面意思是，除了本法該條（1）至（6）項明文列舉的可以出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利之外，其他“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的”的“其他財產(chǎn)權(quán)”，也可以出質(zhì)?！胺?、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)”則要求有法律、法規(guī)的明文規(guī)定。即便是“可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”，只要《物權(quán)法》之外的其他“法律、行政法規(guī)”沒有明文規(guī)定“可以出質(zhì)”，則在此種類型財產(chǎn)權(quán)利客體上是不能設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)的。所以，從《物權(quán)法》第223條第（7）項字面含義中，我們完全得不出陳本寒教授已經(jīng)得出的結(jié)論——這又反過來提醒我們，是不是我們在理解這一規(guī)定的時候出了錯？

之所以說第三項理由亦不能成立，其理由與前述第一項反駁理由有些相似，就是以抵押權(quán)為不動產(chǎn)抵押權(quán)或者不動產(chǎn)和有限動產(chǎn)抵押權(quán)為前提的邏輯推演，其得出的結(jié)論當然不能在抵押權(quán)已然是“泛抵押權(quán)”的現(xiàn)實立法條件下成立。陳本寒教授為論證其主張所舉立法實例如《瑞士民法典》第899條之規(guī)定，“臺灣民法典”第900條之規(guī)定以及《德國民法典》第1274條之規(guī)定等，都是在抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)的立法框架內(nèi)的法律規(guī)定。與此同時，這些法典在另一方面有一點卻又是完全相同的，即它們都規(guī)定“可讓與之債權(quán)及其他權(quán)利，均得為質(zhì)權(quán)之標的”。之所以都有這樣規(guī)定，唯一的法規(guī)體系原因就是抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)。在此立法體系下，其他可讓與之債權(quán)及其他權(quán)利，就只能在體系上歸屬于“權(quán)利質(zhì)權(quán)”章節(jié)部分調(diào)整。但我國《物權(quán)法》之擔保物權(quán)體系已是顯有不同，其抵押權(quán)既然已是“泛抵押權(quán)”，其權(quán)利質(zhì)權(quán)的兜底條款也非陳本寒教授認定的那樣，其是以“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以”為前置定語的文義規(guī)制，對其解釋顯然不能如陳本寒教授所言。

至此，我們想要表達的思想是，將新類型擔保置于權(quán)利質(zhì)權(quán)章節(jié)加以討論，并因此得出其屬于或者不屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的結(jié)論，在我國現(xiàn)有擔保物權(quán)法制體系下，都是不成立的。那么，最高院提出的這些新類型擔保物權(quán)，在我國現(xiàn)有擔保物權(quán)體系之下，究竟可以屬于哪一種類擔保物權(quán)呢？

三、動產(chǎn)擔保物權(quán)的立法趨勢及新類型擔保物權(quán)的歸屬

對新類型擔保屬性的認定，需要我們放眼世界——認清動產(chǎn)擔保物權(quán)的世界立法趨勢，也需要我們擺脫歷史藩籬——認清我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編的新變化、新發(fā)展。

就動產(chǎn)擔保物權(quán)的世界立法趨勢而言，起始于美國《統(tǒng)一商法典》第九編即“動產(chǎn)擔保交易法”，是現(xiàn)已被世界相當數(shù)量的國家和地區(qū)，以及世界性組織采納的動產(chǎn)擔保物權(quán)的一元化立法模式，是動產(chǎn)擔保物權(quán)現(xiàn)代立法的新發(fā)展。所謂動產(chǎn)擔保物權(quán)的一元化立法模式，就其寬泛的描述意義而言，就是相對于大陸法系將動產(chǎn)之上的意定擔保物權(quán)在縱向上被立法“豎切分塊”為動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)，以及在此基礎(chǔ)上進而又在橫向上被立法“刨切分層”為動產(chǎn)擔保物權(quán)的概念、設(shè)立、公示、效力、次序、實現(xiàn)、消滅等而言，以“一元化”的動產(chǎn)擔保概念體系諸如“動產(chǎn)擔保物、擔保物權(quán)、擔保物權(quán)人、擔保人、債務(wù)人”，以及動產(chǎn)擔保物權(quán)的“設(shè)定、公示、效力、次序、實現(xiàn)”等，所形成的一整套單一的動產(chǎn)擔保物權(quán)概念術(shù)語體系和單體的動產(chǎn)擔保物權(quán)法制。⑧美國《統(tǒng)一商法典》第九編設(shè)計為七章：總則、擔保合同的效力及當事人的權(quán)利、擔保物權(quán)的公示及優(yōu)先順位、第三人的權(quán)利、登記、違約、過渡規(guī)定。相比于多元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式，一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式的主要優(yōu)勢有三：一是將多元化立法模式下，依非單一標準分類的各種動產(chǎn)擔保物權(quán)類型，按照功能方法予以整合——凡是在動產(chǎn)之上依合意設(shè)定的為擔保債權(quán)實現(xiàn)的排他性權(quán)利，均受到該法的調(diào)整，且“動產(chǎn)”的范圍除了被立法列舉不能用于設(shè)定擔保的以外，所有具有價值且可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，都可以作為動產(chǎn)擔保物。這樣一來，本文所謂的那些“新類型擔?！本图{入了一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)的調(diào)整范圍。二是得以減少因?qū)赢a(chǎn)擔保物權(quán)“豎切分塊”而容易導(dǎo)致的對共性制度的忽視或遺漏，這主要表現(xiàn)在，相比較于多元化立法模式，一元化立法模式更加能夠關(guān)注動產(chǎn)擔保物權(quán)立法的共性問題，如同一動產(chǎn)擔保物上不可避免的因疊加而并存的各種擔保物權(quán)之間的優(yōu)先次序規(guī)則，以及各種動產(chǎn)擔保物權(quán)都需要面對的公示制度尤其是統(tǒng)一登記公示制度等，而這些共性問題在多元化立法模式下，卻很容易被忽視，此恰如我國多元化立法模式已經(jīng)顯現(xiàn)的缺陷一樣。三是可以避免因“豎切分塊”而又須“橫刨分層”而產(chǎn)生的制度之重復(fù)、不一致甚或矛盾等問題。在多元化立法模式之下，每一種動產(chǎn)擔保物權(quán)制度都需要立法給出其定義、擔保物范圍、設(shè)立、公示、效力、次序、實現(xiàn)、消滅等。但這些規(guī)則所規(guī)制對象的個性不足、共性有余。在這種情況之下，分別規(guī)制只能造成制度間的重復(fù)、不一致甚或矛盾。筆者曾經(jīng)撰文就這些制度之重復(fù)、不一致甚或矛盾進行了專門研究，發(fā)現(xiàn)問題確實頗多。⑨董學立：《我國意定動產(chǎn)擔保物權(quán)法的一元化》，載《法學研究》2014年第6期。

也正是因為多元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式本身所具有的結(jié)構(gòu)性弊端，美國在起草《統(tǒng)一商法典》第九編之時，其起草人即發(fā)現(xiàn)了這一結(jié)構(gòu)性弊端——將原初設(shè)計為多元化的動產(chǎn)擔保物權(quán)法制，遂轉(zhuǎn)而整合為一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)法制，由此改變了動產(chǎn)擔保物權(quán)多元化立法的歷史，開啟了一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)的新時代。隨后，世界許多國家和地區(qū)、歐盟等區(qū)域組織以及世界性組織等紛紛效仿，或頒布了自己的動產(chǎn)擔保交易法，或推出了自己的動產(chǎn)擔保交易示范法等。

一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式對我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編不是沒有影響，盡管該法在形式上與《擔保法》相比幾無變化——仍是以動產(chǎn)擔保物權(quán)的多元化立法模式為基礎(chǔ)，但其內(nèi)容的些許方面，還是受到了一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)的立法模式和先進制度的影響。比如，在先進制度方面，我國《物權(quán)法》擔保物編移植了美國《統(tǒng)一商法典》第九編即“動產(chǎn)擔保交易法”中的浮動抵押制度（該制度在美國《統(tǒng)一商法典》中為嗣后獲得擔保財產(chǎn)制度）、買受人優(yōu)先權(quán)規(guī)則等。在一元化立法方面，我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編在內(nèi)容上的悄然變化，足以使得該法在其內(nèi)容和精神層面，已經(jīng)將一只腳踏進了一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式。之所以作出這樣的判斷，是因為該法關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)是“泛抵押權(quán)”，以及動產(chǎn)質(zhì)權(quán)即有形動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，并且權(quán)利質(zhì)權(quán)也是以“法律、行政法規(guī)明確規(guī)定可以質(zhì)押的財產(chǎn)”為限。這樣的規(guī)定，足以使所有動產(chǎn)之上的擔保物權(quán)，凡是不能作為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)者，都是可以置于動產(chǎn)抵押權(quán)范疇加以調(diào)整的。當然，如陳本寒教授一樣，國內(nèi)許多民法學者并沒有注意到這些變化，他們?nèi)匀还淌刂盅簷?quán)即不動產(chǎn)抵押，以及動產(chǎn)擔保物權(quán)的多元化立法思維模式。聯(lián)系到本文所要討論的問題，這些所謂的新類型擔保物權(quán)，其顯然不符合“移轉(zhuǎn)占有”的有形動產(chǎn)之列，也不符合權(quán)利質(zhì)權(quán)調(diào)整的范疇——盡管最高人民法院和陳本寒教授均認為其屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的范疇。但這些現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有明示規(guī)定的動產(chǎn)擔保物上的擔保物權(quán)，是完全可以置于“抵押權(quán)”概念范疇加以調(diào)整的。

在“泛抵押權(quán)”立法模式之下，動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之間的差異只剩下動產(chǎn)之上擔保物權(quán)的公示方式不一——動產(chǎn)抵押權(quán)以“登記”為其公示方式，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以“占有”為其公示方式，以及基于此公示方式的不同而產(chǎn)生的不同，如動產(chǎn)擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式不同等。動產(chǎn)抵押權(quán)與權(quán)利質(zhì)權(quán)之間的差異又在哪里？原先的差異——可抵押者為不動產(chǎn)、可質(zhì)押者為動產(chǎn)（權(quán)利）——不存在了。在“法律、行政法規(guī)不禁止的財產(chǎn)”都可以抵押的法制背景下，那些“權(quán)利質(zhì)權(quán)”章節(jié)沒有明示可以質(zhì)押的權(quán)利或者“財產(chǎn)”，是不是也可以被抵押？以及那些《物權(quán)法》擔保物權(quán)編“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章明示可質(zhì)押的權(quán)利，是不是也可以被抵押？從《物權(quán)法》擔保物權(quán)編的規(guī)定來看，答案是肯定的——那些被《物權(quán)法》明示可以質(zhì)押的權(quán)利的公示方式是登記，這與抵押權(quán)的公示方式一樣；那些沒有被法律明示可以質(zhì)押的權(quán)利，依據(jù)對現(xiàn)行法的擴大解釋，也是可以被抵押的。正是基于這一認識，我們的結(jié)論是，凡是具有價值且可以被轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，都是可以被抵押的。如果擔保物是有形動產(chǎn)，且當事人約定以占有移轉(zhuǎn)為其公示方式，則在現(xiàn)行法制之下，其就是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)；如果擔保物是無形動產(chǎn)，且其是《物權(quán)法》明示的可質(zhì)押權(quán)利，則其就是權(quán)利質(zhì)權(quán)；如果其不是前兩者之一，則其就是抵押權(quán)——動產(chǎn)抵押權(quán)或權(quán)利抵押權(quán)。由此，我國《物權(quán)法》通過對“抵押權(quán)”概念的泛化之法制改造，實現(xiàn)了對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)的強大“吸附力”，立法者在有意或無意間向著一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式邁出了一大步。所以，將新類型擔保物權(quán)解釋為抵押權(quán)，也是以我國現(xiàn)有立法為解釋背景而得出的結(jié)論。如果將眼光再放遠一些，以一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)為比較法視野，則動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以及權(quán)利質(zhì)權(quán)，都是動產(chǎn)之上設(shè)定的動產(chǎn)擔保物權(quán)，它們只是在公示的方式（登記、占有等）上有異而已。但公示方式的不同，并非動產(chǎn)擔保物權(quán)的本質(zhì)問題，盡管公示方式的不同受到了擔保物類型的影響，也直接決定了動產(chǎn)擔保物權(quán)的優(yōu)先受償次序等。

四、關(guān)于新類型擔保物權(quán)的公示問題

最高人民法院“關(guān)于召開新類型擔保法律使用問題研討會的函”對新類型擔保物權(quán)的公示問題和效力問題提出了研討要求。陳文也對上述兩個問題分別給出了較為詳盡的回答。恰如與對新類型擔保物權(quán)屬性的認定那樣，不能認識到多元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式的局限性，不能跟蹤動產(chǎn)擔保物權(quán)一元化立法模式的新發(fā)展，以及不能正確解讀我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編的新發(fā)展等，導(dǎo)致了對上述兩個問題的回答，都帶有很大的不足甚至在筆者看來是明顯的錯誤。

關(guān)于動產(chǎn)擔保物權(quán)的公示問題，我國多元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式給予的回答是：動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為其公示方式，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以占有為其公示方式，權(quán)利質(zhì)權(quán)以登記或“交付”為其公示方式；一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法模式給予的回答是：動產(chǎn)擔保物權(quán)的公示方式一般是“登記公示、占有公示和控制公示”——所有類型動產(chǎn)之上的擔保物權(quán)都可以登記方式公示，只有有形動產(chǎn)之上的擔保物權(quán)可以占有方式公示，個別動產(chǎn)包括“投資財產(chǎn)、儲蓄賬戶、電子契據(jù)和信用證權(quán)利”之上的擔保物權(quán)可以或者必須以“控制”為公示方式。綜合國內(nèi)外動產(chǎn)擔保物權(quán)的公示方式，登記、占有是其主要公示方式，控制是新出現(xiàn)的一種公示方式，僅適用于個別“動產(chǎn)”，其實質(zhì)是對這些個別動產(chǎn)的抽象的“占有”。

陳本寒教授在談及新類型擔保物的公示問題時，提出了兩項原則：一項是確定新類型擔保公示與否的原則，另一項是新類型擔保如何公示的原則。

針對第一項原則，陳本寒教授認為，應(yīng)當甄別新類型擔保的法律性質(zhì)，對于屬于物權(quán)性質(zhì)的擔保，應(yīng)當要求公示；對于債權(quán)性質(zhì)的擔保，則無須公示。至于哪一種新類型擔保屬于債權(quán)性質(zhì)的擔保，陳本寒教授認為，最高法院邀請函中提到的“保理融資”性質(zhì)上即屬于債權(quán)性質(zhì)的擔保，因而無須公示。⑩保理，即保付代理的簡稱，又稱為“代理融通”、“應(yīng)收賬款承購”等，是在賒銷條件下，企業(yè)將由賒銷形成的應(yīng)收賬款請求權(quán)有條件地轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行為該企業(yè)提供貸款，并負責管理、催收應(yīng)收賬款；債務(wù)履行期屆至時，企業(yè)可以還款回購應(yīng)收賬款請求權(quán)，銀行應(yīng)將應(yīng)收賬款請求權(quán)返還給該企業(yè)；如果企業(yè)到期不歸還銀行貸款，銀行則取得應(yīng)收賬款請求權(quán)的完整權(quán)利；如果應(yīng)收賬款變成呆賬或壞賬，實踐中有兩種做法：一種是有追索權(quán)的應(yīng)收賬款辦理，一種是物追索權(quán)的保理。并為此進一步闡述，債權(quán)性質(zhì)的擔保之所以無須公示，是因為該擔保權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)，而債權(quán)為請求權(quán)，沒有排他效力，公示對第三人來說毫無意義。陳本寒教授通過“物權(quán)性擔?！焙汀皞鶛?quán)性擔?！眱蓚€法學概念的運用，就把“保理融資”過渡到了“債權(quán)性擔保”之列。應(yīng)該講，“物權(quán)性擔?！焙汀皞鶛?quán)性擔?！敝拍?，是基于我國《擔保法》規(guī)定的擔保類型而歸納出的學理概念，其中的“債權(quán)性擔?！笔侵浮稉７ā分幸?guī)定的保證和定金兩種擔保類型。因這一擔保類型對其擔保財產(chǎn)上設(shè)定的擔保權(quán)是非排他性擔保權(quán)，所以，就是債權(quán)性擔保權(quán)。但陳本寒教授文中所提“保理融資”，被其認定為性質(zhì)上不屬于應(yīng)收賬款質(zhì)押，而屬于應(yīng)收賬款的讓與擔保。此處暫且不說“保理融資性質(zhì)上屬于應(yīng)收賬款的讓與擔?！笔欠裾_，但就其是否屬于擔保物權(quán)而言，我國法學理論一向認定“讓與擔保”是擔保物權(quán)，且曾經(jīng)是一項非典型擔保物權(quán)，且陳本寒教授本人也直言保理融資是擔保物權(quán)。所以，陳本寒教授在文前認定保理融資是擔保物權(quán)的情況之下，在其文后又在學理上將保理融資說成是債權(quán)性擔保，系“前言不搭后語”。此其一。

其二，即使是債權(quán)，如果其具有價值且可以被讓與，也是可以被作為擔保物權(quán)標的物的。且此時，以債權(quán)為擔保物權(quán)標的物的擔保物權(quán)，亦如同以不動產(chǎn)或者動產(chǎn)為標的物的擔保物權(quán)一樣，同樣是擔保物權(quán)，也同樣需要公示并以此公示實現(xiàn)得以對抗善意第三人的目的。在此順便交代的是，擔保物權(quán)需要公示，不等于擔保物權(quán)必須公示。我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編關(guān)于抵押權(quán)的設(shè)定大量采公示對抗主義，就是最有力的說明。因此，陳本寒教授所言“物權(quán)性擔?；谖餀?quán)公示原則的要求必須進行公示”的判斷，是經(jīng)不起理論推敲和比較法考察的。陳本寒教授以此錯誤判斷為基點，并進而推斷保理融資“本質(zhì)上屬于債權(quán)，不具有排他性，因此無需公示”，就是“錯上加錯”——將保理融資定性為債權(quán)本身就是錯誤，如果將以債權(quán)為擔保標的物的擔保物權(quán)經(jīng)過公示也能產(chǎn)生排他效力，也予以否定，就更是錯誤。再進一步而言，陳本寒教授將讓與擔保與抵押權(quán)斷然割裂開來的認知，與我國《物權(quán)法》制定過程中學界對“讓與擔保性質(zhì)上即抵押權(quán)”的認定，相左。?全國人大常委會法制工作委員會民法室主編：《物權(quán)法（草案）參考》，中國民主法制出版社2005年版，第422頁。

關(guān)于第二項原則即“新類型擔保如何公示”的問題，陳本寒教授認為，“擔保物權(quán)的公示方法應(yīng)當與其客體的流轉(zhuǎn)方式相一致”，并以《德國民法典》第1274條、《瑞士民法典》第900條以及我國臺灣地區(qū)“民法典”第902條為證，加以說明。遺憾的是，陳本寒教授在拿出過時了的多元化擔保物權(quán)立法模式說事的同時，唯獨沒有拿出我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編的規(guī)定加以說明。為何？恰如前文所言，盡管我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編在形式上依然是多元化立法，但其在內(nèi)容和精神等方面，已經(jīng)將一只腳踏入了一元化立法的門檻?！胺?、行政法規(guī)不禁止的財產(chǎn)”都可以抵押的規(guī)定，就已經(jīng)將該法歸入了一元化立法的大門。該立法的其他方面暫且不言，僅陳本寒教授的“擔保物權(quán)的公示方法應(yīng)當與其客體的流轉(zhuǎn)方式相一致”的判斷，在該法制背景之下就不再成立——所有可以“占有”為其公示方式的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，同時又都是可以“登記”為其公示方式的抵押權(quán)；除了有權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)權(quán)可以“交付”權(quán)利憑證為其公示方式外，所有的權(quán)利（有憑證以及無憑證）質(zhì)權(quán)都是可以“登記”為其公示方式。所以，在動產(chǎn)擔保物權(quán)的公示方式上，我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編已經(jīng)與一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法采取了基本一致的做法——唯獨沒有明示確立動產(chǎn)擔保物權(quán)的“控制”公示方式——一種對權(quán)利質(zhì)權(quán)的抽象“占有”。?陳本寒教授還以我國《物權(quán)法》第228條和中國人民銀行《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》為依據(jù)，以“各國立法在債權(quán)質(zhì)押公示問題上，采用出質(zhì)人通知其債務(wù)人并向質(zhì)權(quán)人交付設(shè)質(zhì)債權(quán)憑證的方式不同”為參照，對債權(quán)質(zhì)押的公示進行了論述，認為：從登記的目的、登記的適用主體、登記的客體以及登記的弊端來看，都是值得商榷的。就“登記的目的”而言，陳本寒教授認為“我國《合同法》關(guān)于合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件中，既未規(guī)定登記的質(zhì)押債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，也未規(guī)定債權(quán)受讓人有查閱義務(wù)”，但他忘記了《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定；就“登記的適用主體”而言，陳本寒教授認為“《登記辦法》主要解決與商業(yè)銀行有借貸關(guān)系的企業(yè)或個人的債券質(zhì)押的公示問題”，因而適用范圍過窄，但他忘記了這是中國人民銀行頒布的辦法；就“登記的客體”而言，陳本寒教授認為“質(zhì)押的債權(quán)從本質(zhì)上來說，仍然屬于請求權(quán)、相對權(quán)的性質(zhì)，這一性質(zhì)并不因設(shè)質(zhì)而改變”，但他忘記了這是以債權(quán)為標的設(shè)定的擔保物權(quán)；就“登記的弊端”而言，陳本寒教授認為“登記方法必然涉及登記申請、登記審查等繁瑣程序，以及登記費用收取等”，但他沒有注意到登記的優(yōu)點以及登記的比較法上的大量采用。

基于以上分析，關(guān)于新類型擔保的公示問題，宜借鑒一元化動產(chǎn)擔保法，確立登記、占有、控制三類公示方法——所有類型的擔保物權(quán)都可以登記為其公示方法、有形動產(chǎn)上的擔保物權(quán)可以占有為其公示方法，個別類型財產(chǎn)上的擔保物權(quán)可以或者必須以控制為其公示方法。

五、新類型擔保的效力問題

陳本寒教授將新類型擔保的效力問題分為兩個方面：一是“依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題，一是“未依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題。

本文僅就前一個問題進行研究，因為解決了前一個問題就基本解決了后一個問題。?陳本寒教授對“未依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題分三個方面進行了研究：一是“新類型擔保符合權(quán)利質(zhì)權(quán)客體要求，但未進行公示的，應(yīng)當認定質(zhì)權(quán)不成立”；二是“未經(jīng)公示的新類型擔保，如果擔保協(xié)議的內(nèi)容和形式符合我國《民法通則》關(guān)于法律行為有效要件的規(guī)定，應(yīng)當認定擔保有效，但構(gòu)成債權(quán)性質(zhì)的擔保，性質(zhì)上應(yīng)屬于權(quán)利的讓與擔保，擔保權(quán)利人對擔保標的的變價不享有優(yōu)先受償權(quán)”；三是“讓與擔保屬債權(quán)性質(zhì)的擔保，既無擔保公示的要求，也無禁止‘流質(zhì)’或‘流押’的規(guī)定”，所以，“法院作出的擔保無效或者流質(zhì)約款無效的判決，均是錯誤的”。筆者對陳本寒教授的上述三個觀點持否定態(tài)度，讀者從筆者在文中的論述即可以讀得出來。關(guān)于“依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題，陳本寒教授認為有兩種情形應(yīng)當區(qū)別對待：一種是新類型擔保雖然進行了公示，但公示方法不符合法律要求的。對此，陳本寒教授認為，應(yīng)當認定權(quán)利質(zhì)權(quán)不成立，當然，具有權(quán)利質(zhì)權(quán)的效力也就無從談起。其理由有二：一是認為“不同的物權(quán)有不同的公示方式方法，公示方法法定是物權(quán)法定原則的主要內(nèi)容之一，不允許當事人自由創(chuàng)設(shè)”；二是認為“錯誤的公示根本起不到告知的作用，這樣的公示與未公示沒有任何區(qū)別”。因此，其結(jié)論是：在錯誤公示的情況下，應(yīng)當認定權(quán)利質(zhì)權(quán)不能成立。

對陳本寒教授的上述見解，有兩點需要甄別：一是什么是錯誤的公示，二是錯誤公示的效果。

關(guān)于錯誤公示，陳本寒教授認為，“用交付權(quán)利憑證替代質(zhì)押登記的，或者用權(quán)利憑證的交付替代背書質(zhì)押的情形等”，就是錯誤公示。陳本寒教授得出這一結(jié)論的前提仍然是，新類型擔保身屬“權(quán)利質(zhì)權(quán)”，登記或者背書是其正確的公示方式，權(quán)利證書的交付則不是其正確的公示方式。殊不知，我國的動產(chǎn)擔保物權(quán)體系已經(jīng)發(fā)生了很多的變化，盡管其在形式上仍是多元化立法模式，但在內(nèi)容上以及精神上，已經(jīng)是初具一元化立法模式。僅就公示方式而言，在新類型擔保上設(shè)定的擔保物權(quán)的公示方式就有登記、占有和控制等多種可以同時被適用——盡管有的新類型擔保物權(quán)的公示方式具有個別性，如有權(quán)利憑證標的擔保物權(quán)可以占有權(quán)利憑證的方式公示，個別權(quán)利上的擔保物權(quán)可以控制公示，但正如前文認定的那樣，所有標的物上的擔保物權(quán)都是可以登記進行公示的。如此一來，同一標的物上的擔保物權(quán)就可能有多種公示方式——有權(quán)利憑證的標的物上的擔保物權(quán)可以同時使用占有、登記等公示方式，個別權(quán)利上的擔保物權(quán)可以同時使用控制、占有和登記等公示方式等。但如果一下手就把新類型擔保置身于權(quán)利質(zhì)權(quán)之列，并以此為前提推演其公示方式，就犯了前提性邏輯錯誤。了解這一點，對我們界定一些現(xiàn)有法制下的新類型擔保物的公示方式，很有必要。

關(guān)于錯誤公示的效果，陳本寒教授認為，“在錯誤公示的情況下，應(yīng)當認定權(quán)利質(zhì)權(quán)不成立”。同樣，將新類型擔保視作權(quán)利質(zhì)權(quán)，是其得出此一結(jié)論暗含的邏輯前提。這一判斷還來自陳本寒教授文中的這樣一段話：錯誤公示“與未公示沒有任何區(qū)別，而公示行為又是物權(quán)變動的必備行為”。將公示行為作為物權(quán)變動的必備行為，只能是在我國《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”法制下得出的結(jié)論。相比較于動產(chǎn)抵押權(quán)之采行公示對抗主義，公示不是物權(quán)變動的要件而言，這一結(jié)論定然是不周延的。所以，在邏輯上，將新類型擔保視作或者歸入何種擔保物權(quán)類型，是確立其適用何種規(guī)則的前提：將新類型擔保視為權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用公示生效主義規(guī)則；將新類型擔保視為抵押權(quán)，則可適用公示對抗主義規(guī)則。尤其在法學理論上以及比較法視野里，動產(chǎn)擔保物權(quán)公示生效主義難以找到合理根據(jù)的情況下，斷言經(jīng)錯誤公示的新類型擔保物權(quán)不成立，就確實難以被接受。?陳本寒教授在其文中還涉及到“流質(zhì)”條款的效力問題，認為“流質(zhì)”條款無效。筆者認為盡管物權(quán)法關(guān)于流質(zhì)問題上使用了“不得”字眼，但從其規(guī)制時間上以及利益衡量上看，應(yīng)解為“可撤銷”即可——擔保人在債務(wù)履行期屆滿后，可以撤銷該約款，如其不行使撤銷權(quán)且依約履行，則可認為其在債務(wù)履行期屆滿后達成了新的“流質(zhì)”約款。限于篇幅，本文對此在正文中不展開論述。

六、完善我國新類型擔保法律適用的思考

新類型擔保糾紛在司法實務(wù)中之所以令人困惑，絕非是因為“我國在學說理論和司法實踐中缺少對讓與擔保制度的研究和認可”。因為，讓與擔保制度在我國《物權(quán)法》制定過程中的定性早有蓋棺之論：讓與擔保本質(zhì)上就是抵押權(quán)。?同注?，第418～423頁。而我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編中的抵押權(quán)制度，則采取了“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)”都可以抵押的寬闊胸襟。這一規(guī)定極大地擴展了抵押權(quán)制度的適用范圍。這一現(xiàn)象，被筆者認定為是動產(chǎn)抵押權(quán)制度對動產(chǎn)讓與擔保制度、權(quán)利質(zhì)權(quán)制度的吸收——抵押權(quán)的泛化、質(zhì)權(quán)的矮化現(xiàn)象。?董學立：《形在而神移：論物權(quán)法擔保物權(quán)編的新發(fā)展》，載梁慧星主編《民商法論叢》第42卷，法律出版社2009年版，第159～184頁。就是在這里，筆者與陳本寒教授開始了理論觀點的分野：陳本寒教授把新類型擔保視為讓與擔保——動產(chǎn)擔保物權(quán)的多元化結(jié)果；筆者把新類型擔保視為抵押權(quán)——動產(chǎn)擔保物權(quán)的一元化操作。以此為分歧之始點，隨后的相關(guān)各個問題的結(jié)論也就相去甚遠了。

任何財產(chǎn)，只要具有價值且具有可讓與性，都是可以作為擔保物權(quán)之客體的。?寫作本文的過程中，筆者電話咨詢了北京航空航天大學法學院劉保玉教授。他認為，如果我國《物權(quán)法》第223條第（7）項采取與第180條第（7）項同樣的規(guī)定，則問題就沒有這么復(fù)雜了。筆者領(lǐng)會其意思是，這些新類型擔保都因此可以被置于權(quán)利質(zhì)權(quán)一章調(diào)整。筆者贊同該觀點。如此一來，與行政主管部門的審批權(quán)有關(guān)的公用事業(yè)收費權(quán)、企業(yè)排污權(quán)等，當然也就在一定條件下可以作為擔保物權(quán)的客體。陳本寒教授關(guān)于“以公用事業(yè)收費權(quán)為客體的擔保，未經(jīng)行政主管部門書面同意設(shè)立的，應(yīng)當認定該質(zhì)押擔保不成立”的觀點，與時下學界關(guān)于法律行為成立與效力的基本觀點相左；其關(guān)于“企業(yè)排污權(quán)不宜作為權(quán)利質(zhì)押的客體”的判斷，更是被時局斷然擊破。?2014年8月6日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進一步推進排污權(quán)有償使用和交易試點工作的指導(dǎo)意見》 （國辦發(fā)［2014］38號），提出到2015年底前試點地區(qū)全面完成現(xiàn)有排污單位排污權(quán)核定，到2017年底基本建立排污權(quán)有償使用和交易制度，為全面推行排污權(quán)有償使用和交易制度奠定基礎(chǔ)。

從我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的公示立法主義來看，以及從國外一元化動產(chǎn)擔保物權(quán)立法采行的公示立法主義來看，動產(chǎn)之上設(shè)立的擔保物權(quán)均采行公示對抗主義。在采行公示對抗主義的法制下，未經(jīng)公示的動產(chǎn)擔保物權(quán)也是物權(quán)性質(zhì)的擔?！疽氐母郊?，改變的僅是該擔保物權(quán)的對抗效力，而非其已經(jīng)是作為物權(quán)的支配效力。

在司法實務(wù)中，最高人民法院應(yīng)當通過判例或司法解釋，將新類型擔保統(tǒng)統(tǒng)置于抵押權(quán)制度中處理，以為最終實現(xiàn)擔保物權(quán)的一元化、現(xiàn)代化做準備。將新類型擔保置于“權(quán)利質(zhì)權(quán)”中調(diào)整的做法，于法無據(jù)。?董學立：《我國意定動產(chǎn)擔保物權(quán)法的一元化》，載《法學研究》2014年第6期。

*本文受作者主持的國家社科基金項目“動產(chǎn)擔保物權(quán)一元化立法研究”（項目號：13BFX093）以及教育部社科基金項目“統(tǒng)一動產(chǎn)擔保法立法研究”（項目號：12YJA820015）的支持。

**作者簡介：董學立，南京財經(jīng)大學法學院教授、博士生導(dǎo)師。