趙保勝

行政復議的價值取向與制度建構

趙保勝*

我國行政復議制度在創(chuàng)建和發(fā)展過程中由于價值取向上的多元化矛盾，導致在復議制度的建構與執(zhí)行中存在諸多困惑與迷離，制度的發(fā)展日漸式微，制度的不足與缺陷日益凸顯。因此，行政復議制度的建構，其最為根本的價值取向就是實現(xiàn)對行政權的有效制約，制衡、監(jiān)督行政管理權的行使。在這一價值取向的指導下，行政復議制度的改革與建構必然要走有限司法化的道路，即組織模式建構上以行政為主導，建立相對獨立的集中行使復議權的行政復議局;糾紛處理和裁決程序上以司法化為主導，簡化適用司法審判程序，并處理好與行政訴訟制度的銜接，使其成為行政訴訟制度的初審程序，真正起到過濾器的作用。

行政復議 價值取向 行政復議局 同性權力監(jiān)督

任何一種制度的建立都必須首先考慮制度的旨趣和偏好，亦即制度的價值取向。具體到行政復議制度就是行政復議制度應傾向于什么，關注于什么，進而達到什么樣的社會效果和法律目的。價值引導制度。依據(jù)已經確立的符合社會實際情勢的價值理念來構建制度，這樣的制度才會具有鮮活的生命力、持續(xù)的穩(wěn)定力和良好的執(zhí)行力。因此，厘清行政復議制度的價值取向，在正確的價值取向指導下創(chuàng)新行政復議制度，是當下行政復議制度改革與重構,并與即將全面實施的新《行政訴訟法》有效對接的一個極具現(xiàn)實意義的重要課題。

一、行政復議制度的價值取向

（一）創(chuàng)設階段的矛盾與背離

新中國行政復議制度起源于20世紀50年代，這一時期的復議，僅僅是單個行業(yè)或部門的審核處理，還沒有形成完整的制度規(guī)范，60年代至70年代則處于停滯狀態(tài)。嚴格來說，行政復議制度的初創(chuàng)應該始于1990年《行政復議條例》的頒布和實施，它標志著我國行政復議制度進入了一個全新的創(chuàng)設與發(fā)展時期。這一時期行政復議制度的價值取向最為直接的表現(xiàn)就是《行政復議條例》的立法目的與宗旨，即“維護和監(jiān)督行政機關依法行使職權，防止和糾正違法或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人或者其他組織的合法權益”。從該條創(chuàng)設的立法宗旨可以看出，行政復議的首要目的就是要“維護”行政機關依法行使職權，監(jiān)督行政權和保護公民、法人或者其他組織的合法權益則是第二位的次要目的。在當時“義務本位”占據(jù)法學理論主導地位的條件下，行政復議制度確立這樣的價值取向是比較正常的，但是這種既要“維護”又要“監(jiān)督”，還要“保護”的多元價值取向，表明復議制度在其創(chuàng)建的初始階段，在價值取向上面充滿了矛盾，相互矛盾的多元價值取向，從根本上來說，也是對行政復議制度應然價值取向的背離，在制度的執(zhí)行上也充滿著迷離與猶豫。

從《行政復議條例》頒布起的創(chuàng)設到《行政復議法》的立法實施，期間經歷了8年多的制度建設與實踐，通過總結8年多復議實踐，理論界開始認識到，行政復議制度作為一種對行政相對人進行行政救濟的制度和行政系統(tǒng)內部的層級監(jiān)督制度，其首要功能應當是防止和糾正行政機關違法或者不當行使行政權力，而不應當是“維護”行政權，相反需要“維護”的應當是公民、法人或者其他組織的合法權益。如果行政復議的第一要務是為了“維護行政權”，那么這種制度也就失去了其存在的意義和價值。因此，1999年頒布、實施的《行政復議法》在總結復議經驗的基礎上，對行政復議的價值取向和功能定位進行了比較合理的調整，把“防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益”①《中華人民共和國行政復議法》第1條，《行政法配套規(guī)定》，中國法制出版社2005年版，第150頁。置于首要地位。這一調整雖然突出了保護的功能，其實質卻是更加弱化了監(jiān)督的功能，盡管不再強調“維護”行政權，但在監(jiān)督之前又增加了“保障”行政權的限定，使得行政復議制度的價值取向更加迷茫。因為如果行政復議制度不對行政權的行使進行徹底有效的監(jiān)督，相反還要進行保障，那么，它又怎能實現(xiàn)對公民、法人和其他組織合法權益的保護？所以《行政復議法》盡管對當時理論界的正確論述給予了一定的回應，但還是沒有徹底撕開行政復議制度的神秘面紗，把行政復議制度的價值取向回歸到本位。

（二）發(fā)展中的迷茫與困惑

《行政復議法》頒布實施后，我國的行政復議制度有了進一步的發(fā)展，但在發(fā)展過程中，由于沒有徹底解決制度的價值取向這一根本問題，制度的不足與缺陷逐漸暴露出來，制度建設步履維艱。行政復議制度究竟要選擇什么樣的功能定位，究竟要劍指何方，理論界和學術界對此爭論不休，制度建設與實踐處于極度迷茫與困惑的境地。就目前現(xiàn)狀而言，學界和實務界對行政復議制度的功能定位不外乎有四種學說，其一是“內部監(jiān)督說”，認為行政復議是行政系統(tǒng)的內部監(jiān)督，是行政系統(tǒng)內的上級機關對下級機關的層級監(jiān)督和糾錯制度；其二是“權利救濟說”，認為行政復議是行政相對人認為行政機關所作出的行政行為侵犯了其合法權益，向上級行政機關申請復查和糾正錯誤的救濟制度；其三是“解決行政爭議說”，認為行政復議是行政復議機關作為居中裁判者，對行政爭議按照既定的程序進行審查并作出處理決定的糾紛解決制度；其四是“混合說”,認為行政復議是權利救濟和內部監(jiān)督相生互動的復合體。分析上述四種學說，不難看出站在各自的立場和角度四種學說觀點都有其內在的合理性，但是，四種學說又都沒有真正揭示出行政復議制度的本質，沒有真正厘清行政復議制度的價值取向?！皟炔勘O(jiān)督說”僅僅看到了行政復議的監(jiān)督功能，但卻忽視了行政復議的權力制衡功能；“權利救濟說”僅僅揭示了行政復議制度保護行政相對人合法權利的一個方面，卻忽視了行政復議制度制約權力的另一方面，沒有對行政權的有效制約，權利保護就無從談起；“解決行政爭議說”看到了行政復議制度解決行政爭議的作用，強調了行政復議制度的準司法性質，卻沒有看到行政復議與行政訴訟的區(qū)別，忽視了行政復議制度的行政性；“混合說”使行政復議制度更加迷茫，沒有橫向制約的內部層級監(jiān)督如何實現(xiàn)對權利的救濟，這兩者根本就不可能相生互動，按照行政邏輯和法律邏輯推理兩者只能是相互排斥。正是由于功能定位的混亂不清，導致行政復議制度的不足與缺陷日益凸顯,行政復議制度的發(fā)展極度困惑，在一些地方行政復議制度的發(fā)展已經陷入困境。

第一，行政復議受案量在持續(xù)下滑?！皬?999～2007年行政復議申請數(shù)量的變化可以看出，1999～2001年，全國的行政復議申請數(shù)量呈增長趨勢，而2001～2003年，全國的行政復議申請數(shù)量不斷下降；2003～2006年，全國行政復議申請數(shù)量總體上又一次呈增長態(tài)勢，但也有部分省市的行政復議申請數(shù)量不斷下降，2007年全國行政復議申請數(shù)量又有所下降”。②劉莘：《行政復議的定位之爭》，載《法學論壇》2011年第5期。單純的受案數(shù)量不能證明制度的優(yōu)劣，但卻從一個側面反映出行政復議制度已經不再受世人所歡迎；數(shù)字本身說明不了什么，但是數(shù)字多少的變化趨勢，在一定程度上卻是世人對行政復議制度是否信任和接受的真實反映。持續(xù)下滑的行政復議受案量，與日益膨脹的行政糾紛形成了極大的反差，行政訴訟受案量的不斷增加以及因行政爭議引起的信訪的大爆發(fā)，都一同證明著行政復議制度的實踐不盡如人意，復議制度沒有起到“過濾器”的作用，正逐漸被世人所拋棄。

第二，行政復議的公正性受到廣泛的質疑。行政復議如果能夠對數(shù)量有限的受案作出公正的處理，那么，行政復議也會贏得社會的認同和世人的喜愛。但是在數(shù)量極其有限的行政復議案件中，全國行政復議決定維持率居高不下，大約一直在50%以上，這種極高的“維持率”，對行政相對人來說就很容易對行政復議的公正性產生疑慮，不再相信行政復議而放棄尋求這種救濟方式。近年來，行政訴訟案件不斷增加，在向人民法院提起行政訴訟的案件中，70%以上的案件是沒有經過復議直接起訴的，民眾寧愿選擇行政訴訟這種“迫不得已”的救濟方式，放棄行政復議這一比較經濟、高效快捷的救濟方式，這至少從一個側面說明行政復議的公正性正受到廣泛的質疑，社會認同逐步降低。與此同時，行政復議制度的效率優(yōu)勢也沒有得到充分發(fā)揮。在行政復議實踐中，由于受“行政化”理念的影響，很多地方用行政機關處理事務的內部流程來辦理行政復議案件，繁瑣的內部處理程序導致許多案件往往要經過多道程序的審批，“形成復議決定一般要經復議辦案人員建議、復議處（科）長建議、法制處機構領導建議、復議機關領導批準等環(huán)節(jié)”，③周漢華主編：《行政復議司法化：理論、實踐與改革》，北京大學出版社2005年版，第76頁。等到最后的批示下發(fā)給承辦人，至少會花去半個多月的時間。這種極度“官僚化”的辦理程序，不僅嚴重傷害行政復議決定的公正性，而且也使行政復議制度現(xiàn)有的唯一優(yōu)勢蕩然無存，行政復議制度的發(fā)展陷入步履維艱的困境也就在所難免。

第三，新的《行政訴訟法》的頒布實施，將使行政復議制度處于“虛置”的尷尬的境地。新修訂的《行政訴訟法》在立法宗旨上把監(jiān)督行政權的行使放在了首要位置，將大大增強法院處理行政案件的獨立性，案件審理的公正性也將逐步提高，增強了對行政相對人的吸引力。新的《行政訴訟法》的受案范圍有了很大的擴充，訴訟的門檻進一步降低。在此沖擊下行政復議的受案量將會繼續(xù)萎縮，如果行政復議制度不加以徹底改造，就將被完全虛置，處于無人理睬的尷尬境地。另外，《行政訴訟法》不合理規(guī)定也將進一步導致行政復議制度的虛置。原《行政訴訟法》規(guī)定行政復議機關維持下級行政機關決定，當事人不服以原行政機關為被告，只有改變原決定的復議機關才能成為被告。這一規(guī)定已經受到理論界的廣泛質疑，但是新的《行政訴訟法》不僅沒有糾正這一錯誤規(guī)定，反而卻把復議機關維持決定也推上了被告席。就是說，新的《行政訴訟法》實施以后，行政復議機關無論維持還是改變下級行政機關的行政行為都將成為被告。這一規(guī)定毫無疑問會促使行政復議機關千方百計地逃避當被告的可能，嚴重影響行政復議機關受理案件的積極性，在選擇復議的法律規(guī)定下，行政糾紛案件將不可避免地大量涌向法院，法院將不堪重負。

（三）創(chuàng)新發(fā)展中的價值取向與定位

行政復議制度能否發(fā)揮作用，發(fā)揮作用的大小，從根本上來說有賴于行政復議制度的功能定位，因為制度的功能定位直接影響到組織機構的設置、案件處理程序的設計，進而直接影響相對人對行政復議的選擇。如果相對人受到不法行政行為侵害，卻又不愿意選擇行政復議來尋求保護的話，設置行政復議的初衷就無法實現(xiàn)。而制度的功能定位又完全取決于制度的價值取向。因此，變革創(chuàng)新行政復議制度，就必須厘清行政復議制度的價值取向，明確行政復議制度的功能定位。

行政復議制度的創(chuàng)設究竟要達到一個什么樣的目的？從社會利益需求的角度來看，行政復議制度的建立必須滿足現(xiàn)行社會維護統(tǒng)治秩序與社會穩(wěn)定的利益需求，④［美］博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第178頁。也就是公平、公正地解決日益膨脹的因各種行政爭議引起的行政糾紛。行政糾紛的大量出現(xiàn)究其根本原因，是行政權沒有受到有效的制約以致濫用所引起的，所以行政復議制度的創(chuàng)設其根本的目的就是要從制度建構上實現(xiàn)對行政權的有效制約，制衡、監(jiān)督行政權是行政復議制度最為根本的價值取向。那么，行政訴訟也是制約監(jiān)督行政權的制度設置，這兩者應該如何區(qū)別，各自完成自己應盡的職責呢？從政治學的角度來看，行政訴訟的建立是“三權分立”的結果，是“異性權力”的監(jiān)督，它必然要走完全司法化的道路。從管理學的角度來看，行政復議制度的創(chuàng)設是行政權分權管理的必然結果，是“同性權力”的監(jiān)督，絕對不能走完全司法化的道路，必然要走以行政為主導的司法化道路。有鑒如此，行政復議制度構建的權力基礎其實質就是行政司法權，它必然要對行政立法權、行政執(zhí)法權和行政管理權進行制衡和監(jiān)督。這樣的監(jiān)督和現(xiàn)行《行政復議法》所確立的內部層級監(jiān)督完全是性質不同的監(jiān)督，所以這就必然要求《行政復議法》改變原有的立法宗旨，把監(jiān)督行政權的行使放在首要的位置。

行政復議制度的價值取向回歸本位，肩負起制衡、監(jiān)督行政權的職責，那么行政復議制度的功能定位就是一件比較輕松的事情了。行政復議制度要承擔起制衡、監(jiān)督行政權行使的重擔，那就必須履行制度創(chuàng)設所賦予的解決因行政權濫用和不當行使所引起的行政糾紛的職責。所以行政復議制度的功能定位，無論是從應然層面，還是從實然的層面來看，都應該是以“同性權力”橫向監(jiān)督行政權行使為目的的糾紛解決機制。這樣的制度定位內在地包含了雙重功能，一方面通過解決行政糾紛倒逼行政權的合法、合理行使，從而實現(xiàn)監(jiān)督行政權的作用；另一方面通過行政糾紛的解決糾正違法侵害，保護行政相對人的合法權益，實現(xiàn)對行政相對人的權利救濟。

二、行政復議制度的變革之路

行政復議制度的眾多不足與缺陷或多或少都與制度的價值取向和功能定位有關，在價值取向上進行了撥亂反正，確立了新的指導思想后，就要進一步理清制度的不足與缺陷，進而全面構建新的制度，對行政復議制度進行徹底變革。

（一）行政復議制度的缺陷

第一，沒有建立健全獨立完整的行政復議主體。我國現(xiàn)行的行政復議機構主要是由政府法制機構或政府部門內設機構來充任，處于被領導的地位，缺乏完整性和獨立性。其設立、編制、資源配備都有賴于其設立的組織，取決于其擁有一切生殺大權的行政首長的喜好和青睞。因此，在一些法治意識比較淡薄的地方和行政機關，行政復議無機構，有機構卻無專人負責，經費和物質保障短缺的現(xiàn)象大量存在?！安簧倏h級政府沒有法制機構，有些市級政府的法制機構也在這次機構改革中被撤并。根據(jù)國務院法制辦行政復議司最近的統(tǒng)計，全國縣級政府的專職行政復議人員平均只有0.8人?！雹蒇L濤：《認真貫徹胡錦濤總書記重要講話精神把行政復議打造成為化解行政爭議的主渠道》，http://www.chinalaw.gov.cn/ article/xzfy/wjjjh/ldjh/201201/20120100359445.shtml，2012 年1 月9 日訪問。在行政機關首長負責制的體制下，主持復議的行政機構完全聽命于其所屬的行政首長，沒有一定的自主權，缺乏應有的獨立性，它所承擔的只是辦理具體事宜的工作，并沒有最終作出行政復議決定的權力?！靶姓妥h決定最終是以行政復議機關的名義作出的，不言而喻，是由首長拍板決定的，首長如果從政治上考慮問題，而非法律上考慮問題，就很難保證行政復議決定的公正性”⑥同注②。。

第二，行政復議工作人員職業(yè)化和專業(yè)化水平不高，復議人員流動性較大，隊伍不穩(wěn)定?，F(xiàn)行行政復議制度由于沒有實行單獨的人事管理而存在諸多不足與缺陷：一是復議工作人員大多數(shù)是兼職，在有些縣級政府及其工作部門，甚至連兼職復議人員也很少，導致行政復議人員隊伍的職業(yè)化和專業(yè)化水平不高。二是工作人員的流動性較大。各級、各部門的行政復議工作人員經常在政府辦公室、司法局等其他機關崗位上交流任職，工作人員像“走馬燈”一樣不斷輪崗，行政復議工作人員隊伍不能保持相對穩(wěn)定，使得行政復議機構很難培養(yǎng)形成一支高素質的人才隊伍。三是復議工作人員中老弱病殘者較多。由于行政復議機構的尷尬地位，不被領導重視，所以老弱病殘的人員和沒有經過專業(yè)培訓的新錄用的人員就交流任職到復議工作崗位，致使“法盲”辦案現(xiàn)象時有發(fā)生，法制辦成了“分流辦”。這一現(xiàn)狀所導致的后果，一是行政復議人員由于身兼數(shù)職，工作任務緊張繁重，根本無法抽出時間進行經常性的專業(yè)培訓和知識更新，業(yè)務水平難以提高；二是行政復議工作人員日常工作聯(lián)系較少，相互之間很難進行辦案工作經驗的交流和學習。這種既缺少系統(tǒng)專業(yè)培訓又缺乏實踐經驗交流的工作環(huán)境，使行政復議工作人員難以對復議工作實踐進行必要的理論研究，復議工作人員的業(yè)務素質、理論水平也就難以快速提高，法律不熟、業(yè)務不精的現(xiàn)實狀況也就難以改變。沒有穩(wěn)定的高素質行政復議人員隊伍作為保障，行政復議制度高效快捷地處理行政糾紛的制度優(yōu)越性也就難以充分展現(xiàn)。

第三，行政復議程序的設置以“行政性”為主導，缺失公開、公正的程序規(guī)定，當事人的正當權益難以保障。行政復議程序是按照行政命令模式設計的，欠缺公正性。一是各級行政機關及其內設機構之間完全是領導與被領導的關系，下級完全聽命于上級機關的指令，這種關系很容易讓相對人產生“官官相護”的疑慮，容易導致行政復議決定喪失公正，讓一個隸屬于行政機關的內設機構去審理復議案件又怎能體現(xiàn)糾紛解決的底線公正。二是行政復議機關是原行政機關時，就會出現(xiàn)作為下級的行政復議機構去審理他的上級行政復議機關所作出的行政行為是否合法、適當，且不說作為下級的復議機構有沒有能力去監(jiān)督他的上級首長，按照行政隸屬關系，他也沒有權力去監(jiān)督，最終結果還是要聽命于上級首長。這從根本上說已然違背了“自己不能做自己案件的法官”這一古老的正當程序原則。三是審理方式以書面審理為主，無法保證爭議雙方對爭議事實與證據(jù)進行質證、抗辯，爭議事實難以辨清。在這一法律規(guī)定之下，即使有所謂書面審的例外，也并非真正意義上的聽證審理，缺失正當程序的法律規(guī)定，沒有明確規(guī)定禁止單方面接觸。其結果是行政復議人員恰恰是可以背對背地單方面地與不同當事人接觸進行所謂的調查和調解。行政復議的實踐證明，需要實行口頭審理的行政復議案件往往是案情比較復雜，爭議事實難以查清的案件。爭議事實發(fā)生重大歧義如果缺少各方當事人“面對面”的調查、核實與質證，爭議事實就難以辨明、查清。沒有公正的令各方當事人都能接受的事實證據(jù)，就難以作出公正的裁決。四是行政復議的辦案過程沒有達到完全的公開透明。行政復議機關在辦案過程中是否要與被審查機關溝通，要進行怎樣的溝通，是否要聽取行政復議申請人的意見，由于沒有具體的規(guī)定，一切都只能聽從行政復議機關的安排。行政復議決定書也不對外公開，只有復議申請人能夠收到，外部社會是無權查閱的，使得行政復議決定的公正性大大降低，難以取信于民。

（二）行政復議制度的改革與建構

我國行政復議制度的創(chuàng)新發(fā)展，在制衡、監(jiān)督行政權行使這一價值取向指引下，需要統(tǒng)籌考慮行政復議制度的域外經驗和現(xiàn)實國情。從歷史經驗和域外借鑒的角度看，獨立、公正、協(xié)商和司法化是世界行政復議制度發(fā)展歷史的基本規(guī)律和趨勢。從現(xiàn)實國情和內在規(guī)律的角度看，我國行政復議制度的發(fā)展已經體現(xiàn)出了非常突出的制度缺陷，行政復議制度的公正性受到嚴重的挑戰(zhàn)，行政復議的高效快捷的優(yōu)勢蕩然無存。因此，總結歷史經驗、域外借鑒和現(xiàn)實國情，行政復議制度的創(chuàng)新變革應有如下數(shù)端：

1.單獨設立行政復議局，賦予其相對獨立的法律地位。行政復議制度改革與建構的重點是建立一個什么樣的復議組織，縱觀世界主要國家和地區(qū)的行政復議制度，行政復議制度的建構模式呈現(xiàn)出多姿多彩的狀態(tài)，“大致可以概括為三種模式: 一是以英國和美國為代表的英美模式； 二是以法國和德國等歐洲大陸國家為代表的歐陸模式；三是以日本、韓國和我國臺灣地區(qū)為代表的東亞模式”⑦田昕：《我國行政復議制度創(chuàng)新：比較與展望》，載《行政與法制》2012年第5期。。三種模式的具體建構學術界已經有了眾多論述，這里不再贅述。從各國行政復議制度的實踐來看，走司法化的道路，建立相對獨立的行政復議機構則是他們共同的特點，因此，根據(jù)我國的實際國情，變革行政復議制度也必須建立相對獨立的行政復議機關，其性質屬于行政序列，歸屬最高行政機關管理，但其設置要相對獨立，案件處理必須走準司法化的道路。因為，行政復議機關作為解決糾紛的居中裁判者，理應站在公正公平的立場去裁決糾紛，作出理性裁決。行政復議機關在行政組織體系中能否獨立，直接影響行政復議的最終效力與權威。這是改革與建構行政復議制度的起點和根基，也是整個行政復議公正程序良好運行的組織保障和物質基礎。

關于行政復議機關的名稱，學術界、實務界也已有了許多論述，有的主張學習美國稱其為“行政法官”，散置于各個行政機關中。有的主張學習東亞模式，特別是我國臺灣地區(qū)的模式，稱其為“行政復議委員會”，也有少數(shù)人主張學習法國稱為“行政法院”。其實名稱之爭并無實際意義，名稱之爭的實質是按照什么樣的組織模式建構獨立的行政復議機關。美國的行政法官制度不適合中國，盡管他對現(xiàn)有制度沖擊較少，似乎比較經濟。但是即使在美國也歷來都存在“集中使用”還是“分散使用”之爭，況且，我國的行政法治環(huán)境與法律意識與美國是無法比擬的，在我國由各個行政機關獨立設置行政法官執(zhí)行行政聽證和行政裁決是難以發(fā)揮其應有作用的，甚至可能走向反面。行政復議委員會制模式是指聘請專家學者、社會人士為委員組成復議委員會裁決行政糾紛，作出裁判決定，輔以常設的工作人員辦理程序事宜，這一制度安排，且不說仍然存在辦者不決，決者不辦的問題，而且復議委員們都是兼職，安排他們進行復議裁決，勢必要看委員們的檔期，必然影響行政復議的效率，與行政復議追求高效快捷的制度優(yōu)勢相背離。主張將行政復議機構與法院行政審判庭合并建立行政法院的觀點，盡管是最為徹底的改革模式，但對于行政復議制度來講則是“自掘墳墓”，而且這一組織模式既不符合建構多元化糾紛解決機制的國際大趨勢，又不符合我國的政策導向和實際國情。⑧賀奇兵：《論行政復議機構設置的模式選擇——以行政復議有限司法化為邏輯起點》，載《政治與法律》2013 年第9 期。因此，筆者認為，根據(jù)中國的國情和文化傳統(tǒng)，行政復議機關適合獨立設置，集中管理，橫向監(jiān)督。所以，行政復議機關統(tǒng)一命名為“行政復議局”是比較合理的。在縣級以上各級政府設立行政復議局，國家設立行政復議總局。管轄設計上以地域管轄為主，級別管轄為輔。行政復議制度如此改革建構，不僅不會增加制度建構的運行成本,相反還有利于精簡機構。根據(jù)目前我國的行政區(qū)劃，各級政府設立行政復議局，處理行政復議的復議機構和人員將大大減少，大約只是現(xiàn)有行政復議機構數(shù)的六分之一。

不僅如此,行政復議制度如此改革建構,還將極大地克服現(xiàn)行行政復議制度存在的不足與缺陷,進一步彰顯行政復議制度的優(yōu)越性:一是將會進一步整合、優(yōu)化行政復議資源。行政復議局的設置能夠把原有分散的行政復議機構整合統(tǒng)一起來，實現(xiàn)有專門機構、專職人員辦理行政復議案件，從根本上解決分散設置情況下“有的部門有人無案辦、有的部門有案無人辦”的現(xiàn)實問題。二是將會極大增強行政復議機構的相對獨立性。行政復議局的設立具有相對獨立的地位，在歸屬管理上淡化領導與被領導的關系，使其在行政復議案件辦理過程中完全改變“官僚化”的辦案程序，中立的角色地位凸顯，進而為實現(xiàn)公正裁決提供了堅實的組織基礎。三是將會極大提升行政復議工作人員職業(yè)化的水平，提高其辦案能力。行政復儀局的設置將把原有分散在各個部門的行政復議工作人員集中起來，對適合繼續(xù)擔任行政復議工作的人員予以留任，并開展相關業(yè)務培訓和辦案經驗交流，這樣即穩(wěn)定了行政復議人員隊伍，又提升了工作人員的業(yè)務素質，促進其辦案能力的整體提升。

2.建設一支專職化的行政復議官隊伍。為了保證行政復議局獨立辦案，行政復議局應配備專職工作人員，可以統(tǒng)稱為行政復議官，賦予其相對獨立的地位，并保持專業(yè)性。盡管早在2007年8月1日施行的《行政復議實施條例》第16條就規(guī)定了：“各級行政復議機構應當定期組織對行政復議人員進行業(yè)務培訓，提高行政復議人員的素質”，但截至今日我國仍然沒有制定全國統(tǒng)一的行政復議人員任用資格，行政復議工作人員的職業(yè)化道路還只是停留在地方實踐的層面上。例如，云南省人大常委會在2000年5月26日第十六次會議上通過了《云南省行政復議條例》，對行政復議人員的任職資格作了具體規(guī)定，詳見該條例的第4條。筆者認為我國可以借鑒外國立法經驗和我國地方立法經驗，將行政復議工作人員的范圍適當擴大，吸收符合法定條件的非公務員專業(yè)人員擔任行政復議官，設立類似于司法考試的任用資格考試，提高“行政復議官”的法律地位?！靶姓妥h官”統(tǒng)一考試，擇優(yōu)錄用，并由同級人大任命，其工資、福利等各方面交由國家財政部門統(tǒng)一管理。其根本目的就是必須確保“行政復議官”具備專門的法律知識和豐富的行政管理經驗，并且具有一定的司法官職能，以及接受統(tǒng)一培訓，使其在案件審理中必須遵循居中性、公正性、公開性、公平性原則進行相關裁決。因此筆者建議《行政復議法》在重新修訂時要列專章規(guī)定行政復議官的任職資格，權利、義務，選拔、錄用，以及工作保障和福利保障等問題。

3.轉變現(xiàn)行復議實踐中的“非司法化”建構理念，對行政復議程序進行準司法化改造。對行政復議程序進行準司法化改造，就是要使行政復議程序具有公開性和公正性。公開性和公正性是司法程序的本質屬性，是走司法化道路的必然要求。要實現(xiàn)復議程序的公開、公正，就必須給行政復議參加人賦予申請權、平等參與權、申請回避權、質證權、答辯權和最后陳述權，以及律師代理權等諸項程序性權利。準司法化改造要求行政復議不能完全照搬司法程序，對司法程序要簡化適用，以保證復議程序簡便、快捷、高效。當然，提倡行政復議程序簡化，并不意味不要程序。這兩者不是截然對立的矛盾關系，而是對立統(tǒng)一，相互促進的關系。必要的繁瑣程序，是制約行政權力，保護相對人合法權益，實現(xiàn)雙方當事人良性互動的規(guī)則平臺。如果一味地簡化程序，就將使行政復議的自身權力難以得到有效的約束，行政復議功能的發(fā)揮也將完全依賴于裁決者個人的良知和品德。毫無疑問，這與法治社會的要求背道而馳。因此，行政復議程序準司法化改造，就是按照司法化的要求補充必要的裁決程序。

一是各級行政復議局應該淡化行政隸屬關系，行政復議局和所屬政府之間應是指導關系，不是領導與被領導的關系，從而使各級行政復議局保持相對獨立的地位。二是為增強復議程序的司法性，應改變原有的書面審理為主的審理方式，轉變到以公開的聽證審理方式為主，書面審理為輔。在審理過程中應當規(guī)定“禁止單方面接觸”。在我國真正的“禁止單方面接觸”在司法領域還沒有完全普及，對行政復議制度作出這樣的規(guī)定，要求未免過高，但又是行政復議制度走司法化道路的必然要求。也許在行政復議中推行這一制度的實踐探索會充滿曲折，但曲折中必然會孕育著成功的希望。三是實行行政復議官合議或者獨立辦案制度。由行政復議官3人以上單數(shù)組成合議組或者獨立辦案，實行責任終身追究和責任倒查制度。四是建立健全嚴格的證據(jù)審查制度，建議和新的行政訴訟證據(jù)規(guī)則接軌。

4.變革行政復議的受案模式,擴大行政復議的受案范圍。對西方國家行政復議制度的歷史演變和實踐經驗進行分析，不難發(fā)現(xiàn)行政復議受案范圍都有不斷擴大的趨勢。我國行政復議制度自創(chuàng)建以來，順應這一發(fā)展趨勢，復議的范圍也在不斷擴大。盡管如此我國行政復議的受案范圍還是不盡如人意。我國《行政復議法》在復議范圍的規(guī)定上采用了概括加列舉的方式，這種以列舉為主，概括為輔的法律規(guī)定，其不足之處就在于將復議事項局限在列舉的范圍內，使“權利需要救濟”的理念被法律規(guī)定的權利所束縛，結果是行政相對人的權益將無法得到全面保護。因此，筆者認為，在行政復議制度變革創(chuàng)新中，《行政復議法》的重新修訂應該采取一般概括主義的方式對復議范圍進行規(guī)定，除其他法律有特殊規(guī)定之外，對于行政主體作出的所有行政行為，相對人均可以申請復議。確立相對人對行政主體的所有行政行為均可以申請行政復議的原則，同時以列舉的方式明確不適用本法的行政復議的例外事項，而且對例外事項也要重新厘清。從世界各國行政立法的現(xiàn)狀來看，有必要把內部行政行為納入行政復議的范圍，這樣規(guī)定既能保護公務員的合法權益，又能促進公務員獨立人格的養(yǎng)成?，F(xiàn)行《行政復議法》沒有把規(guī)章等規(guī)范性文件的審查納入行政復議的范圍，筆者認為這是值得商榷的。規(guī)章是我國行政機關進行行政行為的主要依據(jù)之一，規(guī)章不僅量大，而且瑕疵率比較高，許多團體性糾紛的根源都源自于此，所以把規(guī)章這一抽象行政行為排除在行政復議外，既不利于團體性糾紛的解決，更不利于從源頭開始糾正不合理的行政行為。筆者認為為了順應世界擴大行政復議范圍這一趨勢，賦予行政相對人更多的救濟權和監(jiān)督權，我國應逐步將規(guī)章等抽象行政行為納入行政復議范圍。

三、行政復議與行政訴訟的銜接

2015年5月1日新的《行政訴訟法》正式實施后，給行政復議制度帶來了極大的沖擊，也勢必帶動《行政復議法》的重新修訂。在新的《行政訴訟法》的引領下，行政復議制度將如何改革上文已經詳述。那么，《行政復議法》在重新修訂時，該如何處理行政復議與行政訴訟的銜接，使兩項制度能夠更好地融合，各自彰顯自己的特色，承擔起定紛止爭的作用呢？依據(jù)行政復議制度的價值取向和功能定位，兩項制度的銜接應側重如下三方面的對接。

（一）行政復議與行政訴訟銜接模式的破解

我國的行政復議與行政訴訟的銜接模式從立法實踐來看主要有，非終局性自由選擇型、行政復議前置型、自由選擇終局型、行政復議終局型和逕行起訴型。從我國的現(xiàn)實國情來看，立法根據(jù)紛繁復雜的實際國情把行政復議與行政訴訟銜接關系設置為多元化模式互補共存，具有一定的合理性，但從實證角度來分析，上述多元化模式的設計存在如下缺陷：

一是在是否將行政復議前置的問題上，設置標準不明確，設定權限隨意性較大，是否設定完全聽憑于單行法律、法規(guī)的規(guī)定。這一制度安排，一方面導致了法律、法規(guī)之間規(guī)定的模式不同，同一層級法律、法規(guī)之間以及不同層級法律、法規(guī)之間的設定比較混亂；另一方面導致應該設定復議前置的卻沒有設定，不應該設定的卻大量設定，致使行政相對人救濟權行使的自由度受到極大的限制。二是行政復議終局型的制度設計，不僅缺失正當性，而且完全違背司法最終原則，助長了行政權向司法權的侵蝕和擴張。三是逕行起訴型的制度設計，完全忽視了司法權和行政權的分工、協(xié)作，從立法上強制規(guī)定當事人只能通過行政訴訟的方式尋求權利救濟，這既是對當事人自主選擇權的嚴重侵犯，又對行政復議制度存在的必要性給予了無情的否定，司法權對行政權的如此侵蝕，不僅加重了行政復議的生存困境，而且使法院行政案件的受案量加大，導致難堪重負。

法國著名比較法學家達維德教授曾指出:“每個國家依照各自的傳統(tǒng)制定自己的制度與規(guī)范是適當?shù)摹５莻鹘y(tǒng)并非老一套的同義語,很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉。”⑨［法］勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第2頁。因此，筆者認為根據(jù)我國的現(xiàn)實國情，在充分借鑒域外成熟經驗的基礎上，我國的行政復議與行政訴訟的銜接模式的構建應以當事人自由選擇主義為原則、以復議前置主義為例外，逐步取消行政復議終局型、逕行訴訟型。復議前置例外應由《行政復議法》統(tǒng)一標準，明確規(guī)定，以避免各自為政。行政復議與行政訴訟盡管是兩種不同的救濟途徑，但卻具有“同價性”，都是為保護相對人的私益而設置的。因此，制度設計者應當相信行政相對人為了維護其自身利益完全有能力作出理智的選擇。在“權利本位”高揚的時代，尊重當事人對法律救濟程序的自主選擇已經成為時代潮流，為世界各個國家所接受。只有競爭才能促進發(fā)展，我們有理由相信行政復議與行政訴訟制度的優(yōu)劣只有在相對人的自由選擇中才能得到充分辨識，并為各自的發(fā)展提供相應的生長空間。

（二）行政復議和行政訴訟功能定位的厘清與銜接

行政復議與行政訴訟作為兩種不同的救濟途徑，既有區(qū)別，又有千絲萬縷的聯(lián)系。但是不管兩者的差別有多大，他們在“權利救濟”上卻具有“同價性”，其最終目的是一脈相通的。只不過兩者創(chuàng)設的權力基礎是不同的，行政復議是“同性權力”的監(jiān)督，行政訴訟是“異性權力”的監(jiān)督，這就決定了兩者建設的側重點各有自己的偏好。行政復議是行政程序，側重以效率為先；行政訴訟是司法程序，側重以公正為先。由此可見，兩種制度的價值取向必定蘊含不同的旨趣，如果我們一味偏重一方，而擱置另一方，就會造成兩者功能定位的紊亂。偏重行政訴訟，將會使法院受案過多不堪重負，行政訴訟的質量與效率將難以保證；偏重行政復議，則可能會出現(xiàn)行政“獨裁”的后果，行政復議制度價值功能的實現(xiàn)也將受到嚴重的影響。因此，要轉變單純將行政復議作為行政訴訟的配套機制進行建構的理念，打破兩種制度誰輕誰重的理論藩籬，厘清各自的功能定位，找準各自的建設方向，達成同生共榮的雙贏局面。

行政復議作為一種“準司法行為”，應該在多大程度上借鑒行政訴訟制度是理論界一直都在思考的一個問題。這一問題的爭論，學者們主要的顧慮一是行政復議借鑒行政訴訟制度過多，程序繁瑣會影響行政復議效率的發(fā)揮，二是行政復議過多地采用行政訴訟的審理程序將會導致行政相對人負擔加重，行政復議所作的一切在行政訴訟中還要重復一次。其實，這樣的顧慮是多余的，也是沒有完全分清行政復議和行政訴訟功能定位的表現(xiàn)。如果行政復議真正按照“準司法行為”進行設計、建構的話，行政復議就相當于行政訴訟的初審程序，由于行政復議的行政性、專業(yè)性將可以保證它的效率的充分發(fā)揮，又由于其獨立性和公平、公正的程序保障將使大多數(shù)糾紛在行政復議階段得以解決，行政復議能夠真正起到“過濾器”的作用。通過復議后再進入法院的案件將是極其少量的，也就不會更多地增加行政相對人的負擔。而且，如果行政復議真正起到初審的作用，那么，行政訴訟在審理經過行政復議的案件時，就可以側重合法性審查，尊重行政復議的事實查證，使兩者各自發(fā)揮應有的作用，達到更好的銜接與融合。因此，筆者主張行政復議在審理行政糾紛案件時應與行政訴訟全面接軌，但應有所簡化，保持自己高效、快捷的本質特色。

如果我們把復議定位為司法或“準”司法，行政復議作為行政訴訟的“初審”，不服初審，提起訴訟，就應該以糾紛原來兩造為訴訟當事人，而不是去告復議機關。這與新的《行政訴訟法》的規(guī)定是相互沖突的，如何解決這一問題，將是新的《行政訴訟法》實施以后一個非常棘手的難題。如果這一問題得不到解決，它將直接影響行政復議制度的改革，甚至導致行政復議制度的“虛置”。因此，筆者建議，對《行政訴訟法》這一規(guī)定應盡快修改，或者出臺相關的司法解釋對此給予修正。

（三）行政復議與行政訴訟受案范圍的銜接

在行政復議的受案范圍上，上文我們主張采用一般概括主義，凡是行政主體所作出的行政行為原則上都應該納入行政復議的范圍，不受理的例外采用列舉的方式。如果《行政復議法》修改能接受這樣的建議，那么行政復議的受案范圍將遠遠大于行政訴訟的受案范圍，目前在具體實踐中存在的經過復議的案件得不到法院的司法救濟的尷尬局面將依然難以改變。這將直接影響行政復議與行政訴訟的銜接，勢必影響相對人的權利救濟。如何解決這一問題，筆者認為，既然把行政復議作為行政訴訟的初審，那么經過復議的案件，對復議決定不服起訴到法院就相當于上訴，法院就沒有理由不予受理。因此，法律規(guī)定應采用經過復議的案件法院必須受理為原則，不予受理為例外，并嚴格限制例外的范圍。這樣的制度安排將極大地促進行政復議制度改革與發(fā)展，充分發(fā)揮行政復議制度解決行政糾紛的前沿陣地和“過濾器”的作用，維護社會穩(wěn)定，促進社會和諧發(fā)展，實現(xiàn)促進依法行政的制度宗旨。

趙保勝，浙江警官職業(yè)學院應用法律系教授。