王恩海

最高人民法院對非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的適用*

王恩海**

現(xiàn)階段非法經(jīng)營罪有演變?yōu)椤翱诖铩钡内厔?，堅守“違反國家規(guī)定”是改變這一趨勢的首要關口。通過對《刑事審判參考》刊登的非法經(jīng)營罪案裁判理由的分析，發(fā)現(xiàn)即便經(jīng)過最高人民法院審核的案件，也并非全部意識到“違反國家規(guī)定”這一要件在認定犯罪中的意義。本文在詳細梳理的基礎上結(jié)合《刑法》第96條的規(guī)定逐一評析，建議最高人民法院要求各地法院在裁判文書中明確引用“國家規(guī)定”的名稱和具體條文并展開分析，這不僅能改變該罪“口袋罪”的形象，也有助于貫徹落實十八屆四中全會精神。

非法經(jīng)營罪 違反國家規(guī)定 最高人民法院 刑事審判參考

《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪是1997年修訂刑法時新增設的罪名，其前身是有“口袋罪”之稱的投機倒把罪，該罪規(guī)定在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”之第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”，一般認為，該節(jié)系對前述七節(jié)所規(guī)定犯罪的拾遺補缺，兼之該罪所確定的最后一項行為方式為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，由此導致在該罪的適用上存在著激烈爭論。為解決這一問題，“兩高”先后出臺了十余個解釋，但并不足以應對紛繁復雜的司法實踐，由此導致該罪有成為新的“口袋罪”的嫌疑。①高翼飛：《從擴張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，載《政治與法律》2012年第3期。應當看到，本罪中的“違反國家規(guī)定”這一要件是限制該罪成立范圍的第一道屏障，正確認識這一要件對消除“口袋罪”的嫌疑具有重要意義。為此，本文對經(jīng)最高人民法院審核通過的《刑事審判參考》中的相關案例予以梳理，意圖發(fā)現(xiàn)其中的問題，并尋求解決方案。

“《刑事審判參考》系最高人民法院刑事審判庭主辦的業(yè)務指導和研究性刊物，自1999年4月創(chuàng)刊以來，秉承立足實踐、突出實用、重在指導、體現(xiàn)權威的編輯宗旨，密切聯(lián)系刑事司法實踐，為刑事司法人員提供了有針對性和權威性的業(yè)務指導和參考”，②《刑事審判參考》“編輯說明”。截止2014年12月，《刑事審判參考》共出版98集，刊發(fā)1002個案例，其中有27個案例與非法經(jīng)營罪有關。③其中有4個案例主要討論從非法經(jīng)營罪分離出來的組織、領導傳銷活動罪。按照時間順序排列，依次為（括號中的數(shù)字前為集數(shù)，后為案例號）：［1·第2號］劉振杰等非法經(jīng)營案，［5·第34號］王建軍等非法經(jīng)營案，［10·第73號］王作武非法經(jīng)營案，［23·第144號］胡廷蛟、唐洪文等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案，［24·第161號］王慶詐騙案，［25·第167號］袁鷹、歐陽湘、李巍集資詐騙案，［29·第212號］高秋生、林適應等非法經(jīng)營案，［31·第234號］李柏庭非法經(jīng)營案，［42·第330號］高國華非法經(jīng)營案，［48·第378號］郭金元、肖東梅非法經(jīng)營案，［57·第448號］古展群等非法經(jīng)營案，［60·第473號］談文明等非法經(jīng)營案，［62·第489號］陳宗緯、王文澤、鄭淳中非法經(jīng)營案，［67·第528號］武漢同濟藥業(yè)有限公司等四單位及孫偉民等人販賣、運輸、制造、轉(zhuǎn)移毒品案，［69·第564號］ 周新橋等非法經(jīng)營案，［75·第632號］薛洽煌非法經(jīng)營聯(lián)邦止咳露案，［78·第663號］梁俊濤非法經(jīng)營案，［81·第717號］危甫才組織、領導傳銷活動案，［82·第727號］劉溪、聶明湛、原維達非法經(jīng)營案，［87·第803號］解群英等非法買賣制毒物品、張海明等非法經(jīng)營案，［90·第828號］張軍、張小琴非法經(jīng)營案，［90·第829號］朱勝虎等非法經(jīng)營案，［91·第842號］王艷組織、領導傳銷活動案，［92·第862號］于潤龍非法經(jīng)營案，［92·第863號］張虹飚等非法經(jīng)營案，［92·第864號］王后平非法經(jīng)營案，［92·第865號］曾國堅等非法經(jīng)營案。

簡要考察這些案件，可發(fā)現(xiàn)如下規(guī)律：（1）從時間上看，以2009年2月《刑法修正案（七）》對該罪第二次修正為界限，1999～2008年10年間有13個案例，年均1.3個案件，2009年～2014年6年間有14個案例，年均2.33個案件，這說明隨著司法實踐的發(fā)展和進步，相關司法解釋的公布，非法經(jīng)營罪的相關問題不是減少，反而增多，這是一個值得注意的問題。（2）從地域上看，北京5件，廣東4件，上海3件，浙江、江蘇、福建、陜西和黑龍江各2件，山西、湖北、海南、吉林和河南各1件，由此可見，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)案件數(shù)量比欠發(fā)達地區(qū)要多，這顯示了非法經(jīng)營罪屬于經(jīng)濟犯罪范疇的特點。

一、裁判理由對“違反國家規(guī)定”的闡釋

《刑法》第225條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為的……，”由此可見，“違反國家規(guī)定”是構(gòu)成本罪的前置要件，對該“國家規(guī)定”的范圍，理論界和實務界主要有兩種觀點：限制解釋論認為，犯罪與刑罰只能由“法”來規(guī)定，而這里的“法”是指刑事基本法，不包括行政法規(guī)或行政措施、行政命令。擴張解釋論認為，“國家規(guī)定”的制作主體不限于全國人大及其常委會和國務院，國務院所屬部門制定的規(guī)范性文件也屬于“國家規(guī)定”。④同注①。

筆者認為，對這一問題，《刑法》第96條已經(jīng)作出了明確規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！币虼?，在追究被告人非法經(jīng)營罪刑事責任時，必須明確被告人所違反的具體的國家規(guī)定，該國家規(guī)定的制作主體限于上述三個機關，除此之外，任何機關所發(fā)布的規(guī)范性文件均不能作為追究被告人非法經(jīng)營罪刑事責任的依據(jù)，這有助于防止部門保護主義和地方保護主義對刑事司法的侵襲。換言之，在判決書或裁判理由中，應當明確指出行為人所違反的符合第96條的“國家規(guī)定”。⑤對該問題的詳細論述，請參見王恩海：《論我國刑法中的“違反國家規(guī)定”——兼論刑法條文的憲政意義》，載《犯罪研究》2010年第4期。

在27個案件中，除4個涉及到組織、領導傳銷活動罪以及2個未涉及到非法經(jīng)營罪的定性外，考察其余21個案件裁判理由中對“違反國家規(guī)定”的論述，可將其分為四大類。

表一：引用了全國人大及其常委會或者國務院所頒布的相關規(guī)定（12個）

案件編號涉案對象刑法條文 引用的規(guī)定及理由29·第212號臺灣產(chǎn)香煙第225條第1項《煙草專賣法》第3條規(guī)定：國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。臺灣地區(qū)所產(chǎn)香煙在我國內(nèi)地并未獲許流通，但香煙屬于我國法律規(guī)定的專營、專賣物品，因此，違反法律規(guī)定，擅自經(jīng)營假冒臺灣產(chǎn)長壽牌香煙的行為，屬于非法經(jīng)營。92·第862號黃金第225條第1項根據(jù)《金銀管理條例》的規(guī)定，黃金屬于“專營專賣物品”，但《國務院關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》（國發(fā)［2003］5號文件）發(fā)布后，黃金不再屬于專營專賣物品。78·第663號非法出版物第225條第1項1987年國務院發(fā)布的《關于嚴厲打擊非法出版活動的通知》以及《出版管理條例》明確了形式違法的出版物和內(nèi)容違法的出版物，最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的“非法出版物”既包括形式違法的出版物，也包括內(nèi)容違法的出版物，本案被告人銷售的書籍無論從形式上還是從內(nèi)容上，都屬于非法出版物。67·第528號咖啡因第225條我國現(xiàn)行《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》中將咖啡因列為第二類精神藥品，國家對其實行特殊管理。國務院《麻醉藥品和精神藥品管理條例》、國家藥品監(jiān)督管理局《咖啡因管理規(guī)定》對其生產(chǎn)、購銷、運輸、出口等均作了嚴格的規(guī)定與限制。75·第632號聯(lián)邦止咳露第225條第1項《藥品管理法》第73條規(guī)定：“未取得《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品的，依法予以取締，沒收違法銷售的藥品和違法所得，并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！备鶕?jù)《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第10條第1款的規(guī)定，國家對藥品實行經(jīng)營許可管理制度，經(jīng)營者必須取得經(jīng)營許可證才能從事許可證規(guī)定范圍內(nèi)的經(jīng)營活動。被告人在沒有取得藥品經(jīng)營許可證的情況下，借用其他企業(yè)的經(jīng)營條件進行藥品經(jīng)營，其行為應認定為非法經(jīng)營。92·第864號消咳寧片第225條第1項根據(jù)《藥品管理法》第14條的規(guī)定，無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品?！缎姓S可法》第80條規(guī)定：被許可人有下列行為之一的，行政機關應當依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的……。被告人經(jīng)營的消咳寧片含有麻黃堿，屬于麻黃堿類復方制劑的范圍，符合“兩高”、公安部發(fā)布的《關于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條第4款的規(guī)定。69·第564號期貨第225條第3項1993年《國務院關于堅決制止期貨市場盲目發(fā)展的通知》，1995年國務院《關于批轉(zhuǎn)國務院證券委員會1995年證券期貨工作安排意見的通知》，1998年《國務院關于進一步整頓和規(guī)范期貨市場的通知》，1999年施行的《期貨交易管理暫行條例》，2007年施行的《期貨交易管理條例》規(guī)定，凡是未經(jīng)特別許可經(jīng)營期貨或期貨經(jīng)營者未達規(guī)定條件的，情節(jié)嚴重的，應當依法追究刑事責任。本案被告人自1998年6月起，以培訓經(jīng)紀人和舉辦股民培訓班的方法，招攬客戶經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務和國內(nèi)商品期貨業(yè)務的行為，毫無疑問是未經(jīng)批準違法從事應當具有特定資格的民事主體才能進入的特定市場，屬于違反國家規(guī)定進行的非法經(jīng)營行為。82·第727號期貨第225條第3項根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，在與期貨有關的文件中，只有國務院2007年發(fā)布的《期貨交易管理條例》屬于國家規(guī)定，是本案空白罪狀需要援引的補充規(guī)范。梳理《條例》中的有關規(guī)定，可以將本案非法經(jīng)營罪的具體構(gòu)成要件填充為“未經(jīng)國家有關主管部門批準”，是指未經(jīng)國務院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)，亦即中國證監(jiān)會的批準；“非法經(jīng)營期貨業(yè)務”是指在期貨交易所之外進行期貨交易，從事變相期貨交易，或者期貨公司從事、變相從事期貨自營業(yè)務等違反《條例》規(guī)定的非法經(jīng)營行為。31·第234號傳銷第225條第4項國務院《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》；最高人民法院《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》。

案件編號涉案對象刑法條文 引用的規(guī)定及理由42·第330號外匯第225條第4項外匯按金交易既屬于《外匯管理條例》第41條規(guī)定的“未經(jīng)外匯管理機關批準，擅自經(jīng)營外匯業(yè)務”，以及第46條規(guī)定的“私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯”的行為，也屬于全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條第1款規(guī)定的“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”行為。60·第473號網(wǎng)絡游戲外掛第225條第4項對于互聯(lián)網(wǎng)上的出版發(fā)行，《出版管理條例》第9條規(guī)定“報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應當由出版單位出版”，《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》第6條進一步明確：“從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動，必須經(jīng)過批準，未經(jīng)批準，任何單位和個人不得開展互聯(lián)網(wǎng)出版活動”，本案行為既屬于沒有相應資質(zhì)而從事出版活動的非法經(jīng)營行為，也屬于違反規(guī)定出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的非法經(jīng)營行為，屬于最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定的行為。

表二：引用了相關司法解釋（6個）

表三：引用國務院部委規(guī)定（1個）

表四：未展開論述（2個）

從中可知：（1）即便是經(jīng)最高人民法院審核后的案例，完全符合“違反國家規(guī)定”要求的只有12個，占57.14%，如認為闡述司法解釋的也符合要求，占比也只達到85.71%。（2）在所涉及的相關規(guī)定中，都引用了相關規(guī)定的名稱，但仍有少數(shù)不引用具體條文。（3）在全部21個案件中，有2個案件只引用了《刑法》第225條，但該條共有4項規(guī)定，根據(jù)常識以及最高人民法院的要求，⑨最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（2009年11月施行）第1條：人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時應當準確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號，需要引用具體條文的，應當整條引用。應當具體到該條的某一項。

二、對裁判理由的詳細分析

引用涉案具體規(guī)定的名稱及條文，僅僅是做到了第一步而已，其對相關規(guī)定的闡釋是我們進一步關注的對象。

（一）對第1項的分析

在所有的21個案件中，適用第1項的有9個案件，⑩包括未明確引用項的［67·第528號］案，另外，［78·第663號］案引用的法律依據(jù)是第225條第1項和最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條、第12條，但后者明確規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪的依據(jù)是第4項，從裁判理由看，也看不出適用第1項的理由，因此，筆者將其放在第4項論述。必須強調(diào)的是，該項表述為“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，與“違反國家規(guī)定”相比，該項所規(guī)定的對象僅僅限于“法律、行政法規(guī)”所禁止的，缺少了國務院“規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，也即立法者對經(jīng)營專營、專賣物品和限制買賣物品的行為設置了更高的入罪門檻。

1.［48 ·第378號］案涉案對象為香煙，這屬于國家專營、專賣物品，令人吃驚的是，該案竟然只引用了“兩高”、公安部、司法部、國家煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會紀要》的相關規(guī)定，并未引用《煙草專賣法》的相關規(guī)定，與此形成鮮明對比的是，裁判時間更靠前的［29·212號］案同樣涉及香煙，已經(jīng)引用了《煙草專賣法》的規(guī)定。

2.［92·第862號］案中，被告人所實施的行為為運輸黃金的行為，該案歷經(jīng)12年，先后經(jīng)過四次裁判，原審一審、再審一審均認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而原審二審、再審二審均認定不構(gòu)成，爭議焦點即在于行政審批項目的取消對刑事責任的認定是否有影響。法院最終認為，行政法的溯及力亦應實行“從舊兼從輕”原則，在國發(fā)［2003］5號文件發(fā)布后，《金銀管理條例》與之相沖突之處，應當適用新法。在國發(fā)［2003］5號文件發(fā)布后，沒有任何法律法規(guī)禁止公民個人從事黃金經(jīng)營，被告人從事黃金經(jīng)營沒有違反相關行政許可的國家規(guī)定。

筆者認為，該案的最終裁判不僅體現(xiàn)了罪刑法定原則，而且體現(xiàn)了法定犯的二次違法性特征，不僅充分認識到“違反國家規(guī)定”的重要意義，而且認識到行政法規(guī)的溯及力問題，對日后處理類似案件具有重要的指導意義。

3.［57 ·第448號］和［87 ·第803號］案涉案對象均為藥品，前案中行為人從購買的鹽酸氯胺酮注射液中提煉氯胺酮晶體，可將其用來制作K粉，后案中行為人購買新康泰克后，將藥品拆封，將膠囊內(nèi)的粉末裝入塑料袋后向外非法出售，改變了新康泰克膠囊的藥品屬性，新康泰克的主要成份為鹽酸偽麻黃堿，可用于制造冰毒。根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營藥品的，必須取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證》，由此可見，藥品在我國屬于限制買賣的物品。上述案件中，相關被告人均無相應的許可證，被追究非法經(jīng)營罪的刑事責任在理論上不存在障礙，但遺憾的是，兩案的裁判理由中，根本未提及《藥品管理法》的相關規(guī)定，［87 ·第803號］案甚至連國務院部委的相關規(guī)定都未提及，該案發(fā)生在2012年前的北京，實在費解。

值得指出的是，［87 ·第803號］案所涉及的偽麻黃堿，在該案結(jié)案后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條規(guī)定：“非法買賣麻黃堿類復方制劑或者運輸、攜帶、寄遞麻黃堿類復方制劑進出境，沒有證據(jù)證明系用于制造毒品或者走私、非法買賣制毒物品，或者未達到走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪的定罪數(shù)量標準，構(gòu)成非法經(jīng)營罪、走私普通貨物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰?！痹摪傅淖罱K裁判與上述規(guī)定的精神相吻合。

（二）對第3項的分析

在所有的21個案件中，適用第3項的有4個案件，該項表述為“未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的”，如前所述，該項同樣要受“違反國家規(guī)定”的約束。

1.［62 ·第489號］案中，被告人實施的行為為代理轉(zhuǎn)讓非上市公司股權，法院在裁判理由中明確“為解決實踐中大量存在的非上市公司的股權轉(zhuǎn)讓問題，各地的普遍做法是制定地方性法規(guī)或者規(guī)章，允許非上市公司的股權在產(chǎn)權交易所進行轉(zhuǎn)讓”。為論證被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，裁判理由列舉了兩個國務院辦公廳發(fā)布的文件以及“兩高”、公安部、證監(jiān)會于2008年聯(lián)合發(fā)布的《關于整治非法證券活動有關問題的通知》，《通知》第2條第3款規(guī)定：“對于中介機構(gòu)非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，應當依照《刑法》第225條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任?！?/p>

筆者認為，上述裁判理由忽視了“違反國家規(guī)定”對第3項的限制和約束，值得討論。作為規(guī)范股票交易的基本法律，無論是《公司法》還是《證券法》均未對本案所涉行為有所規(guī)定，國務院也未有相關文件發(fā)布，“兩高”聯(lián)合證監(jiān)會所發(fā)布的通知，所作出的上述規(guī)定忽視了《刑法》第225條中“違反國家規(guī)定”這一要件，筆者將這類解釋稱為“空中樓閣解釋”，?最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》第26條規(guī)定：“司法解釋應當自發(fā)布之日起30日內(nèi)報全國人民代表大會常務委員會備案?！比珖舜蟪Ｎ瘯袩o審查后撤銷司法解釋的先例。根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”原則，理應不能作為裁判依據(jù)。但這一問題顯然并未引起最高司法機關的關注。

必須強調(diào)的是，這一案例所引發(fā)的“空中樓閣解釋”問題值得刑法學界予以高度關注。最高司法機關往往基于形勢需要，出臺相關解釋，但所參照的并非是符合《刑法》第96條的國家規(guī)定，有的是國務院部委的規(guī)定，有的根本沒有前置性規(guī)定。?例如最高人民法院、最高人民檢察院于2002年發(fā)布的《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條，所參照的是農(nóng)業(yè)部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、國家工商行政管理總局、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家藥品監(jiān)督管理局于2001年發(fā)布的《關于嚴厲打擊非法生產(chǎn)經(jīng)營和使用鹽酸克倫特羅等藥品違法行為的通知》。相關規(guī)定出臺后，就成為各地司法機關處理具體案件的依據(jù)，即使辯護律師就該問題提出相關辯護意見，也不會得到法院的重視和采納。最高司法機關的這一做法嚴重損毀刑法尊嚴，有損法院形象，長此以往，我國刑事司法的外延將會無限擴張，刑法將會喪失人們行為準則的功能。令人遺憾的是，這一情形不僅存在于司法解釋中，也存在于刑事立法中，典型的如2009年《刑法修正案（七）》增設的出售、非法提供公民個人信息罪，該罪同樣要求“違反國家規(guī)定”，但我國現(xiàn)階段并無完全符合《刑法》第96條所要求的保護公民個人信息的規(guī)定。由此可見，十八屆四中全會公報所提出的“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關鍵”可謂一語中的，切中要害。

2.［69·第564號］和［82·第727號］案涉及的是期貨。誠如［82·第727號］案裁判理由所言“只有國務院2007年發(fā)布的《期貨交易管理條例》（以下簡稱《期貨條例》）屬于國家規(guī)定”，因此，確定行為人所實施的行為是否違反了《期貨條例》就顯得至關重要，［82·第727號］案對此展開了較為詳細的論述，但仍顯不夠。法院將該案行為定性為“變相期貨交易”，考慮到《期貨條例》頒布前我國期貨市場的狀況，《期貨條例》第89條在明確變相期貨交易的含義后，明確“本條例施行前采用前款規(guī)定的交易機制或者具備前款規(guī)定的交易機制特征之一的機構(gòu)或者市場，應當在國務院商務主管部門規(guī)定的期限內(nèi)進行整改”。同時，《期貨條例》第4條規(guī)定：“禁止變相期貨交易”，第78條規(guī)定了對變相期貨交易的行政處罰，第83條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”綜合上述條文，筆者認為，對發(fā)生在《期貨條例》生效前的變相期貨交易不能追究非法經(jīng)營罪的刑事責任，因為第89條僅僅提出要進行整改，顯然，第83條的規(guī)定難以適用第89條所規(guī)定的情形。具體到本案而言，《期貨條例》于2007年4月15日施行，本案涉案行為2007年12月至2008年4月，應當追究其非法經(jīng)營罪的刑事責任，但裁判理由忽視了這一問題。

在［69·第564號］案中，被告人實施了在“未經(jīng)國家有關主管部門批準的前提下，非法經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務和國內(nèi)商品期貨業(yè)務”，該行為發(fā)生在2007年之前，當時的“國家規(guī)定”為《期貨交易管理暫行條例》，該《暫行條例》第65條規(guī)定：“任何單位或者個人違反本條例規(guī)定，擅自從事境外期貨交易的，予以取締，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款……；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！痹摪傅牟门胁]有值得討論之處。但本案行為跨越1999年12月25日的《刑法修正案》，?《刑法修正案》第8條規(guī)定：刑法第225條增加一項，作為第3項：“未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的；”原第3項改為第4項。因此，問題在于在該日期之前的行為能否被認定為非法經(jīng)營罪。裁判理由認為，雖然1999年12月25日明確追究“非法經(jīng)營期貨”的刑事責任，但在該日期之前的行為，符合修正前第225條第3項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，因此，應當追究其刑事責任。筆者認為，這一解釋違背了罪刑法定原則，值得討論。眾所周知，罪刑法定原則要求“罪之明確”，修正前第3項的規(guī)定作為兜底條款，在能夠適用其他條款時，應當優(yōu)先適用其他條款，也即在1999年12月25日前的行為，因刑法并未有明確規(guī)定，在適用時應當持慎重態(tài)度，而《刑法修正案》將“期貨”作為單獨一項予以規(guī)定，自然隱含著該業(yè)務在刑法修訂前不能視為“其他”范疇的意思，否則就沒有必要單獨予以規(guī)定了。所以，對該特定日期之前的行為，應當根據(jù)《刑法》第12條以及最高人民檢察院于1997年頒布的《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》第3條的規(guī)定，不能追究刑事責任，只能追究該特定日期后所實施行為的刑事責任。

3.［92·第863號］案涉及的行為為POS機套現(xiàn)，裁判理由僅僅列舉了“兩高”《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信用卡解釋》）第7條的規(guī)定。?違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應當依據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該條并未明確適用哪一項，由此導致在司法實踐中的混亂，有的引用第225條第3項，有的引用第4項，甚至有的只引用第225條，不明確具體哪一項。?參見歐陽本祺：《對非法經(jīng)營罪兜底性規(guī)定的實證分析》，載《法學》2012年第7期。本案裁判理由認為該行為違反了第3項中的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”。本案所涉及的問題同前述的［62·第489號］案一樣，雖然《信用卡解釋》第7條的表述為：“違反國家規(guī)定……”，但該國家規(guī)定到底是哪一個規(guī)定，迄今為止并未有明確解釋，參與制定《信用卡解釋》的最高人民法院相關人士對此的解釋是“《刑法修正案（七）》已將‘非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務’規(guī)定為非法經(jīng)營罪的行為方式之一，因此對于實踐中利用POS機、網(wǎng)上支付、電話支付等方法從事套現(xiàn)活動，情節(jié)嚴重，需要追究刑事責任的，可以適用《刑法》第225條規(guī)定處理”，?黃太云：《<中華人民共和國刑法修正案（七）>的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（第68集），法律出版社2009年版，第94頁。同樣未注意到“違反國家規(guī)定”這一問題，由此導致該條規(guī)定成為“空中樓閣解釋”，?明確規(guī)定信用卡套現(xiàn)行為系違法行為的都是部門規(guī)章或者規(guī)范性文件，如中國人民銀行、中國銀監(jiān)會《關于防范信用卡風險有關問題的通知》，中國人民銀行、中國銀監(jiān)會、公安部、國家工商總局《關于加強信用卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪的通知》。因此，這一規(guī)定不僅違背了第225條“違反國家規(guī)定”的內(nèi)涵，也與罪刑法定原則存在沖突。

退一步講，即使有前置的“國家規(guī)定”，能否將POS機套現(xiàn)行為解釋為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”也值得討論。立法者將“資金支付結(jié)算業(yè)務”解釋為：“通過銀行賬戶的資金轉(zhuǎn)移所實現(xiàn)收付的行為，即銀行接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項，轉(zhuǎn)入收款單位存款賬戶，以此完成經(jīng)濟體之間債權債務的清算或資金的調(diào)撥”，并明確該規(guī)定打擊的重點對象為“地下錢莊”。?黃太云：《<關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（第72集），法律出版社2010年版，第108～109頁。由此可見將POS機套現(xiàn)行為視為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”值得討論。因為在這一過程中，從事資金支付結(jié)算業(yè)務的仍然是銀行，特約商戶和持卡人是在誘騙銀行進行資金支付結(jié)算業(yè)務，而不是特約商戶代替銀行從事資金支付結(jié)算業(yè)務。因此，從本質(zhì)上說，特約商戶協(xié)助持卡人進行套現(xiàn)的行為并不屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務。

（三）對第4項的分析

在所有的21個案件中，適用第4項的有8個案件，?包括未明確引用項的［10·第73號］案以及雖然引用第1項但應適用第4項的［78·第663號］案。其中3個與外匯有關，因為《外匯管理條例》（1997年修正）第41條規(guī)定：“未經(jīng)外匯管理機關批準，擅自經(jīng)營外匯業(yè)務的，由外匯管理機關沒收違法所得，并予以取締；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！币虼?，只引用最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條和第4條的規(guī)定，雖然并不符合要求，但不會出現(xiàn)“空中樓閣解釋”的情況。

1.［10·第73號］、［78·第663號］和［60·第473號］案均涉及到非法出版物行為性質(zhì)的認定，除了《出版管理條例》的相關規(guī)定外，最高人民法院于1998年公布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）是處理類似案件的主要法律指引。在適用時，爭議最大的是第11條和第15條的適用問題，?第11條規(guī)定：違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第225條第（3）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。第15條規(guī)定：非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，可以依照《刑法》第225條第（3）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。在［60·第473號］案中，針對被告人實施的制作網(wǎng)絡游戲軟件外掛出售牟利的行為，一審法院適用了《非法出版物解釋》第15條，二審法院改判適用了《非法出版物解釋》第11條。

對兩者的關系，理論界主要有三種觀點：第一種觀點認為，兩者之間是內(nèi)容違法和程序違法的關系，第11條是內(nèi)容違法的非法經(jīng)營，即有經(jīng)營資格而經(jīng)營非法出版物，第15條是程序違法的非法經(jīng)營，即無經(jīng)營資格而非法經(jīng)營出版物。?參見曹堅：《非法經(jīng)營罪與銷售侵權復制品罪之界定》，載《華東政法大學學報》2005年第2期。第二種觀點認為，區(qū)分的標準“關鍵不在于行為人是否具備法定出版主體資格，而主要在于出版行為的對象，即出版物自身是否具有合法性”。?胡志堅：《論非法出版物犯罪的兩個問題》，載《法學家》2001年第6期。第三種觀點認為，兩者的區(qū)別在于情節(jié)，對于“情節(jié)嚴重”的經(jīng)營非法出版物案件適用第11條，對于“情節(jié)特別嚴重”的經(jīng)營非法出版物案件適用第15條。?參見劉科：《非法出版物犯罪中的罪名適用》，載《科技與出版》2011年第3期。從［78·第663號］和［60·第473號］案的裁判理由看，最高人民法院采納了上述第一種觀點。

值得關注的是，上述兩案均認為涉案對象是既涉及內(nèi)容違法又涉及程序違法的非法出版物，但在所引用的法律依據(jù)中，均只引用了《非法出版物解釋》第11條的規(guī)定以及與之相關的確定量刑標準的第12條，并未引用第15條。從［60·第473號］案的具體裁判理由看，筆者揣測原因可能是因為《非法出版物解釋》并沒有明確第15條的量刑標準，缺乏與第11條配套的第12條的規(guī)定。筆者認為，在涉案對象既涉及內(nèi)容違法又涉及程序違法時，在適用法律時，應當同時引用第11條和第15條的規(guī)定，鑒于只有第12條明確了第11條下的量刑標準，可以以第12條的規(guī)定確定量刑幅度并最終確定宣告刑，不應因沒有對第15條予以細化的量刑標準而不引用第15條的規(guī)定。

另外值得一提的是，“兩高”于2007年發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第2條規(guī)定：“非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部于2011年發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條進一步明確規(guī)定：“非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。”根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，只有涉案對象不涉及到著作權問題時，才有適用《非法出版物》的規(guī)定追究被告人非法經(jīng)營罪刑事責任的可能。

總之，根據(jù)《非法出版物解釋》的條文編排順序，在處理類似犯罪時，應當先確定非法出版物的內(nèi)容和性質(zhì)，只有當涉案對象系《非法出版物解釋》第1～10條之外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物同時不涉及到著作權問題時，才有適用第11條和第15條追究非法經(jīng)營罪刑事責任的可能。

2.［90·第828號］案尤其值得討論。該案發(fā)生于2010年的陜西省銅川市，和大多數(shù)案例不同，該案由最高人民法院刑二庭工作人員撰稿并審稿，考慮到理論界和實務界對本罪已經(jīng)展開了長期的、廣泛的探討，應當視為該案體現(xiàn)了最高人民法院對本罪的最新態(tài)度，但筆者強烈質(zhì)疑該案的裁判理由。

本案被告人未經(jīng)工商部門登記注冊，成立了一家“借寄公司”，主要從事貴重物品寄押、貸款收取利息業(yè)務。相關人員與被告人簽訂借款合同，以車輛作為抵押，從借寄公司借款，借寄公司收取利息。本案被告人以擅自設立金融機構(gòu)罪被刑事拘留，以非法經(jīng)營罪被逮捕后向法院提起公訴，后檢察機關撤回起訴。

裁判理由在否定該行為構(gòu)成擅自設立金融機構(gòu)罪后，認為該行為符合非法經(jīng)營罪第4項的范圍，只不過因達不到“情節(jié)嚴重”程度而不構(gòu)成本罪。其主要理由是：既然《刑法》第225條第3項將非法從事“經(jīng)營證券、期貨、保險及資金支付結(jié)算業(yè)務”納入非法經(jīng)營罪的處罰范圍，就表明了立法肯定該行為侵害了市場秩序的立場，據(jù)此，亦可將其他非法金融活動視為侵害市場秩序，這一推論合乎邏輯，并不違背立法本意。另外，雖然非法金融活動直接侵害的是金融管理秩序，但金融管理秩序亦包含在市場秩序外延之內(nèi)，且從分則規(guī)定看，兩者均屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪一章，因此，以被告人的行為擾亂的是金融管理秩序而非市場秩序從而否定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪的理由難以成立。

筆者認為，以第3項而非第1項和第2項為依據(jù)來確定第4項的適用范圍值得討論。眾所周知，本罪由舊刑法的投機倒把罪修訂而來，其最重要的特征在于未經(jīng)許可從事相關經(jīng)營行為，第3項亦是1999年《刑法修正案》新增加的，所以，理論界和實務界的通說都認為，在理解第4項時，應當參照第1項和第2項的范圍，否則有可能導致第4項的無限擴大。顯然，［90·第828號］案的裁判理由突破了這一點，由此導致第4項的無限擴大，根據(jù)這一觀點，只要是發(fā)生在金融領域內(nèi)的非法活動都有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，再推而廣之的話，通奸行為也可能被追究刑事責任，因為我國刑法規(guī)定的重婚罪保護一夫一妻制度，這顯然令人難以接受，這一解釋與罪刑法定原則存在劇烈沖突。具體到本案而言，本案被告人所實施的行為是發(fā)放高利貸，如果將該行為也視為犯罪，無疑將會導致刑罰權的濫用，不僅與社會公眾的一般認知相沖突，也與現(xiàn)階段司法實踐中的通常做法相沖突。

另外，［90·第828號］案裁判理由完全忽視了“違反國家規(guī)定”對本罪成立的重要意義，在裁判理由中，根本沒有提及相關規(guī)定，只是反駁了主張不成立非法經(jīng)營罪的觀點——刊登該案的《刑事審判參考》第90集出版于2013年11月，而早在2011年4月最高人民法院就發(fā)布了《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》，強調(diào)了《刑法》第96條的重要性——該案的裁判理由完全無視上述通知，實在令人費解。

三、最高人民法院的努力

根據(jù)《人民法院組織法》第30條的規(guī)定，最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作。在現(xiàn)階段的刑事司法實踐中，最高人民法院主要是通過制定司法解釋、發(fā)布指導性案例等方式來進行。因司法實踐的極端復雜，刑事司法工作人員亦關注最高人民法院內(nèi)部人士的相關著述，為解決這一問題，《刑事審判參考》應運而生，為刑事司法人員提供了有針對性和權威性的業(yè)務指導和參考，但通過上述評析，可知《刑事審判參考》亦難擔當此重任。經(jīng)最高人民法院審核的案例都不盡如人意，未經(jīng)審核的就更難令人滿意了。有學者依次以“刑事—非法經(jīng)營罪—判決書—一審案件”為關鍵詞在北大法意網(wǎng)進行檢索，共得到358份判決書，其中適用第4項的為243份判決書，占比67.88%。在這243份判決書中，只有6份判決書援引了司法解釋之外的法律、法規(guī)，比例幾乎可以忽略不計，72份判決書援引了相關司法解釋，占比29.5%，70%以上的判決書只引用了第225條第4項作為唯一的判決依據(jù)?同注??！@只是針對第4項的統(tǒng)計得出的結(jié)論——由此可見，司法實踐中對這一問題的重視程度普遍不夠。這顯然有悖于罪刑法定原則，也有損相關判決威信。

為此，最高人民法院于2011年4月發(fā)布《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法發(fā)［2011］155號）。155號文第2條明確“對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為‘違反國家規(guī)定’”，同時明確“對被告人的行為是否‘違反國家規(guī)定’存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。第3條明確“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握《刑法》第225條第（4）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于《刑法》第225條第（4）規(guī)定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。上述規(guī)定體現(xiàn)了《刑法》第96條規(guī)定的含義，值得肯定。

真正值得討論的是第1條的相關規(guī)定，該條規(guī)定：“‘國務院規(guī)定的行政措施’應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的‘國家規(guī)定’：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務院常務會議討論通過或者經(jīng)國務院批準；（3）在國務院公報上公開發(fā)布?！?/p>

筆者認為，《刑法》第96條的規(guī)定只有主體這一標準，并沒有考慮文件審議流程以及公布形式，155號文的上述規(guī)定值得討論。第一個標準中的“有明確的法律依據(jù)或者同相關行政法規(guī)不相抵觸”在司法實踐中可能存在多種解釋，本身就是爭論的焦點，第二個標準和第三個標準顯然是受到了《行政法規(guī)制定程序條例》第26條和第28條規(guī)定的影響，?第26條第1款：行政法規(guī)草案由國務院常務會議審議，或者由國務院審批。第28條第1款： 行政法規(guī)簽署公布后，及時在國務院公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。國務院法制機構(gòu)應當及時匯編出版行政法規(guī)的國家正式版本。但這顯然違反了《刑法》第96條的明確規(guī)定，屬于類推解釋，同時也與《立法法》精神不符。而且根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第31條的規(guī)定，部門規(guī)章也可以在國務院公報上公布。

即便存在如此瑕疵，155號文畢竟在很大程度上體現(xiàn)了最高人民法院對《刑法》第96條的堅守，但遺憾的是，該文件的知曉度低得可憐，以該文件名稱為關鍵詞在百度搜索，基本上是在個人博客、相關論文注釋中能夠?qū)ふ业皆模谖覈谭ɡ碚摻绾蛯崉战缰獣远葮O高的《刑法一本通》亦未收錄該文件，如果不是長期關注該問題的人士，難以知曉該規(guī)定。因此，如何貫徹落實155號文的規(guī)定顯然是擺在最高人民法院面前的重要課題。

面對非法經(jīng)營罪逐漸成為“口袋罪”的現(xiàn)實，?在司法實踐中，倒賣奧運門票案，買賣人體器官案，買賣人骨案，超越經(jīng)營范圍銷售神龍數(shù)碼卡案均被追究了非法經(jīng)營罪的刑事責任。參見注①。最高人民法院應當有所作為，155號文可以視為其努力的組成部分，但從［90·第828號］案可知，該文件幾乎沒有引起法院甚至是最高人民法院的關注。筆者認為，現(xiàn)階段最切合實際的落實方法是最高人民法院要求各級人民法院在非法經(jīng)營罪的裁判文書中明確列明被告人實施行為所違反的“國家規(guī)定”的名稱和具體條文，并就該條文在裁判文書的“本院認為”部分予以闡釋。同樣需要指出的是，在所討論的案例中，有些裁判理由值得最高人民法院進一步推廣和明確，如［69·第564號］案中提到“非法經(jīng)營罪的‘非法經(jīng)營行為’必須具有行政違法性和刑事違法性雙重性質(zhì)，……行政違法性是刑事違法性的前提”。“在把握本罪的特定犯罪前提條件時，應以行為當時有效的法律、法規(guī)為依據(jù)”。再如［82 ·第727號］案中提到“行政主管部門出具的定性意見僅是一種辦案參考，不能作為案件定性的當然證據(jù)”并提出“應當綜合平衡司法介入經(jīng)濟活動與打擊經(jīng)濟犯罪之間的關系，既要保護靈活、新型、合法的投資手段，又要維護正常的黃金、期貨市場秩序，注重保護投資者的合法利益”。又如［24·第161號］案中提到“所謂經(jīng)營行為，除該條第（1）、（2）項和已有司法解釋明確規(guī)定的范圍外，應限于與國家行政許可經(jīng)營制度相關的工商營業(yè)行為”。

上述措施如能切實貫徹落實，相信能在很大程度上消除本文所述存在的問題，這不僅有助于《刑法》第96條的落實，切實保障社會主義法制統(tǒng)一原則在刑事法領域中的實現(xiàn)，排除地方保護主義和部門保護主義對刑事審判的干擾，也有助于貫徹落實十八屆四中全會公報提出的“完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權的制度”。

* 本文系高水平特色法學學科建設與人才培養(yǎng)工程（085工程）的階段性成果與上海市一流學科建設項目成果。

* * 作者簡介：王恩海，華東政法大學刑法教研室主任、副教授、碩士生導師，法學博士。