陳洪兵

陳洪兵**

刑法中有十個(gè)罪名存在“利用職務(wù)上的便利”或“利用職務(wù)便利”的罪狀表述，因主體、對(duì)象、行為方式及法益的差異，其含義呈現(xiàn)相對(duì)性；貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”這一要件，相對(duì)于不同的貪污行為而言，具有不同的含義；主張職務(wù)侵占罪的客觀行為方式同樣包括“竊取、騙取”之通說(shuō)，基本上是只有結(jié)論而沒有論證；應(yīng)該認(rèn)為，我國(guó)刑法中的職務(wù)侵占罪相當(dāng)于域外刑法中的業(yè)務(wù)侵占罪，僅限于狹義的侵占，故所謂利用職務(wù)之便竊取、騙取本單位財(cái)物的，應(yīng)以盜竊、詐騙罪定罪處罰；賄賂罪中“利用職務(wù)上的便利”這一要件，旨在說(shuō)明賄賂的職務(wù)關(guān)聯(lián)性。

利用職務(wù)上的便利 貪污罪 職務(wù)侵占罪 受賄罪

刑法分則在貪污罪、職務(wù)侵占罪、受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用公款罪、挪用資金罪及金融工作人員以假幣換取貨幣罪七個(gè)罪名中，存在“利用職務(wù)上的便利”的罪狀表述。此外，在非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪以及背信損害上市公司利益罪三個(gè)罪名中有“利用職務(wù)便利”①若不作特別說(shuō)明，本文中所指的“利用職務(wù)上的便利”均包括“利用職務(wù)便利”。的罪狀描述。“具有‘利用職務(wù)上的便利’表述的條文分布于妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪，侵犯財(cái)產(chǎn)罪以及貪污賄賂罪等不同章節(jié)中，主體、對(duì)象、行為方式以及法益千差萬(wàn)別，不考慮各個(gè)罪名的特殊性而閉著眼睛解釋‘利用職務(wù)上的便利’，恐怕有問(wèn)題。”②陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競(jìng)合研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第240頁(yè)。本文旨在根據(jù)上述差異，體系性地解讀“利用職務(wù)上的便利”的含義，為司法認(rèn)定提供幫助。

一、貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”

《刑法》第382條第1款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。”無(wú)論理論還是實(shí)務(wù)，幾乎千篇一律地如是解讀：“利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)權(quán)力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件?！雹鄹咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第621頁(yè)。另參見王作富主編：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第502頁(yè)；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（下），人民法院出版社2013年版，第1031頁(yè)；1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》；浙江省高級(jí)人民法院（2009）浙刑二終字第34號(hào)刑事指導(dǎo)案例裁定書，等等。但是，由于侵吞、竊取、騙取等具體行為方式的差異性，應(yīng)該認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利這一要件，相對(duì)于不同的貪污行為而言，具有不同的含義”④張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1046頁(yè)。。

（一）“侵吞”

通說(shuō)教科書一方面認(rèn)為，“所謂侵吞，是指行為人利用職務(wù)上的便利，將暫時(shí)由自己合法管理、支配、使用或經(jīng)手的財(cái)物非法據(jù)為己有”，另一方面又認(rèn)為，“所謂‘竊取’，是指行為人利用職務(wù)上的便利，秘密地將由其本人合法保管的財(cái)物據(jù)為己有，即通常所說(shuō)的監(jiān)守自盜”，以及“根據(jù)《刑法》第394條的規(guī)定，國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處，就屬于這種以其他手段非法占有公共財(cái)物的情況”。⑤參見王作富主編：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第502～503頁(yè)；黃京平主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第465頁(yè)?？墒牵^監(jiān)守自盜，以及將國(guó)內(nèi)外公務(wù)活動(dòng)中所收受的禮物非法占為己有的行為，不過(guò)是“將暫時(shí)由自己合法管理、支配、使用或經(jīng)手的財(cái)物非法據(jù)為己有”，理應(yīng)屬于“侵吞”，而非“竊取”或“其他手段”。故而，“所謂侵吞，與侵占概念基本上是一樣的，它們的共同特點(diǎn)是，以合法的方式持有不歸本人所有的財(cái)物為前提，并且非法轉(zhuǎn)歸己有”⑥王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下），中國(guó)方正出版社2013年版，第1549頁(yè)。另參見注④。。

【判例1】 被告人周某系中國(guó)銀行北京市分行海淀區(qū)支行語(yǔ)言學(xué)院分理處院外儲(chǔ)蓄所職員，其與被告人卞某共謀后，周某利用擔(dān)任儲(chǔ)蓄所柜員的職務(wù)便利，向卞某提供該儲(chǔ)蓄所儲(chǔ)戶陳某的存款資料，由卞某辦理陳某的假身份證之后，到該儲(chǔ)蓄所找周某具體經(jīng)辦假掛失手續(xù)，冒領(lǐng)儲(chǔ)戶陳某的存款，之后兩人私分。該案一、二審法院均認(rèn)為，卞某伙同周某以非法占有為目的，利用周某的職務(wù)便利，采用盜用銀行儲(chǔ)戶資料，使用偽造的身份證件，進(jìn)行虛假掛失冒領(lǐng)的手段，侵吞公款，其行為構(gòu)成貪污罪。⑦參見北京市第一中級(jí)人民法院（2004）一中刑終字第2635號(hào)刑事裁定書。

筆者認(rèn)為，法院認(rèn)定為侵吞型貪污罪是正確的。根據(jù)《刑法》第91條第2款“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論”的規(guī)定，儲(chǔ)戶存入銀行的現(xiàn)金屬于公共財(cái)產(chǎn)。被告人周某作為儲(chǔ)蓄所的職員，事實(shí)上支配、控制著儲(chǔ)戶的存款，其通過(guò)提供儲(chǔ)戶的存款資料、偽造儲(chǔ)戶的身份證、辦理假掛失手續(xù)的手段，將儲(chǔ)戶的存款占為己有，屬于將自己基于公務(wù)而占有、支配、控制下的財(cái)物，非法占為己有的侵吞型貪污犯罪行為。

【判例2】 被告人江某原系江蘇華泰證券鎮(zhèn)江營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱“鎮(zhèn)江營(yíng)業(yè)部”）交易部經(jīng)理。1998年5月26日，被告人利用先前窺看到的鎮(zhèn)江營(yíng)業(yè)部數(shù)據(jù)庫(kù)密碼進(jìn)入數(shù)據(jù)庫(kù)后，動(dòng)用股民潘某賬號(hào)上的資金1.576286萬(wàn)元購(gòu)得1200股“龍發(fā)股份”，并在數(shù)據(jù)庫(kù)中將潘某的股東代碼刪除。同年6月15日，被告人用他人撿得并上交的王某的居民身份證在鎮(zhèn)江營(yíng)業(yè)部虛設(shè)股民王某的資金賬號(hào)，并用王某的身份證領(lǐng)取了可取款的牡丹靈通卡。事后，被告人即將股民潘某資金賬號(hào)下掛的股東賬號(hào)移接到王某的資金賬號(hào)下，將先前用股民潘某賬號(hào)上資金購(gòu)買的1200股“龍發(fā)股份”占為己有。后來(lái)又利用同樣的手段將股民錢某資金賬號(hào)上的資金5.314182萬(wàn)元占為己有。此外，被告人還利用自己代為鎮(zhèn)江財(cái)政證券進(jìn)行二級(jí)市場(chǎng)操作之便，通過(guò)操作將鎮(zhèn)江財(cái)政證券資金26.782156萬(wàn)元非法占為己有。法院認(rèn)為，被告人江某利用身為華泰公司鎮(zhèn)江營(yíng)業(yè)部招聘正式錄用并一直從事管理工作的人員，利用其擔(dān)任鎮(zhèn)江營(yíng)業(yè)部股票交易部經(jīng)理等職務(wù)之便，用他人撿得并上交的居民身份證，采取修改數(shù)據(jù)庫(kù)信息、移接他人賬號(hào)等手段，非法侵吞鎮(zhèn)江營(yíng)業(yè)部代為保管的其他股民的資金和股票共計(jì)人民幣33.6萬(wàn)元，其行為已構(gòu)成貪污罪。⑧參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院（2000）刑二初字第9號(hào)刑事判決書。

筆者認(rèn)為，法院的判決存在疑問(wèn)。既然是利用“窺看到”的鎮(zhèn)江營(yíng)業(yè)部數(shù)據(jù)庫(kù)的密碼進(jìn)入數(shù)據(jù)庫(kù)，就說(shuō)明其并不具有進(jìn)入數(shù)據(jù)庫(kù)并操作動(dòng)用股民資金的權(quán)限，事先并未占有、支配、控制著股民資金。其將股民潘某及錢某的資金賬號(hào)上的資金占為己有的行為，類似于偷窺到他人網(wǎng)上銀行賬號(hào)及支付密碼后劃轉(zhuǎn)他人網(wǎng)上銀行資金，應(yīng)屬于侵害他人占有的盜竊行為。故該部分的犯罪事實(shí)應(yīng)評(píng)價(jià)為盜竊罪為宜。至于利用代為鎮(zhèn)江財(cái)政證券進(jìn)行二級(jí)市場(chǎng)操作之便，動(dòng)用并將鎮(zhèn)江財(cái)政證券的資金非法占為己有，判決書并未詳細(xì)說(shuō)明系利用怎樣的“操作之便”。如果沒有證據(jù)證明，被告人江某事先就占有、支配、控制著這些證券資金，依然不屬于貪污罪中的易占有為所有的“侵吞”，而屬于違反被害人意志、將他人占有下的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人所有的盜竊行為。

總之，貪污罪中的“侵吞”，是指將本人基于公務(wù)而事先已經(jīng)占有、支配、控制下的公共財(cái)物，非法占為己有；其中的“利用職務(wù)上的便利”，就是指利用這種事先已經(jīng)占有、支配、控制著公共財(cái)物的便利。⑨侵吞型貪污罪相當(dāng)于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第336條第1項(xiàng)所規(guī)定的公務(wù)侵占罪。該條規(guī)定：“對(duì)于公務(wù)上或因公益所持有之物，犯前條第1項(xiàng)之罪者，構(gòu)成公務(wù)或公益侵占罪，處1年以上7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罰金。”

（二）“竊取”

關(guān)于“竊取”，代表性教科書中如是表述：“竊取，是指將自己管理、使用的公共財(cái)物以秘密竊取手段轉(zhuǎn)歸自己控制的行為（監(jiān)守自盜），如國(guó)有金融機(jī)構(gòu)出納員利用保管存款的條件竊取存款。盜竊罪中竊取是以平和方式取得財(cái)物，并不以秘密實(shí)施為限，貪污罪中的竊取一般限于秘密實(shí)施取得財(cái)物的行為，所以其比盜竊罪中竊取的含義狹窄，否則就可以認(rèn)定為侵吞?！雹庵芄鈾?quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第405頁(yè)。另參見蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第551～552頁(yè)；賈宇：《中國(guó)刑法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第462頁(yè)，等等?？墒牵鶕?jù)手段是秘密還是公開區(qū)分“竊取”與“侵吞”，意味著將自己保管、占有下的公共財(cái)物趁著夜深人靜時(shí)悄無(wú)聲息地拿回家的，是“竊取”，在光天化日之下大搖大擺地拿回家的，則屬于“侵吞”，這種行為無(wú)價(jià)值論的判斷方法殊不可取，此其一。其二，“竊取”犯罪屬于奪取罪?國(guó)外刑法理論將財(cái)產(chǎn)罪首先根據(jù)利用意思的有無(wú)，分為取得罪與毀棄罪，然后根據(jù)是否侵害、轉(zhuǎn)移占有，將取得型財(cái)產(chǎn)罪進(jìn)一步分為轉(zhuǎn)移占有的犯罪即奪取罪（如盜竊、詐騙、搶劫罪）與不轉(zhuǎn)移占有的犯罪即侵占罪。參見[日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2012年版，第105～106頁(yè)。范疇，既然已經(jīng)是“自己管理、使用的公共財(cái)物”，何必還要多此一舉地“以秘密竊取手段轉(zhuǎn)歸自己控制”呢？這種“秘密竊取論”，顯然未能把握侵吞與竊取之間的本質(zhì)區(qū)別。其三，“從占有是否轉(zhuǎn)移的角度區(qū)別侵吞與竊取的觀點(diǎn)更為合理，因此應(yīng)當(dāng)贊同認(rèn)為對(duì)于自己占有、管理的財(cái)物以所有之意進(jìn)行處分的，實(shí)際上屬于侵吞而非竊取的觀點(diǎn)，因?yàn)橥ǔＫQ的監(jiān)守自盜情形下的占有轉(zhuǎn)移行為所針對(duì)的對(duì)象也是行為人合法控制的公共財(cái)物”?謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第403頁(yè)。。

為區(qū)分“侵吞”與“竊取”，張明楷教授特別指出，“竊取，是指違反占有者的意思，利用職務(wù)上的便利，將他人占有的公共財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有……只有當(dāng)行為人與他人共同占有公共財(cái)物時(shí)，行為人利用職務(wù)上的便利竊取該財(cái)物的，才屬于貪污罪中的‘竊取’”?同注④。。筆者贊同將共同占有下的財(cái)物利用職務(wù)上的便利占為己有屬于“竊取”的上述主張，但同時(shí)認(rèn)為，由于立法者在狹義的“侵吞”之外將“竊取”、“騙取”規(guī)定為貪污罪的行為方式，旨在突出和加強(qiáng)對(duì)公共財(cái)物的特殊保護(hù)，因而，除共同占有的公共財(cái)物之外，將本人基于公務(wù)?“公務(wù)”，即公共事務(wù)。與“公務(wù)”相對(duì)應(yīng)的是“私人事務(wù)”，而非“勞務(wù)”。刑法理論通說(shuō)一貫主張區(qū)分公務(wù)與勞務(wù)，一方面認(rèn)為，售貨員、售票員所從事的系勞務(wù)，不屬于國(guó)家工作人員，另一方面又認(rèn)為，出納、會(huì)計(jì)從事的工作是公務(wù)，因而屬于國(guó)家工作人員。似乎有點(diǎn)蠻不講理！參見李文峰：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定實(shí)務(wù)與案例解析》，中國(guó)檢察出版社2011年版，第71～72頁(yè)；孫國(guó)祥：《賄賂犯罪的學(xué)說(shuō)與案解》，法律出版社2012年版，第281～282頁(yè)。而輔助或者監(jiān)視占有下的財(cái)物（例如流水線上的工人、安保人員占有財(cái)物的情形）利用職務(wù)上的便利占為己有的，也宜認(rèn)定為貪污罪中的“竊取”。?同注②，第245頁(yè)。是否屬于貪污罪中的“竊取”，直接關(guān)系到貪污罪與盜竊罪的界限，但司法實(shí)踐中關(guān)于“竊取”的認(rèn)定顯得十分隨意。

【判例3】 1998年7月23日，中國(guó)人民銀行陜西省銅川市分行業(yè)務(wù)部出納申玉生（在逃），指使高某共同盜竊申與另一出納員共同管理的保險(xiǎn)柜內(nèi)的現(xiàn)金，其將高某帶至業(yè)務(wù)部后將自己保管的鑰匙交給高某，指使高某撬開另一出納員的辦公桌抽屜取出鑰匙，打開保險(xiǎn)柜將30萬(wàn)元人民幣裝入旅行袋里，又在辦公室將申玉生等人的辦公桌抽屜撬開以偽裝現(xiàn)場(chǎng)，然后高某從后窗翻出辦公室逃離。法院認(rèn)為，申玉生雖為業(yè)務(wù)部出納，也掌管著另一把保險(xiǎn)柜鑰匙，但僅以其個(gè)人職務(wù)便利尚不足以與高某共同侵吞這筆巨額公款，因而不能以申玉生的身份和其行為確定本案的性質(zhì)，即不能認(rèn)定為貪污，而只能認(rèn)定為盜竊罪。?參見陜西省高級(jí)人民法院“高金有盜竊案”刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&ke yword=&RID=23653#，2014年3月19日訪問(wèn)。

筆者認(rèn)為，該案定性錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立貪污罪共犯。本案盜竊的對(duì)象系申玉生基于公務(wù)而與他人共同占有下的財(cái)物，其利用職務(wù)上的便利伙同他人將共同占有下的財(cái)物非法占為己有，屬于“竊取”，兩被告人應(yīng)成立貪污罪共犯。

【判例4】 被告人杜某原系吉林省通遼鐵路分局通遼房產(chǎn)建筑段保衛(wèi)科科長(zhǎng)，其伙同外人利用其當(dāng)班之機(jī)，多次盜竊其看管下的煤炭。對(duì)于該案，檢察院以貪污罪起訴，法院則認(rèn)為成立盜竊罪，理由是，“被告人杜某身為通遼鐵路房產(chǎn)建筑段保衛(wèi)科科長(zhǎng)，對(duì)本段儲(chǔ)煤場(chǎng)的取暖用煤負(fù)有安全保衛(wèi)職責(zé)，但不具有經(jīng)營(yíng)管理職權(quán)。杜某伙同他人肆意秘密竊取煤炭，其行為沒有利用職務(wù)上的便利，不符合貪污罪的法律特征，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人犯貪污罪的起訴意見缺少法律依據(jù)，予以改正”?參見吉林省通遼鐵路運(yùn)輸法院“杜義重、鄭曉民、單廣雙、韓守豐盜竊案”刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_ Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=49203#，2014年3月19日訪問(wèn)。。

筆者認(rèn)為，該案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立貪污罪共犯。首先，成立貪污罪并不需要行為人必須具有“經(jīng)營(yíng)管理職權(quán)”，而只要行為人基于公務(wù)占有或者控制著公共財(cái)物即可。其次，為有效保護(hù)公共財(cái)物，應(yīng)將基于公務(wù)而輔助或者監(jiān)視占有下的財(cái)物作為貪污罪的對(duì)象。該案被告人杜某作為保衛(wèi)科長(zhǎng)，即便認(rèn)為其并不單獨(dú)占有著這些煤炭，但至少是這些煤炭的輔助或者監(jiān)視占有者，其利用值班之機(jī)將這些煤炭非法占為己有，應(yīng)當(dāng)屬于“竊取”而成立貪污罪。

【判例5】 被告人鄭某曾在福建省興業(yè)銀行晉江市支行青陽(yáng)新市場(chǎng)儲(chǔ)蓄所任負(fù)責(zé)人，后調(diào)到興業(yè)銀行晉江支行磁灶分理處任復(fù)核員，但其住宿仍在原新市場(chǎng)儲(chǔ)蓄所宿舍。1998年6月2日上午7時(shí)許，被告人鄭某利用其在新市場(chǎng)儲(chǔ)蓄所住宿的便利，進(jìn)入該所營(yíng)業(yè)廳，并利用其掌握的柜員密碼及該所負(fù)責(zé)人放于桌面的授權(quán)卡操作電腦，采用自行列支利息的手段，將興業(yè)銀行的10萬(wàn)元資金轉(zhuǎn)入戶名為朱某的存折中。數(shù)日后，鄭某將該存折加入密碼，實(shí)現(xiàn)通存通兌。1998年6月28日，鄭某利用擔(dān)任興業(yè)銀行磁灶分理處復(fù)核員的職務(wù)之便，將存入朱某存折中的10萬(wàn)元全部領(lǐng)出。對(duì)于本案，檢察院以貪污罪起訴，一審法院則認(rèn)為，“被告人鄭某以非法占有為目的，采用秘密手段竊取數(shù)額特別巨大的公有財(cái)產(chǎn)，因其進(jìn)入新市場(chǎng)儲(chǔ)蓄所操作電腦并非利用職務(wù)之便，故不構(gòu)成貪污罪，而構(gòu)成盜竊罪”。而二審法院認(rèn)為，“上訴人鄭某身為國(guó)有企業(yè)的工作人員，利用職務(wù)之便，采用竊取、騙取手段，非法占有現(xiàn)金10萬(wàn)元的國(guó)有財(cái)物，其行為構(gòu)成貪污罪”?參見福建省泉州市中級(jí)人民法院（1999）泉刑終字第296號(hào)刑事判決書。。

筆者認(rèn)為，該案可以分為兩個(gè)階段，前一階段系利用工作之便，后一階段是否屬于利用職務(wù)之便，交待不明。如果認(rèn)為被告人鄭某將該存折加入密碼實(shí)現(xiàn)通存通兌，以及將存入朱某存折中的10萬(wàn)元全部領(lǐng)出的行為，利用了其本來(lái)的職責(zé)權(quán)限，即如果沒有其作為銀行職員的職責(zé)權(quán)限，就無(wú)法領(lǐng)出存折中的款項(xiàng)，則屬于利用職務(wù)之便侵吞或者竊取其占有、控制下的財(cái)物，成立貪污罪。否則，只能認(rèn)定成立普通的盜竊罪。

【判例6】 被告人周某曾在海口市司法局公證處工作，于1993年5月10日辦理為期兩年的停薪留職手續(xù)。1994年5月7日，其原來(lái)工作的公證處主任陳某交待手下人員將18萬(wàn)元港幣存入周某名義的存折中，并將存折交由何某保管。后來(lái)周某通過(guò)向銀行申請(qǐng)存折掛失手續(xù)，將上述款項(xiàng)全部取出占為己有。該案以貪污罪起訴，一審法院則認(rèn)為，“被告人周某背著公證處，采取掛失重新補(bǔ)辦存折的手段將公證處的公證費(fèi)分別取出，占為己有，其行為已構(gòu)成了盜竊罪?！焙？谑腥嗣駲z察院抗訴稱，“原審被告人周某具有貪污罪的主體資格；周為委托從事公務(wù)，管理公共財(cái)物，利用職務(wù)之便，采取騙取的方法將公證費(fèi)非法占為己有，符合貪污罪主、客觀要件。一審適用法律不當(dāng)，定罪錯(cuò)誤?！倍彿ㄔ赫J(rèn)為，“上訴人周某系國(guó)家工作人員，受單位領(lǐng)導(dǎo)的委托從事公務(wù)，利用職務(wù)上的便利將公款18萬(wàn)元港幣非法據(jù)為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪，應(yīng)依法處罰。經(jīng)查，上訴人周某將18萬(wàn)元港幣取出采取了騙取的手段而不是采取秘密竊取的方法，其行為的客觀方面不符合盜竊罪的特征”?參見海南省?？谑兄屑?jí)人民法院（2000）海中法刑初字第55號(hào)刑事判決書；海南省高級(jí)人民法院（2000）瓊刑終字第133號(hào)刑事判決書。。

筆者認(rèn)為，該案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊或者詐騙罪。由于被告人周某已經(jīng)不屬于被害單位的工作人員，沒有“職務(wù)之便”可以利用，其與被害單位之間頂多屬于民事上的財(cái)產(chǎn)委托保管關(guān)系，此其一。其二，雖然存折的名義人是周某，但存折本身并沒有交由周某保管，說(shuō)明被害單位并沒有將存折中的存款轉(zhuǎn)移給周某占有的意思。存折的名義人只是民事法上推定的存款的占有及所有權(quán)人，如果有充分的證據(jù)證明存折名義人并非存款的所有權(quán)人，則完全可能推翻存折名義人就是存款權(quán)人的推定。即只有存款的實(shí)際享有人才是存款的所有權(quán)人。?參見陳洪兵：《中國(guó)語(yǔ)境下存款占有及錯(cuò)誤匯款的刑法分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第5期。該案中，存折并沒有交給周某本人保管，說(shuō)明存折中的存款占有及所有權(quán)均歸屬于被害單位。正如被害人將自己的財(cái)物放入他人房間后而由被害人本人保管鑰匙，財(cái)物的占有及所有權(quán)仍歸屬于被害人本人。被告人周某通過(guò)辦理掛失手續(xù)換發(fā)新存折的方式支取存款，如果在銀行柜臺(tái)取款，則屬于三角詐騙（銀行是被騙人，公證處是被害人）；如果周某換存折后在自動(dòng)柜員機(jī)上取款或轉(zhuǎn)賬，則屬于盜竊公證處存款的行為。故而，本案應(yīng)以盜竊罪或者詐騙罪定罪處罰。?如果認(rèn)為周某在銀行柜臺(tái)辦理掛失補(bǔ)辦存折的行為，是以欺騙手段使銀行作出將他人的存款處分給行為人的決定，隨后的取款屬于事后處分自己存款的行為，則全案應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

（三）“騙取”

關(guān)于“騙取”，經(jīng)典表述是：“所謂‘騙取’，是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，非法占有單位的財(cái)物。如財(cái)會(huì)人員偽造單據(jù)、涂改賬目，騙領(lǐng)公款；采購(gòu)人員虛報(bào)貨物運(yùn)費(fèi)，謊報(bào)差旅費(fèi)騙取公款等。此外，根據(jù)《刑法》第183條的規(guī)定，國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有，數(shù)額較大的，也應(yīng)當(dāng)以本罪論處?！?王作富主編：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第503頁(yè)。另參見陳忠林主編：《刑法（分論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第333頁(yè)；朱建華主編：《刑法分論》，法律出版社2011年版，第395頁(yè)。有學(xué)者對(duì)此通說(shuō)提出質(zhì)疑：“傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家工作人員謊報(bào)差旅費(fèi)用或者多報(bào)出差費(fèi)用騙取公款的，成立貪污罪。但本書認(rèn)為，這種行為并沒有利用職務(wù)上的便利，以詐騙罪論處更為合適?！?同注④，第1047頁(yè)。

筆者認(rèn)為，理解貪污罪中的“騙取”應(yīng)該把握兩點(diǎn)：一是騙取型貪污屬于侵害他人占有的奪取罪范疇；二是必須是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施。故而，貪污罪中所謂“騙取”，應(yīng)是指行為人基于國(guó)家工作人員的身份或者地位，對(duì)本單位主管、控制、支配公共財(cái)物的人員實(shí)施欺騙行為，使其作出將公共財(cái)物處分給行為人的決定，行為人進(jìn)而取得財(cái)物。也就是說(shuō)，“相對(duì)于侵吞而言，騙取者事先并不占有、控制、支配著公共財(cái)物；相對(duì)于竊取行為，行為人沒有采取違背財(cái)物占有者意志的方式取得，而是以欺騙具有主管、控制、支配公共財(cái)物權(quán)限的領(lǐng)導(dǎo)的方式，使其基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作出將公共財(cái)物處分給行為人的決定，行為人進(jìn)而取得此物”?同注②，第246頁(yè)。。

【判例7】 被告人王某、金某系中國(guó)貨運(yùn)航空有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中貨航公司”）臨時(shí)工，作為裝卸工負(fù)責(zé)鮮貨監(jiān)裝和過(guò)磅。被告人孫某系與中貨航公司發(fā)生業(yè)務(wù)往來(lái)的客戶，其利用被告人王某、金某的職務(wù)便利，讓兩人在國(guó)際鮮活貨物組裝單上進(jìn)行涂改，多次將其所運(yùn)貨物過(guò)磅后的分量填低，并用少寫重量的運(yùn)單與中貨航公司結(jié)算運(yùn)費(fèi)，共計(jì)逃重44951公斤，少支付運(yùn)費(fèi)人民幣791514元。被告人孫某分別支付被告人王某、金某人民幣2萬(wàn)元。法院認(rèn)為，“三名被告人的行為騙取了中貨航公司應(yīng)得的運(yùn)費(fèi)，直接造成了該公司的實(shí)際損失，其行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是侵占了中貨航公司的財(cái)產(chǎn)。被告人王某、金某利用職務(wù)便利使被告人孫某少付運(yùn)費(fèi)，從而騙取了本公司財(cái)產(chǎn)，其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪”?參見上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2002）長(zhǎng)刑初字第42號(hào)刑事判決書。。

筆者認(rèn)為，法院認(rèn)定為“騙取”是正確的。被告人王某、金某作為裝卸工，雖然只負(fù)責(zé)監(jiān)裝和過(guò)磅，而不直接主管、控制、支配本單位財(cái)物，但其身份和地位決定了其能夠欺騙本單位主管、控制、支配財(cái)物的人員，作出財(cái)產(chǎn)處分決定。事實(shí)上，兩人勾結(jié)孫某共同欺騙本單位主管人員，致使本單位向?qū)O某少索要運(yùn)費(fèi)791514元，相當(dāng)于騙取了本單位相應(yīng)數(shù)額的財(cái)物。

【判例8】 被告人曹某系重啤集團(tuán)攀枝花啤酒有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“攀啤公司”）供應(yīng)科科長(zhǎng)，負(fù)責(zé)審簽交回公司啤酒空瓶開具的回收單。被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客戶。1997年4月以來(lái)，被告人何某向被告人曹某行賄后在回收單上涂改增大數(shù)量，騙取回收款749258.76元。法院認(rèn)為，被告人何某的行為構(gòu)成詐騙罪、行賄罪，曹某的行為構(gòu)成受賄罪。?參見四川省攀枝花市中級(jí)人民法院（2000）攀刑初字第59號(hào)刑事判決書。

筆者認(rèn)為，該案定性錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩被告人成立貪污罪共犯。被告人曹某作為供應(yīng)科長(zhǎng)負(fù)責(zé)審簽的身份，使其能夠欺騙單位主管人員作出財(cái)產(chǎn)處分的決定。事實(shí)上，其也正是利用自己的職權(quán)，伙同何某騙取了本單位財(cái)產(chǎn)749258.76元，致使本單位實(shí)際遭受了相應(yīng)數(shù)額的財(cái)產(chǎn)損失，其行為應(yīng)屬于貪污罪中的“騙取”，完全符合貪污罪構(gòu)成要件。即便認(rèn)為被告人曹某的行為還構(gòu)成受賄罪，但由于受賄數(shù)額只有18000元，對(duì)其以受賄罪定罪顯然難以做到罪刑相適應(yīng)，也不足以彌補(bǔ)被害單位所實(shí)際遭受的財(cái)產(chǎn)損失。至于被告人何某的行為，即便認(rèn)為其符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，也不可否認(rèn)同時(shí)還應(yīng)成立貪污罪的共犯。鑒于其在本案中實(shí)際起主要作用，即便司法實(shí)踐中存在同樣的犯罪數(shù)額，若以貪污罪定罪處罰往往比按詐騙罪還要輕的實(shí)際情況，本案中對(duì)其以貪污罪主犯論處，也能判處并不低于詐騙罪的刑罰，故能做到罪刑相適應(yīng)?？傊瑢?duì)于本案兩被告人的行為，以貪污罪的共犯論處為宜。

二、職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”

《刑法》第271條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。”職務(wù)侵占罪條文僅僅表述為“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”，而并未如貪污罪條文，在狹義的侵吞之外，還明文規(guī)定了“竊取”、“騙取”等行為方式?？墒?，刑法理論界眾口一詞、堅(jiān)定不移地認(rèn)為，雖然職務(wù)侵占罪條文中并沒有規(guī)定“竊取”與“騙取”，但職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別僅在于主體是否具有國(guó)家工作人員身份，而客觀行為方式完全一樣，即除狹義的侵吞之外，還包括竊取、騙取以及其他手段。?參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第517頁(yè)；孫國(guó)祥主編：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2012年版，第532頁(yè)；同注④，第908頁(yè)，等等。例如，通說(shuō)教科書指出，“在這里（指職務(wù)侵占罪——引者注），所謂利用職務(wù)上的便利，是指因履行職務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理等持有單位財(cái)物的便利條件。實(shí)踐中，侵占的手段有多種，包括利用職務(wù)之便竊取財(cái)物（監(jiān)守自盜）；以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取財(cái)物；因執(zhí)行職務(wù)而經(jīng)手財(cái)物，應(yīng)上交的不上交，加以侵吞，以及其他手段，如冒名借出單位資金存入銀行取息歸己，等等”?王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（中），中國(guó)方正出版社2013年版，第1002頁(yè)。。

肖中華教授指出，貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為手段上沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，亦即職務(wù)侵占罪中的“非法占有”即“侵占”應(yīng)作廣義的理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。理由在于：第一，從維持侵占犯罪的定型性上看，對(duì)于職務(wù)侵占來(lái)說(shuō)，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，因而都屬于侵占行為的范疇，而與將自己原本并不持有的他人財(cái)物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。第二，從貪污罪與職務(wù)侵占罪的立法演變過(guò)程看，在刑法中，立法者已將相當(dāng)一部分原為貪污罪的行為劃歸職務(wù)侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對(duì)這些行為的方式未加任何限制，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。第三，從對(duì)《刑法》第382條和第271條第2款?《刑法》第271條第2款規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰?！钡确l進(jìn)行體系解釋角度看，如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為手段僅限于“侵吞”，而不像貪污罪那樣包括竊取、騙取等手段，則意味著國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利竊取、騙取或者以發(fā)獎(jiǎng)金為名等手段非法占有本單位財(cái)物的行為不能定為貪污罪，要以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰，而只有利用職務(wù)上的便利侵吞本單位財(cái)物的行為才能認(rèn)定為貪污罪。這樣的理解，必然造成具有同樣職權(quán)的人，同樣利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的行為，僅僅因?yàn)檎加械木唧w手段有差別而構(gòu)成性質(zhì)完全不同的犯罪，而這樣的結(jié)論顯然是不公平的。第四，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑輕重上看，本來(lái)職務(wù)侵占罪的法定刑應(yīng)與盜竊、詐騙罪持平，現(xiàn)行刑法卻規(guī)定職務(wù)侵占罪的法定刑輕于盜竊、詐騙罪，這正是刑法對(duì)職務(wù)侵占罪的法定刑規(guī)定得不合理之處。如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務(wù)便利盜竊、詐騙本單位財(cái)物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結(jié)果勢(shì)必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得模糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢(shì)必嚴(yán)重影響司法實(shí)踐中對(duì)這些犯罪的科學(xué)定性和量刑。?參見肖中華：《也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”》，載《法學(xué)》2006年第7期。另參見郭澤強(qiáng)：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題的思考——以對(duì)“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第6期。

筆者以為，上述理由值得商榷。

第一，將“竊取”與“騙取”從職務(wù)侵占罪客觀行為方式中“踢出去”，恰恰維持了侵占犯罪的定型性。因?yàn)閲?guó)內(nèi)外理論與實(shí)務(wù)無(wú)可爭(zhēng)議地認(rèn)為，作為不轉(zhuǎn)移占有的典型的侵占犯罪，與盜竊、詐騙等奪取罪（即轉(zhuǎn)移占有的犯罪）的本質(zhì)區(qū)別正在于，對(duì)象是否屬于行為人已經(jīng)占有下的財(cái)物。即將自己已經(jīng)占有（不是基于非法方式取得占有）下的財(cái)物非法占為己有的，是侵占犯罪，而通過(guò)盜竊、詐騙等方式奪取他人占有的，成立盜竊、詐騙等奪取罪。?參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第137、143頁(yè)；林山田：《刑法各罪論》（上冊(cè)）（修訂五版），北京大學(xué)出版社2012年版，第292頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第901頁(yè)。再說(shuō)，既然認(rèn)為所謂竊取、騙取的對(duì)象是“原為自己持有的本單位財(cái)物”，何必還要多此一舉地竊取、騙取呢？

第二，“在語(yǔ)義解釋與沿革解釋之間存在矛盾的情況下，不應(yīng)當(dāng)一概以沿革解釋優(yōu)先……我國(guó)司法實(shí)踐中存在的重大問(wèn)題之一，恰恰在于過(guò)于重視沿革解釋（過(guò)于重視某個(gè)概念在舊刑法時(shí)代的含義），忽視了刑法的修改”?張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第155頁(yè)。。如果根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定得出的解釋結(jié)論是合理的，就沒有理由以所謂沿革解釋為由予以否定。所以，上述的第二點(diǎn)理由并沒有說(shuō)服力。

第三，《刑法》第271條第2款系注意規(guī)定，即，只有行為原本完全符合貪污罪構(gòu)成要件，才能以貪污罪定罪處罰。所謂委派到非國(guó)有公司從事公務(wù)，是指委派到具有國(guó)有資產(chǎn)成分的公司管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)。這類人員侵吞其管理、經(jīng)營(yíng)下的國(guó)有資產(chǎn)，原本就符合貪污罪構(gòu)成要件。至于這類人員將自己事先并不占有下的非公共財(cái)物非法占為己有，在違法性與有責(zé)性上與盜竊、詐騙罪相當(dāng)，對(duì)之以盜竊、詐騙罪論處，恰好能與普通的盜竊、詐騙罪的處罰相協(xié)調(diào)，并不會(huì)出現(xiàn)不公平的處罰結(jié)果。

第四，“解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論”?張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，序說(shuō)部分第3頁(yè)。。上述學(xué)者一方面將職務(wù)侵占罪的客觀行為方式解釋為與貪污罪一樣包括“竊取”及“騙取”，另一方面因發(fā)現(xiàn)利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財(cái)物行為的違法性與有責(zé)性似乎并不輕于普通的盜竊、詐騙罪（法定最高刑為無(wú)期徒刑），而按照職務(wù)侵占罪定罪反而只能最高判處15年有期徒刑，似乎罪刑不相適應(yīng)，于是反過(guò)來(lái)批評(píng)刑法將職務(wù)侵占罪的法定刑（法定最高刑只有15年有期徒刑）規(guī)定低于盜竊、詐騙罪而不合理。

可是，我國(guó)的職務(wù)侵占罪實(shí)質(zhì)上是一種業(yè)務(wù)侵占罪，系將基于業(yè)務(wù)占有下的財(cái)物非法占為己有。將本人已經(jīng)占有下的財(cái)物占為己有，因具有強(qiáng)烈的誘惑性，有責(zé)性相對(duì)較低。?參見［日］前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第371頁(yè)。事實(shí)上，國(guó)外也有業(yè)務(wù)侵占罪法定刑低于盜竊、詐騙罪的立法例。例如，《德國(guó)刑法》第243條規(guī)定盜竊罪之嚴(yán)重情形的法定最高刑為10年自由刑，第263條規(guī)定詐騙罪之嚴(yán)重情形的法定最高刑為10年自由刑，而其刑法規(guī)定，包括業(yè)務(wù)侵占在內(nèi)的第246條侵占委托物罪的法定最高刑只有5年自由刑。因此，我國(guó)刑法關(guān)于職務(wù)侵占罪法定最高刑的規(guī)定并沒有不合理之處。我國(guó)貪污罪的法定最高刑（為死刑）高于盜竊、詐騙罪，所以將國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財(cái)物的行為以貪污罪論處，能夠做到罪刑相適應(yīng)。而若將公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取非公共財(cái)物的行為，論以職務(wù)侵占罪，則明顯罪刑不相適應(yīng)。相反，若論以盜竊、詐騙罪，就完全能夠做到罪刑相適應(yīng)。所以，所謂職務(wù)侵占罪法定刑設(shè)置的“不合理”，其實(shí)是通說(shuō)將職務(wù)侵占罪的客觀行為方式首先“預(yù)設(shè)”為包括竊取、騙取，而憑空“制造”出來(lái)的。

總之，立法者之所以在貪污罪的行為方式中規(guī)定，除狹義的侵吞之外還包括“竊取”及“騙取”，旨在突出和加強(qiáng)對(duì)公共財(cái)物的特殊保護(hù)。如果將職務(wù)侵占罪的客觀行為方式也刻舟求劍、生搬硬套地解釋為包括了竊取與騙取，反而不利于對(duì)非公共財(cái)物的保護(hù)，而且有違罪刑相適應(yīng)原則。令人遺憾的是，司法實(shí)踐中基本上按照通說(shuō)的立場(chǎng)進(jìn)行裁決，而且無(wú)視“利用職務(wù)上的便利”這一要素。

【判例9】 福建安溪新聯(lián)安房地產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“新聯(lián)安公司”）于2007年6月1日起委托廈門市立丹行置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“立丹行公司”）代理銷售二期房產(chǎn)。被告人林某于2007年7月份起受聘于立丹行公司，職務(wù)為營(yíng)銷中心置業(yè)顧問(wèn)，負(fù)責(zé)介紹房產(chǎn)、業(yè)務(wù)談判、簽訂合同、協(xié)助客戶辦理銀行按揭手續(xù)等。在原購(gòu)房戶王某欲辦理購(gòu)房款退款手續(xù)時(shí)，以公司要將款退到王的賬戶為名，騙走王某的信用卡，并利用其掌握的客戶信息，猜測(cè)、嘗試取得該信用卡密碼后，將新聯(lián)安公司退到王的信用卡里的136123元占為己有。對(duì)此犯罪事實(shí)，控方以信用卡詐騙罪起訴，一審法院亦認(rèn)定成立信用卡詐騙罪。而二審法院認(rèn)為，“被告人林某在工作中向客戶索取并持有客戶的銀行卡，又利用自己所接觸到的客戶資料，用猜測(cè)、嘗試的方法取得客戶的銀行卡密碼，進(jìn)而保管和控制了新聯(lián)安公司退給客戶的購(gòu)房退款136123元的行為，均與其從事營(yíng)銷置業(yè)顧問(wèn)的職務(wù)息息相關(guān)……其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪”?參見福建省安溪縣人民法院（2008）安刑初字第756號(hào)刑事判決書；福建省泉州市中級(jí)人民法院（2009）泉刑終字第34號(hào)刑事判決書。。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人是在自動(dòng)柜員機(jī)上取款、轉(zhuǎn)賬，還是在銀行營(yíng)業(yè)窗口取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬或者特約商戶刷卡消費(fèi)，而認(rèn)定為盜竊罪或者信用卡詐騙罪。職務(wù)侵占罪的對(duì)象必須是行為人本人基于業(yè)務(wù)已經(jīng)占有、控制、支配下的財(cái)物。本案中，被害人王某因受騙而將信用卡交給被告人林某保管，并未告知銀行卡密碼及委托代為取款，充分說(shuō)明被害人王某并沒有將卡中存款委托給被告人林某占有的意思?！膀_取信用卡并使用的，是評(píng)價(jià)為詐騙罪或者盜竊罪，取決于行為人騙取信用卡時(shí)被害人的財(cái)產(chǎn)處分意思的內(nèi)容?！?陳洪兵：《濫用銀行卡的刑事責(zé)任》，載《法治研究》2013年第5期。該案中，被告人王某并沒有將卡中存款處分給行為人的意思，故應(yīng)根據(jù)被告人是面對(duì)機(jī)器還是自然人使用，而分別評(píng)價(jià)為盜竊罪、信用卡詐騙罪。

【判例10】 2004年8月1日21時(shí)許，被告人李某在滄州市日月泉純凈水廠值班時(shí)發(fā)現(xiàn)裝有單位公章的抽屜鑰匙沒有拔下來(lái)，遂偷配了一把鑰匙。2004年8月16日，李從值班室偷出該廠的工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本的復(fù)印件，到復(fù)印部偷印了20000張?jiān)搹S的《水票》，然后利用晚上值班之機(jī)，在其偷印的《水票》上加蓋了單位公章，后又將《水票》拿到復(fù)印部進(jìn)行加膜處理。2004年9月1日至2005年5月8日，被告人李某利用為客戶送水之機(jī)，以每張4元、5元或6元(該廠水票的實(shí)際價(jià)格為6元)的價(jià)格將自己偷印的《水票》賣給客戶7000張，獲利28000元。對(duì)于本案，檢察院以職務(wù)侵占罪起訴。法院認(rèn)為，“被告人李某身為水廠的值班員、送水員，利用職務(wù)上的便利，采取偷印水票出售方法，非法占有本應(yīng)由單位所有的水票款，且數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪”?參見河北省滄州市運(yùn)河區(qū)人民法院（2005）運(yùn)刑初字第228號(hào)刑事判決書。。

筆者認(rèn)為，被告人偷配鑰匙并偷出該廠的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本的復(fù)印件，利用的并非職務(wù)之便，而是工作之便。其既沒有占有本單位的水票，也沒有占有出售本單位水票所得的錢款。至于所偷印的水票，雖然圖章是真實(shí)的，但不能據(jù)此認(rèn)為該水票就是本單位的財(cái)物，也不能認(rèn)為非法占有出售水票所得的錢款，屬于利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物非法占為己有的職務(wù)侵占行為。應(yīng)該說(shuō)，其是利用送水之機(jī)（并非利用職務(wù)之便）向客戶兜售自己偽造的水票，騙取客戶的錢款?？蛻舨攀潜景傅谋缓θ耍蕬?yīng)成立詐騙罪。即便客戶依據(jù)民事上的表見代理，能夠向被告人所在單位追償購(gòu)買偽造的水票所遭受的財(cái)產(chǎn)損失，也不能據(jù)此認(rèn)為被告人的行為就是職務(wù)侵占。故而，本案以詐騙罪論處可能更為合適。

【判例11】被告人吳某在徐州農(nóng)業(yè)銀行鼓樓辦事處朱莊營(yíng)業(yè)所任儲(chǔ)蓄員期間，掌握了儲(chǔ)戶權(quán)某在朱莊營(yíng)業(yè)所的存折密碼。1999年5月29日，被告人吳某在工作的柜臺(tái)竊得一個(gè)舊存折，并填上權(quán)某的姓名和賬號(hào)，又通過(guò)微機(jī)查出權(quán)某的存款余額并填寫在存折上。爾后，被告人吳某持該存折先后在徐州農(nóng)業(yè)銀行奎北儲(chǔ)蓄所等處冒領(lǐng)權(quán)某存款19萬(wàn)余元。對(duì)于本案，檢察院以金融憑證詐騙罪起訴。法院認(rèn)為，“從侵犯的客體來(lái)看，被告人吳某所侵犯的不是他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國(guó)家金融票據(jù)管理制度，因?yàn)閮?chǔ)戶一旦將錢存入銀行，銀行就負(fù)有保管責(zé)任，如果該款項(xiàng)被人冒領(lǐng)后，銀行就必須全額賠償，而事實(shí)上，被告人吳某所在的儲(chǔ)蓄所已將被吳某冒領(lǐng)的存款全部賠償，因此其侵犯的是本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和單位的管理制度。在客觀方面，被告人吳某從秘密竊取本單位的存折，到掌握權(quán)某的賬號(hào)、密碼以及通過(guò)微機(jī)查得存款的余額，然后填寫存折的內(nèi)容，這一系列的行為均利用的是其作為儲(chǔ)蓄員的便利條件。因此，被告人的行為符合職務(wù)侵占的全部構(gòu)成要件”?參見江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院（1999）泉刑初字第278號(hào)刑事判決書。。

筆者認(rèn)為，本案被告人的行為系使用偽造的金融憑證騙取財(cái)物，應(yīng)成立金融憑證詐騙罪（對(duì)自然人使用）。一是被告人掌握被害人權(quán)某的存折密碼，在工作的場(chǎng)所竊得一個(gè)舊存折，以及通過(guò)微機(jī)查出被害人權(quán)某存折的存款余額，這一系列的行為，都不能評(píng)價(jià)為利用職務(wù)上的便利，將其基于業(yè)務(wù)、職務(wù)占有、支配、控制下的財(cái)物非法占為己有。二是致使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失的，是被告人持偽造的存折在各個(gè)儲(chǔ)蓄所冒領(lǐng)存款的行為，應(yīng)屬于金融憑證詐騙。三是被告人獲得的錢款并非基于職務(wù)、業(yè)務(wù)而事先占有、控制、支配下的財(cái)物，而是通過(guò)冒領(lǐng)的手段，讓其他儲(chǔ)蓄所的職員基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分給被告人的。四是即便銀行已經(jīng)基于民事責(zé)任完全賠付被害人權(quán)某所遭受的存款損失，也不能據(jù)此得出被告人所騙取的存款就是本單位財(cái)產(chǎn)的結(jié)論?？傊景副桓嫒瞬⒎抢寐殑?wù)上的便利，將自己基于職務(wù)、業(yè)務(wù)占有、控制、支配下的財(cái)物非法占為己有，故不宜評(píng)價(jià)為職務(wù)侵占罪，而應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處。

三、賄賂罪中“利用職務(wù)上的便利”

對(duì)于受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”，通說(shuō)教科書及實(shí)務(wù)認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利，既包括利用職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員，通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益”?阮齊林：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第696頁(yè)。另參見2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》。。但通說(shuō)并沒有說(shuō)明是利用職務(wù)上的便利索取、收受財(cái)物，還是利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益。

“利用職務(wù)上的便利索取賄賂時(shí)，只是要求基于職務(wù)而索取賄賂，并不意味著利用職務(wù)上的便利本身是一個(gè)實(shí)行行為……如果說(shuō)利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上的便利接收財(cái)物，則難以理解，也不利于受賄罪的認(rèn)定?！蓖瑫r(shí)，“如果說(shuō)利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，也難以令人贊同”?張明楷：《單一行為與復(fù)數(shù)行為的區(qū)分》，載《人民檢察》2011年第1期。。索取和收受他人財(cái)物的行為，不僅官員家屬能夠?qū)嵤?，即使官員豢養(yǎng)的家犬和鸚鵡，只要稍加訓(xùn)練，都能出色地完成索取和收受他人財(cái)物的行為，根本無(wú)需勞駕官員親自實(shí)施。此外，通說(shuō)及司法解釋認(rèn)為，為他人謀取利益只要是一種許諾即可，而許諾本身不需要利用職務(wù)上的便利。故而，所謂利用職務(wù)上的便利，不過(guò)是強(qiáng)調(diào)所索取和收受的財(cái)物，與國(guó)家工作人員的職務(wù)之間存在對(duì)價(jià)關(guān)系的要素，旨在說(shuō)明財(cái)物具有賄賂性質(zhì)，而不意味著利用職務(wù)上的便利本身是一種實(shí)行行為。

難點(diǎn)在于轉(zhuǎn)職、離職以及感情投資三種情形中，如何說(shuō)明“利用職務(wù)上的便利”？在轉(zhuǎn)職的情形，公務(wù)員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益時(shí)，既沒有索取、收受財(cái)物，也沒有關(guān)于事后收受賄賂的約定，在轉(zhuǎn)職到其他工作崗位后，行賄人出于感激而向公務(wù)員提供賄賂。例如，在湖北省人民政府原副省長(zhǎng)孟慶平受賄案中，孟慶平從海南省副省長(zhǎng)調(diào)任湖北省副省長(zhǎng)后，胡某、張某（受其夫李某所托）專程從海南趕到武漢看望孟慶平，分別送給其2萬(wàn)元。被告人及其辯護(hù)人辯稱，收受兩人各2萬(wàn)元的行為屬于禮尚往來(lái)。法院認(rèn)為，“被告人孟慶平身為副省長(zhǎng)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，曾分別為胡某、李某謀利的事實(shí)是客觀存在的，胡某與李的妻子張某在看望孟慶平時(shí)，以買‘生活用品’和‘補(bǔ)貼’為由，分別送2萬(wàn)元人民幣給孟慶平，應(yīng)屬‘權(quán)錢交易’性質(zhì)，而不是禮尚往來(lái)”?參見湖北省武漢市中級(jí)人民法院（1998）武刑初字第264號(hào)刑事判決書。。筆者認(rèn)為，由于利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益時(shí)沒有關(guān)于事后收受賄賂的約定，很難說(shuō)其先前的職務(wù)與其現(xiàn)在所收受的財(cái)物之間具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性。只能說(shuō)轉(zhuǎn)職后因?yàn)樾袨槿诉€是國(guó)家工作人員，其就先前的職務(wù)行為收受不正當(dāng)報(bào)酬，就會(huì)使人有理由相信，其在將來(lái)實(shí)施職務(wù)行為時(shí)不免懷有事后獲得不正當(dāng)報(bào)酬的期待，而侵害社會(huì)公眾對(duì)其職務(wù)行為公正性的信賴，因而侵害了受賄罪的法益，值得以受賄罪予以處罰。

在離職的情形，雖然我國(guó)司法解釋規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處”。但是，是否存在這種約定往往難以查明，而且即便有這種約定，行為人收受財(cái)物時(shí)已不再具備受賄罪的主體身份，也不宜以受賄罪論處。正因?yàn)榇?，?guó)外刑法中才明文規(guī)定事后受賄罪。例如，《日本刑法》第197條之三第三項(xiàng)規(guī)定：“曾任公務(wù)員的人，就其在職時(shí)接受請(qǐng)托在職務(wù)上曾實(shí)施不正當(dāng)行為，或者不實(shí)施適當(dāng)行為，收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役?！庇纱?，事后受賄罪的成立條件是，在職時(shí)存在為他人謀取不正當(dāng)利益的請(qǐng)托，但無(wú)需存在事后收受賄賂的約定。正因?yàn)榇?，日本刑法理論認(rèn)為，公務(wù)員在職期間要求、約定賄賂的，成立普通受賄罪，退職之后再收受賄賂的，則為該罪所吸收。?參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》（第3版），成文堂2012年版，第487頁(yè)。之所以不要求事前約定賄賂，是因?yàn)槿毡拘谭ㄒ?guī)定受賄罪的實(shí)行行為為要求、約定、收受賄賂三種行為之一，若在職時(shí)存在事后收受賄賂的約定，可直接構(gòu)成受賄罪，而無(wú)需設(shè)立事后受賄罪。質(zhì)言之，對(duì)于事前僅存在為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的請(qǐng)托而未約定事后收受賄賂的，如果刑法缺乏事后受賄罪的明文規(guī)定，則只能宣告無(wú)罪。

筆者以為，認(rèn)為離職后收受財(cái)物的情形依然成立受賄罪，這在解釋論上還是存在相當(dāng)?shù)恼系K。因?yàn)槭孪炔淮嬖谑潞笫帐茇?cái)物的約定，而在收受財(cái)物的時(shí)點(diǎn)，行為人又已經(jīng)不再是國(guó)家工作人員。一方面，因?qū)嵤┞殑?wù)行為時(shí)不存在收受財(cái)物的約定，其職務(wù)行為沒有被置于賄賂的影響之下，另一方面，行為人收受財(cái)物時(shí)已經(jīng)不再是國(guó)家工作人員，因而不存在將來(lái)實(shí)施職務(wù)行為時(shí)抱有收受不正當(dāng)報(bào)酬的期待的問(wèn)題，即不存在將職務(wù)行為置于賄賂影響之下而損害職務(wù)行為公正性的危險(xiǎn)。故此，這種情形由于缺乏職務(wù)關(guān)聯(lián)性，在目前的刑法框架下，不能認(rèn)定為受賄罪。

所謂感情投資，是指實(shí)踐中行賄人為了取得官員的信任，與官員之間建立長(zhǎng)期的友好關(guān)系，往往會(huì)在開口辦事前，借逢年過(guò)節(jié)、官員家中辦理婚喪嫁娶紅白喜事之機(jī)，小額多次給予官員財(cái)物，案發(fā)前可能還沒有實(shí)際開口請(qǐng)托官員辦事，或者官員是否實(shí)際為其謀取利益未能得到有效的證明。這時(shí)能否追究感情投資型賄賂行為的刑事責(zé)任，就特別成為問(wèn)題?！度毡拘谭ā返?97條規(guī)定有單純受賄罪，不要求為請(qǐng)托人謀取利益，故規(guī)制這種感情投資型賄賂行為沒有法律上的障礙。而在我國(guó)，刑法對(duì)于收受賄賂型受賄存在為他人謀取利益的規(guī)定。盡管理論與司法解釋極力虛化這一要件，認(rèn)為只需許諾為他人謀取利益，即成立受賄罪，而且在明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受財(cái)物時(shí)，視為承諾為他人謀取利益?？墒牵@種感情投資型的賄賂形式，往往連“以后請(qǐng)多關(guān)照”之類的只言片語(yǔ)都沒有（因?yàn)椤耙磺斜M在不言中”），故而難以立即肯定成立受賄罪。

有學(xué)者指出，“實(shí)務(wù)中，即使‘饋贈(zèng)’者當(dāng)時(shí)沒有提出謀利益的請(qǐng)托，但如果能夠推定是為了收買國(guó)家工作人員職務(wù)行為的，即所謂‘感情投資’，仍然應(yīng)認(rèn)定為受賄行為?！蓖瑫r(shí)，從完善立法的角度，將國(guó)家工作人員獲得與職權(quán)有關(guān)的“灰色收入”行為徹底地加以犯罪化是非常必要的。?參見孫國(guó)祥：《國(guó)家工作人員“灰色收入”刑法規(guī)制的誤區(qū)與完善》，載《江海學(xué)刊》2011年第4期。筆者認(rèn)為，從解釋論而言，對(duì)于收受所謂感情投資的國(guó)家工作人員，社會(huì)大眾有理由相信，該國(guó)家工作人員將來(lái)實(shí)施職務(wù)行為有被置于賄賂的影響之下、從而損害職務(wù)行為公正性的危險(xiǎn)，有違社會(huì)大眾對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為公正性的信賴。因而，收受所謂感情投資的財(cái)物的行為，仍不乏職務(wù)關(guān)聯(lián)性，能夠而且應(yīng)該作為受賄罪進(jìn)行處罰。

四、挪用資金、公款罪中“利用職務(wù)上的便利”

關(guān)于挪用資金、公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”，理論與實(shí)務(wù)認(rèn)為，“所謂利用職務(wù)之便，是指利用職務(wù)權(quán)力與地位所形成的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公款的便利。國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級(jí)單位將公款供個(gè)人使用的，屬于利用職務(wù)之便，屬于挪用公款行為”?曲新久：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第574頁(yè)。另參見2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》。。筆者認(rèn)為，挪用犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”與侵吞型貪污罪中利用職務(wù)上的便利相似，即，行為人基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)已經(jīng)控制、支配或者占有著單位的資金；對(duì)于自己并不控制、支配、占有著的資金采取盜竊、欺騙的手段挪為自己使用的，屬于盜用、騙用行為，根據(jù)行為人的挪用行為對(duì)于被害單位資金的利用可能性的妨礙程度，認(rèn)定為盜竊、詐騙罪或者不可罰的盜用、騙用行為。

【判例12】 被告人殷某在擔(dān)任中國(guó)銀行惠州分行信息科技部主機(jī)系統(tǒng)管理員期間，利用系統(tǒng)管理員職務(wù)對(duì)該行IBM小型機(jī)AS400主機(jī)系統(tǒng)擁有生產(chǎn)維護(hù)最高權(quán)限之便，擅自更改主機(jī)應(yīng)用程序和有關(guān)數(shù)據(jù)文件。通過(guò)這一手段，被告人殷某從2000年10月至2001年6月，將其在中國(guó)銀行惠州分行開設(shè)的“呂烏妹”、“黃偉英”、“賴玉蓮”三個(gè)活期儲(chǔ)蓄賬戶內(nèi)，先后24次虛增存款共計(jì)人民幣1100萬(wàn)元，以此達(dá)到挪用中國(guó)銀行惠州分行的資金的目的。隨后，被告人殷某通過(guò)中國(guó)銀行“證銀通”系統(tǒng)將挪用的1100萬(wàn)元用電話委托方式，轉(zhuǎn)至惠州證券有限責(zé)任公司殷某（本人）名下或其控制下的“呂烏妹”、“黃偉英”、“賴玉蓮”、“殷喜明”共五個(gè)股票保證金賬戶內(nèi)，用于個(gè)人買賣股票。至案發(fā)后的2001年9月6日，所購(gòu)股票賬面虧損239萬(wàn)人民幣。法院認(rèn)為，被告人殷某利用在國(guó)有銀行從事計(jì)算機(jī)系統(tǒng)管理的職務(wù)之便，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額特別巨大，造成巨大損失不能退還，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。?參見廣東省惠州市中級(jí)人民法院刑事判決書（2001）惠中法刑初字第162號(hào)刑事判決書。

筆者認(rèn)為，法院定性錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。被告人殷某對(duì)所“挪用”的資金，事先并不具有管理、控制、支配或者占有的權(quán)限。換言之，其非法控制使用上述資金，并非“利用職務(wù)上的便利”，而是利用自己作為銀行信息科技部主機(jī)系統(tǒng)管理員的身份，容易接近作案目標(biāo)，即通說(shuō)所稱的“利用因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、憑工作人員身份便于進(jìn)出某些單位，較易接近作案目標(biāo)或?qū)ο蟮扰c職權(quán)無(wú)關(guān)的方便條件”?高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第621頁(yè)。，因而屬于利用工作之便。行為性質(zhì)屬于盜劃銀行存款（虛假記賬、虛增存款）。由于行為人盜劃存款后非法使用長(zhǎng)達(dá)近一年，嚴(yán)重妨礙了銀行對(duì)于上述資金的利用，顯然不屬于不可罰的盜用行為，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

【判例13】 被告人馮某系貴州市六盤水市農(nóng)業(yè)銀行信用卡綜合科工作人員。其與張某在一無(wú)固定資產(chǎn)、二無(wú)經(jīng)營(yíng)所需資金的情況下，騙領(lǐng)了工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照。之后，馮某擅自授權(quán)本人及張某用信用卡透支總額達(dá)709460.40元，案發(fā)后尚有11819.40萬(wàn)元拒不退還。法院認(rèn)為，被告人馮某、張某，利用馮某職務(wù)上的便利，擅自授權(quán)透支巨額資金供兩人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為均已構(gòu)成了挪用公款罪。?參見貴州省六盤水市中級(jí)人民法院（1997）六中刑初字第023號(hào)刑事判決書。

筆者認(rèn)為，法院判決是正確的。被告人馮某雖不直接占有銀行資金，但其所擁有的信用卡透支額度的授信權(quán)限，意味著對(duì)銀行資金具有實(shí)質(zhì)上的控制、支配權(quán)。故其利用授信權(quán)限擅自允許他人和本人信用卡透支的，屬于利用職務(wù)上的便利，其行為符合挪用公款罪構(gòu)成要件。

五、其他條文中“利用職務(wù)上的便利”

（一）非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪中“利用職務(wù)便利”

有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂利用職務(wù)便利，是指利用其在國(guó)有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理，掌管材料、物資、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷售等的決策和指揮權(quán)的便利條件。?參見鮑紹坤主編：《新刑法與公司企業(yè)犯罪》，西苑出版社1998年版，第180頁(yè)；王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（上）（第五版），中國(guó)方正出版社2013年版，第322頁(yè)。從司法實(shí)踐看，行為人作為單位的領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)本單位的業(yè)務(wù)具有管理、經(jīng)營(yíng)、決策權(quán)限，其利用這種職務(wù)上的權(quán)限，違反公司法有關(guān)競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，從事競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，損害本單位利益。?參見上海市第二中級(jí)人民法院（2007）滬二中刑終字第164號(hào)刑事判決書；河南省開封市中級(jí)人民法院（2000）汴刑終字第132號(hào)刑事裁定書。需要注意的是，本罪與迂回型貪污罪可能發(fā)生競(jìng)合，即行為人以競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的形式變相地將本單位財(cái)物非法占為己有，成立非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪與貪污罪的想象競(jìng)合。

（二）為親友非法牟利罪中“利用職務(wù)便利”

這里的“利用職務(wù)便利”，也是因?yàn)樾袨槿藢?duì)于單位的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)具有決策權(quán)限，利用這種經(jīng)營(yíng)權(quán)限，為親友謀取利益。需要注意的是，本罪與貪污罪可能發(fā)生競(jìng)合。例如，“以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷售商品”的情形，基本上屬于一種“迂回貪污”，系變相地將本單位財(cái)物非法占為己有，故成立本罪與貪污罪的想象競(jìng)合。

（三）背信損害上市公司利益罪中“利用職務(wù)便利”

這屬于國(guó)外刑法所規(guī)定的典型的背信犯罪行為。所謂利用職務(wù)便利，也是行為人作為上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，對(duì)單位的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)負(fù)有主管、管理權(quán)限，違背公司章程和公司法的規(guī)定，實(shí)施相關(guān)行為，損害本單位利益的行為。

（四）金融機(jī)構(gòu)工作人員以假幣換取貨幣罪中“利用職務(wù)上的便利”

這里利用職務(wù)上的便利以假幣換取真幣，是指“利用職務(wù)上管理金庫(kù)、出納現(xiàn)金、吸收付出存款等便利條件，將假幣調(diào)換成真貨幣。調(diào)換假幣沒有利用職務(wù)之便的，應(yīng)視行為的具體情況認(rèn)定為盜竊等罪”（50）同注④，第679頁(yè)。。同樣需要注意的是，利用職務(wù)便利以假幣換取真幣的，可能構(gòu)成本罪與貪污罪或者職務(wù)侵占罪之間的想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。（51）參見周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第220頁(yè)。

中國(guó)法學(xué)會(huì)2014年度部級(jí)法學(xué)研究課題“中國(guó)式的刑法競(jìng)合問(wèn)題研究”[CLS（2014）D039]。

**作者簡(jiǎn)介：陳洪兵，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。