姜 軍，孫亞賽

（1.北京市公安局，北京 100000；2.中國人民公安大學，北京 100038）

隨著十八屆四中全會對“以審判為中心的訴訟制度改革”的確定，傳統(tǒng)的“以偵查為中心”的訴訟觀念、“流水線”式的司法模式、“案卷中心主義”的庭審方式等制約司法公平正義實現(xiàn)的一系列不合理觀念和習慣受到極大的沖擊和挑戰(zhàn)，因此，破除與現(xiàn)代法治不相適應的理念和模式，使刑事司法制度更加科學化、規(guī)范化，是我國刑事司法體制改革的必然趨勢，證人作證制度也是其中之一。雖然2010年發(fā)布的“兩個證據規(guī)定”①“兩個證據規(guī)定”是指2010年6月最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》。和2012年的《刑事訴訟法》對于證人證言的取證方式和審查判斷等進行了規(guī)制，但在實踐中，由于主觀和客觀多重因素的影響，證人作證的情況仍不理想，向證人取證仍然存在一定程度的難度和障礙，制約了案件公平正義的實現(xiàn)?；诖?，以“審判為中心”為改革背景，筆者對目前偵查工作中證人證言的取證存在的問題進行分析，并提出幾點完善建議。

一、證人證言概述

證人證言形成于證人以口頭或書面的形式向司法機關提供與案件相關情況的訴訟活動，是證明案件事實的法定證據種類之一，在刑事訴訟中往往起著重要的證明作用。作為一種言辭證據，證人證言從其形成的訴訟階段來看，可以分為庭前證言和當庭證言兩種。［1］

證人證言具有以下主要特點：

（一）易受客觀環(huán)境的滲透和影響

客觀環(huán)境主要包括法律環(huán)境、社會輿論環(huán)境，其中，法律環(huán)境不僅在立法上體現(xiàn)為相關的權利義務內容、權利保障措施、義務違反后果等規(guī)定，而且在司法上體現(xiàn)為監(jiān)督的途徑和救濟的方式；社會輿論環(huán)境則是社會公眾對于作證行為法律意義和社會意義的普遍認識和價值導向。

（二）利益趨向性

“當作證的預期成本大于預期收益，而拒證的預期收益大于預期成本，從經濟人天生的趨利避害性出發(fā)，拒證才是一個明智的選擇?！保?］受趨利避害的思維定式和行為慣性的影響，證人往往不能做到忽視其他因素的影響而“心無旁騖”、絕對公正地提供證言。一般來說，證人與案件的利益相關程度越低，證言的真實可靠性就越高。

（三）不穩(wěn)定性

證人證言的不穩(wěn)定性是相對于書證、物證等實物證據而言的。一方面，受主觀、客觀因素和利益權衡的影響，證人在作證后可能出現(xiàn)“翻證”的情況；另一方面，受制于人的感知、記憶、表達能力的時間變化規(guī)律，隨著時間的推移，證人對案件事實記憶的清晰程度也會有所降低。

二、當前證人證言取證存在的主要問題

（一）立法規(guī)定尚存在不完善之處

為解決證人“作證難”問題，2012年《刑事訴訟法》增加了強制出庭的證人范圍、強制措施、救濟途徑，以及證人保護和補償?shù)南嚓P規(guī)定，與之前的“兩個證據規(guī)定”構成了我國證人作證規(guī)則體系的主體框架。但從實際執(zhí)法情況來看，現(xiàn)行立法尚存在不完善之處。

一方面，在實體法上，對于拒證行為的立法規(guī)制不足。拒證是指證人拒絕向偵查機關提供與案件相關的情況。拒證現(xiàn)象在向證人取證工作中較為常見，嚴重影響了偵查工作的進程?！缎谭ā穬H對間諜犯罪案件中的證人拒證行為有所規(guī)定，對于偵查中普遍存在的拒證行為則沒有做出詳細規(guī)定，而且對于惡意拒證嚴重影響案件偵查的證人，偵查機關也無強制證人作證權。偵查人員的唯一途徑就是說服教育，但往往收效甚微。

另一方面，在程序法上，我國《刑事訴訟法》以“知道案件情況”作為證人作證的基本前提，但是對于證人“知道案件情況”的證明責任和標準則沒有具體規(guī)定，導致偵查實踐中很多證人以“沒注意”“沒聽見”“記不清”等作為拒證的理由，偵查機關面對“頑固”證人的拒證行為往往束手無策，無法獲取有效的偵查線索，甚至導致案件的偵查陷于停滯，影響了社會公平正義的實現(xiàn)。

（二）偵查人員的取證能力仍需提高

1.對取證時機的把握不準。近年來，隨著社會城鎮(zhèn)化進程的加快，人員流動性加大，對于取證工作來說，很多案件中的證人為流動人口，由于打工、探親、出差、就醫(yī)、旅游等原因在案發(fā)地短暫停留，而對于此類證人的取證，實際工作中存在取證不及時、不全面的問題，一旦錯過取證時機，便難以再聯(lián)系該證人，喪失重要偵查線索，或者只能到該證人的所在地取證，徒增辦案成本。

2.對取證謀略與技巧的運用不足。“取證是政策性、藝術性都很強的工作，是偵查實踐經驗與犯罪心理學、證人心理學、邏輯學與思想教育的綜合運用，當前刑事取證中方法簡單、形式單一、態(tài)度生硬的問題比較突出，尤其對偽證、拒證、隱證和偽供，缺少有效的制約辦法?！保?］取證工作中，不少偵查人員對于證人證言的獲取方法往往缺乏技巧性和針對性，或者在證人拒證后輕易放棄取證，導致許多有價值的破案信息無法得到挖掘。

3.忽視證據獲取方式的合法性。主要體現(xiàn)為證人證言獲取方式存在瑕疵或違法現(xiàn)象。實踐中囿于公安工作負荷重、警力緊張、訴訟和程序意識不強等原因，出現(xiàn)了違反現(xiàn)行法律規(guī)定的現(xiàn)象。如：詢問、訊問、記錄由一人承擔；安排工勤員、聯(lián)防隊員參與調查取證和制作筆錄工作；取證時不出示身份證件，使證人搞不清取證人的真實身份；不按規(guī)定辦理審批手續(xù)；主觀臆斷，僅憑“合理想象”套取證據；存在謾罵、污辱人格、變相體罰等違法取證問題。［4］

4.對證人證言的固定不夠重視。隨著2012年《刑事訴訟法》對律師在偵查階段辯護權的確立，刑事證人的證言取證工作也受到了一定的影響，突出表現(xiàn)在律師介入后證人“翻證”數(shù)量增多。由于部分偵查人員不注重對證人證言的固定工作，如同步錄音錄像、對證人證言進行調查核實、全案證據相互印證等，對于證人證言的盲目信任勢必會使偵查人員在證人“翻證”后陷入被動，甚至面臨證據被依法排除的風險，影響法庭控訴效果和目的的實現(xiàn)。

（三）證人自身存在錯誤的思想認識

一是對作證行為的法律認識不足。2012年《刑事訴訟法》首次規(guī)定了強制證人出庭作證的內容，是立法對于證人作證難、出庭難這一社會現(xiàn)象的嚴正回應，但是仍有部分群眾對于作證的法律規(guī)定缺乏了解和認識，甚至有的群眾認為出庭作證“有失顏面”。

二是社會責任感和公民意識的薄弱。“事不關己”“多一事不如少一事”的觀望、漠視態(tài)度體現(xiàn)了部分群眾社會責任感和公民意識的淡薄，這也是證人作證積極性不高的重要內因。

三、證人證言取證的完善對策

“以審判為中心”的訴訟制度凸顯了程序正義的價值，要求偵查取證工作必須摒棄“偵查中心主義”模式下“重實體輕程序”的錯誤觀念和做法，遵循符合庭審質證要求的精細化、高標準的取證規(guī)則，在偵查中全面、規(guī)范地搜集、固定證據。就對證人的取證工作而言，“以審判為中心”的具體要求主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）完善立法規(guī)定

一方面，在實體法上，有必要“在《刑法》中增設拒證罪”，與現(xiàn)有的偽證罪，辯護人、訴訟代理人偽證罪、幫助偽證罪，打擊報復證人罪等相對應，全面規(guī)范證人的惡意行為對訴訟活動的影響，且拒證罪應達到足以使犯罪嫌疑人逃避刑事懲罰、重罪輕判的嚴重后果，“在處罰幅度上可以比照偽證罪適當量刑”。［5］另一方面，在程序法上，一是明確對拒證行為的證明責任和證明標準。證明責任應由控訴方承擔，證明標準應采用“事實清楚、證據確實、充分”的高證明標準。二是賦予公安司法機關強制作證權并以嚴格的審查審批機制保障該權力的合理運用。筆者建議，結合我國的司法實際，同時借鑒國外相關的成功經驗，強制作證的審批機關應由處于司法中立地位的法院擔任為宜。三是考慮到賄賂犯罪等對合性犯罪的特點以及不得強迫自證其罪的訴訟原則，應同時規(guī)定“通過強制獲得的證據不得在以后的訴訟中用作不利于該提供證詞或文件的人的證據。”［6］

（二）提升偵查人員的取證能力和水平

對于證人證言的取證，應當注意從以下幾方面提升偵查人員的取證能力和水平：

1.分清緩急和主次，把握好取證時機?；谑苋说挠洃洝z忘規(guī)律的影響、以及偵查辦案的時限要求，偵查人員必須在案發(fā)后盡快詢問證人以獲取其“最鮮活”的記憶信息，避免因時間推移而引起記憶衰退，同時防止證人在其他干擾因素下減弱、改變作證意愿。對于存在多個證人的情況，應根據證人知悉案情的程度、證人的特殊性，分析和確定詢問的次序。一般來說，證人有時限要求的應最先詢問，以免錯失取證時機，如病危、流動性大的證人；知悉案件關鍵情節(jié)的證人應優(yōu)先于知悉一般事實的證人。

2.因人施策，合理運用取證策略和技巧。偵查階段，證人拒證大多是因為與案件具有利害關系。按照“利害關系——動機分析”的模式進行劃分，大致有如下情況：對于“情感親密——包庇、頂替”類，應使用“揭露矛盾法”，即結合已掌握的證據情況，適時揭露其陳述中不能自圓其說的矛盾，并講明法律的嚴肅性，促使其如實作證；對于“矛盾私怨——夸大、報復”類，應使用“利害分析法”，即講明如實作證的法律義務以及作偽證的法律責任，擺明利害關系，使其在利益權衡下主動選擇如實作證。還需注意的是，對于未成年證人的詢問，應結合其心理特點，使用通俗易懂的語言、循序漸進的方式，創(chuàng)造輕松的對話環(huán)境，也可以通知法定代理人或者合適的成年人到場。

3.嚴格依法取證?！皩徟兄行闹髁x”的初衷就是以程序正義保障實體正義的實現(xiàn)。為了順利實現(xiàn)打擊犯罪、維護公正的訴訟目的，必須嚴格遵循法定的取證程序和要求，防止因程序瑕疵或違法而造成對證據資格的否定和證明力的損耗。首先，取證主體、時限、地點等均應嚴格遵守法律的規(guī)定；其次，禁止采用暴力、威脅等非法取證方法，保證證人供述的意志自由，這往往也是庭審質證環(huán)節(jié)評判證人證言證據資格和證明力的重要方面；再次，鑒于證人證言的主觀性、可變性和特殊案件的需要，筆者建議，對于復雜、重大以及證人證言起關鍵性作用的案件，必須進行全程錄音錄像，并予以封存?zhèn)洳?，以證明證人證言的自主性、訴訟活動的合法性和維護重大的社會利益。

4.審慎審查和固定證人證言。應重視對證人證言進行審查判斷及相互印證，為后續(xù)的庭審質證和調查夯實基礎。

在絕大多數(shù)的刑事案件中，一般都離不開證人證言。［7］在有證人的刑事案件中，證人證言大多是證據鏈中重要甚至關鍵的一環(huán)，在獲取證人證言后，審查判斷的要點主要有：一是來源審查。對證言來源的可靠性進行判斷，確定證言是源于證人的親身經歷還是“道聽途說”。二是可靠性審查。對證人的感知、記憶、表達能力進行判斷，有無受到驚嚇、暗示、恐嚇等可能影響證言可靠性的不良刺激。三是邏輯性審查。對證言內容的事理邏輯與科學知識、日常經驗、其他證據進行對照和印證，審查是否存在邏輯矛盾或者明顯與科學知識、日常經驗相違背的情況，確保證人證言能夠經得起法律的檢驗。

（三）轉變證人的法律認知和思想觀念

1.確立全面告知法律規(guī)定和制度保障。偵查人員應堅持“偵控一體化”的思維，對于證人權利義務的告知應全面、具體。首先，應告知證人有權要求偵查機關對其個人信息予以保密，或者提出符合法定條件的保護人身財產安全的申請。其次，應告知證人其作證的義務，不僅包括向偵查機關提供所知的案件情況和證據，而且包括在審判階段出庭陳述并接受質證和詢問；不僅包括如實提供證明犯罪嫌疑人有罪或罪重的證言，還要提供證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證言。再次，應告知證人可以對其提供的保護措施及法定情形，以及無正當理由不出庭作證所采取的強制措施或法律懲罰，既打消其思想顧慮，同時也明確法律的嚴肅性。

2.通過多種途徑增強證人的社會責任感和公民意識。偵查人員應改變以權威者自居的錯誤認識，將證人視為取證工作的合作者和協(xié)助者，以謙虛的態(tài)度、誠懇的語氣拉近與證人的心理距離。在彼此信任的基礎上，還應耐心細致地向證人說明作證的法律意義和社會意義，轉變其原有的不合理認知，正確認識如實作證對于案件當事人、國家以及社會利益的作用，增強其社會責任感和公民意識，進而主動全面、如實地提供案件情況。

四、結語

“任何一個國家都存在證人不愿作證的問題，不過，一個國家的法律制度以及司法努力，可以將證人不愿作證的問題解決得更好?！保?］“以審判為中心”的訴訟制度改革不僅使偵查、起訴、審判三個環(huán)節(jié)的聯(lián)系更為緊密，而且對審前環(huán)節(jié)尤其是偵查工作提出了更高的證據采集要求，這既是挑戰(zhàn)，又是機遇。相信在立法和實務部門以問題為導向的共同努力下，我國證人作證的規(guī)則體系必將更加科學、規(guī)范和完備。

［1］陳瑞華.論證人證言規(guī)則［J］.蘇州大學學報（哲學社會科學版），2012，（2）.

［2］陳光中.訴訟法理論與實踐［M］.北京：中國政法大學出版社，2004.

［3］［4］［5］陳志軍.刑事取證存在的問題及其對策［J］.江蘇公安?？茖W校學報，2001，（1）.

［6］孫長永.偵查程序與人權——比較法考察［M］.北京：中國方正出版社，2000.

［7］常怡，王劍南.怕作證、難取證的問題亟待解決［J］.法學評論，1987，（4）.

［8］龍宗智，何家弘.證據學論壇（第二卷）［M］.北京：中國檢察出版社，2001.