潘燁明

（華東政法大學，上海 201620）

伴隨著資本市場的發(fā)展，我國的私募基金行業(yè)獲得了較大的發(fā)展。據(jù)中國基金業(yè)協(xié)會公布的數(shù)據(jù)顯示，截至2014年7月底，已完成登記的私募基金管理人3 970家，管理私募基金5 696只，管理規(guī)模為21 477.2億元，再加上我國基金公司及其子公司專戶業(yè)務和證券公司資管業(yè)務管理的資產(chǎn)，市場上的私募產(chǎn)品規(guī)模共計約12.5萬億。私募基金如今在國際金融市場上的地位已越來越重要，尤其是2008年的金融危機之后，已成為全球金融資源配置、金融安全、市場穩(wěn)定中舉足輕重的力量，甚至超越了正規(guī)金融機構(gòu)所起的作用。

一、私募基金的類型及特點

相對于基金公司可以在市場上公開募集資金來成立公募產(chǎn)品進行二級市場投資，私募基金的募資方式是有明顯區(qū)別的。私募的發(fā)行方式必須是非公開的，且向特定的個人或少數(shù)機構(gòu)投資者，即合格投資者，而不可以公開地向公眾進行募集。根據(jù)私募基金的組織形式，私募基金大致可以分為3種類型。

1.契約型私募基金。這一類型的私募基金多以信托產(chǎn)品等的形式加以包裝，以集合信托計劃的名義在市場上進行資金募集，即所謂的“陽光私募”產(chǎn)品，因而又可稱為“信托型私募基金”。私募基金管理人通常以投資顧問的形式對基金進行決策和管理，信托公司等進行基金凈值的披露和對倉位等進行監(jiān)管。由于我國對私募基金行業(yè)的認可比較晚，近兩年才從法律上對私募做了比較完善的規(guī)范，之前只能借助于信托、券商和基金資管等渠道發(fā)行私募產(chǎn)品，以集合信托計劃、集合資管計劃、多客戶專項資管計劃等的名義來募集資金，使之合法化，這一類型的私募基金在我國市場上一直比較活躍。

2.公司型私募基金。這一類型的私募基金主要是以公司的形式進行注冊成立，在我國需向中國基金業(yè)協(xié)會進行備案，該公司一般不設(shè)立相關(guān)的經(jīng)營團隊，而是委托給投資管理公司代為專業(yè)運營。像大多數(shù)公司治理模式一樣，公司型私募基金由投資人組成的董事會主管大部分決策，因而投資人的知情權(quán)和參與權(quán)相對較大，但是像大多數(shù)公司制企業(yè)一樣，它的缺陷也是比較明顯的，也就是面臨雙重征稅問題，也即在以公司的名義繳納各種經(jīng)營稅費的同時還要以個人名義繳納所得稅。公司型私募基金由于存在雙重課稅的問題，在我國很少以這種方式成立私募基金。

3.有限合伙型私募基金。這一類型的私募基金主要依據(jù)我國合伙企業(yè)法的有限合伙企業(yè)形式創(chuàng)設(shè)，其中基金管理人或基金管理公司作為普通合伙人承擔無限連帶責任，其他投資者作為有限合伙人，以其出資額為限承擔有限責任，同時也不承擔管理責任。有限合伙型私募基金由普通合伙人負責基金的日常運作，掌管基金的投資決策，同時對其掌管的基金也跟投一定比例的資金，作為劣后資金，當出現(xiàn)虧損時被首先用于償付損失，其收入模式主要是基金管理費和相應比例的盈利分紅。有限合伙型私募基金一方面可以實現(xiàn)基金管理者和投資者的利益相關(guān)性，激勵基金管理者實現(xiàn)基金收益的最大化而努力；另一方面，由于基金管理者的資金首先承擔基金的損失，也可以在一定程度上規(guī)避基金管理者的道德風險，同時也是對有限合伙的投資者起到一定的保護作用。此外，有限合伙型的私募基金還可以避免公司型基金的雙重避稅問題，具有多重優(yōu)勢。目前有限合伙型私募基金已成為全球私募基金的主流模式。隨著合伙企業(yè)法在2007年新增了有限合伙條款，以及私募基金采用登記備案制被納入監(jiān)管范疇，有限合伙型私募基金在我國發(fā)展迅速，尤其股權(quán)投資的合伙型私募基金多采用這一模式，未來有可能將在我國成為最主流的一種模式之一。

二、私募基金的風險

鑒于我國私募行業(yè)尚未規(guī)范和成熟，私募基金在運行過程中還存在著許多的問題，如私募基金過度使用杠桿造成風險的放大，私募產(chǎn)品涉嫌虛假宣傳和變相公開推薦，基金管理者專業(yè)性不足，涉嫌龐氏騙局，洗錢，等等。這些問題顯示出了我國私募基金行業(yè)存在著巨大的風險，其具體表現(xiàn)如下。

1.私募基金過度使用杠桿導致風險放大

“杠桿”一詞源于物理學，通過杠桿的運用，可以用很小的力去撬動很大重量的物體。在金融市場中，資金借助于杠桿可以爆發(fā)出巨大的能量，撬動自身資金幾倍、十幾倍、數(shù)十倍的規(guī)模；當然，當風險出現(xiàn)時，也可以造成巨大的災難。著名的美國長期資本管理公司（LTCM）破產(chǎn)事件就是一個例子。LTCM用22億美元的資本作抵押購入了價值3 250億美元的證券，使用了60倍的杠桿率，當風險來臨時，不僅造成了自身的快速虧空，而且由于杠桿的存在，差點引發(fā)了一場金融危機。當私募基金進行證券投資時，往往會使用杠杠來放大資本金，而這往往也容易引發(fā)巨大的風險。由于“陽光私募”等較透明的私募基金由信托公司等進行托管和監(jiān)管，杠桿率也基本控制在3—4倍以內(nèi)，同時設(shè)置了預警線和止損線，正常情況下風險尚可控。但是，對于一些缺乏監(jiān)管和透明度的私募基金，杠桿的使用甚至被過度使用，極易引發(fā)巨額虧損甚至倉位刺穿的風險，既會導致投資者的巨大損失，也可能引發(fā)市場的異常和恐慌。

2.私募產(chǎn)品涉嫌虛假宣傳和變相公開推薦

我國證券投資基金法規(guī)定：私募基金不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介。但是當前許多私募管理公司的宣傳可謂無所不用其極，經(jīng)常通過電話、短信、郵件等變相對私募產(chǎn)品進行推薦，而不管是否是合格投資者，也根本不考慮投資者的風險識別能力和承受能力。更有甚者，直接宣傳私募產(chǎn)品的高收益和保本，絲毫不提產(chǎn)品的風險水平，從而誤導投資者的投資決策。當然這些可能只是目前市場不規(guī)范情況下的個別行為，但是這對行業(yè)的發(fā)展是極為不利的，易導致投資者的不信任。

3.私募管理者的專業(yè)性參差不齊

我國對私募基金的監(jiān)管以行業(yè)自律和管理者自律為主，實行基金管理人登記和基金產(chǎn)品備案的方式進行管理。而由于我國的私募市場過去一直處于野蠻生長的態(tài)勢，缺乏規(guī)范，也沒有統(tǒng)一的標準和可供參考的信息來對基金管理人的專業(yè)性水平進行衡量，除了幾個著名的私募經(jīng)理人有良好的口碑和業(yè)績外，大部分的私募管理人缺乏業(yè)績的證明，從而也導致了市場上私募管理者的專業(yè)水平參差不齊，投資者對此也難以辨別，在這種私募大爆炸的市場上，如果出現(xiàn)某些不良的事件，極易導致整個市場的不健康發(fā)展。

4.私募基金運行中潛在的欺詐和洗錢等違法行為

私募基金所受監(jiān)管較少，以行業(yè)和管理者自律為主，對于資金的來源和使用所受的監(jiān)管就更少之又少了。在這種缺乏監(jiān)管的狀態(tài)下，有可能導致基金管理人擅自挪用資金，虛構(gòu)投資來騙取資金等欺詐行為。同時，由于對于投資者的資金缺乏有效的來源監(jiān)管，很可能成為投資者實施非法轉(zhuǎn)移資金、洗錢，或者通過將資金轉(zhuǎn)入基金中進行“投資”，然后以投資回報的方式，從而使不合法的收入合法化等的違法行為。

三、我國私募基金的監(jiān)管構(gòu)建和完善

隨著新修訂的《證券投資基金法》增加了“非公開募集基金”的內(nèi)容，中國基金業(yè)協(xié)會和中國證券監(jiān)督管理委員會先后相繼頒布了《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，我國對私募基金的法制監(jiān)管已初步形成。但是還是存在些許不足，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.監(jiān)管主體不明確

雖然實際上證監(jiān)會應當就是私募基金的監(jiān)管主體，但是，由于基金業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自律組織也參與私募基金的監(jiān)管，而且二者的監(jiān)管有很多重疊的部分，在實踐中很可能出現(xiàn)監(jiān)管主體不明確的情況。

2.監(jiān)管對象限定的不足

當前證監(jiān)會等監(jiān)管主體實際上是構(gòu)建了一個以備案制為基礎(chǔ)的監(jiān)管機制，也就說只有私募基金在基金業(yè)協(xié)會備案了才會受到監(jiān)管。實際上當前市場中很多私募基金就選擇不去證監(jiān)會備案，在當前監(jiān)管現(xiàn)狀下，只要不出現(xiàn)兌付危機，基本不會有監(jiān)管部門介入。而當出現(xiàn)問題或風險時，根據(jù)我國現(xiàn)行監(jiān)管制度，未備案的私募管理基金是按私募管理基金的處理辦法還是按非法集資處理在法律實踐中也就造成了很大的問題。

3.發(fā)行方式監(jiān)管的缺失

盡管我國《證券法》第10條第3款中規(guī)定“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”但是，在證監(jiān)會出臺的具體監(jiān)管細則上，關(guān)于發(fā)行方式的監(jiān)管并沒有具體體現(xiàn)。而私募基金最大的風險往往就出現(xiàn)在發(fā)行端，造成信息不對稱從而損害投資者的利益。而緊靠證券法中的一句規(guī)定，缺乏細則支持，顯然在以后的法律運用中將很難發(fā)揮準確有效的作用。

4.投資者保護措施的缺失

當前我國的監(jiān)管政策及措施更多的是集中在對于從業(yè)人員的行為規(guī)范上，而缺乏對投資者有效的保護。而唯一有考慮投資者因素的無非就是投資者的資格限定上，似乎監(jiān)管層期待用高規(guī)格的投資者準入機制去彌補投資者保護措施上的不足。實際上一個完善的監(jiān)管措施也應該有一個完備的投資者保護賠償機制。

四、結(jié)論

1．緣于其自身的特點和優(yōu)勢，私募基金在未來將不斷發(fā)展和壯大，進而引發(fā)傳統(tǒng)的資產(chǎn)管理和投資方式的變革，對我國現(xiàn)有的金融市場體系和格局造成巨大的沖擊，對我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展和轉(zhuǎn)型產(chǎn)生巨大的影響。

2．當前，我國私募基金的發(fā)展存在諸多問題，由于虛假宣傳、過度使用杠桿等問題，私募基金隱藏的風險較大，需要監(jiān)管層加大對其的監(jiān)管力度。

3．證監(jiān)會及基金業(yè)協(xié)會作為私募基金的主要監(jiān)管部門及行業(yè)內(nèi)自律機構(gòu)，正逐步出臺系統(tǒng)化的私募基金監(jiān)管機制。但是從目前所出臺的法律法規(guī)上看，依然存在著不小的問題，需要繼續(xù)深化和改善。

[1]郭靂.美國私募基金規(guī)范的發(fā)展及其啟示[J].環(huán)球法律評論，2009，（4）：90-98.

[2]余四林.論我國私募基金的發(fā)展現(xiàn)狀及展望[J].財會通訊，2009，（4）：70-73.

[3]陳雪萍.擺脫困境：我國私募基金立法之構(gòu)想[J].法商研究，2009，（5）：128-138.