單嬌嬌　檀暢

摘 要：我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的豐富程度在國際上來說都是占有很大比例的，而對(duì)于我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的保護(hù)也亟待加強(qiáng)，尤其是在立法司法方面很是薄弱，仍然有很問題需要從理論到實(shí)踐一一探討。本文主要介紹非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念和范圍的界定及我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)現(xiàn)狀，并在此基礎(chǔ)上從知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬、所有權(quán)問題及保護(hù)期限等三個(gè)法律方面的問題來進(jìn)行淺析，以期對(duì)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)工作有所裨益。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；所有權(quán)；保護(hù)期限

早在1972年聯(lián)合國教科文組織就通過了《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，而后又在2003年通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱《公約》）。國際上對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)已然引起了重視，近年來更是在國內(nèi)外出現(xiàn)大量的立法和司法實(shí)踐，通過各種不同的途徑對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行全方位的保護(hù)。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的含義

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義第一次明確規(guī)定是在《公約》中的第二條第一款中：“‘非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，指被各社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會(huì)實(shí)踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識(shí)、技能以及相關(guān)的工具、實(shí)物、手工藝品和文化場所?！薄豆s》隨后對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍進(jìn)行了界定。而我國在2011年頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》）中也有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范圍界定，結(jié)合了《公約》的規(guī)定和我國的實(shí)際情況，將其范圍在此基礎(chǔ)上更加具體化，可以看出，我國對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的對(duì)象是具有濃厚的我國的民族性和地域性的傳統(tǒng)文化等。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國內(nèi)外立法現(xiàn)狀

我國目前已經(jīng)有了大量的關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法。2011年6月1日開始施行的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，是我國成為《公約》締約國后，為履行公約義務(wù)而頒布的第一部保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國內(nèi)立法。該立法從基本原則到保護(hù)形式，比較完整地規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律制度，對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與傳承具有重要的保護(hù)意義。

而在地方的法規(guī)條例也很具體詳細(xì)，各省幾乎都有本省的立法。例如2002年云南省頒布了我國第一部關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的地方性法規(guī)，即《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》。同樣出臺(tái)較早的還有2002年頒布的《貴州省民族民間文化保護(hù)條例》；還有江蘇省、廣東省、寧夏回族自治區(qū) 、浙江省、新疆維吾爾自治區(qū)等都頒布實(shí)施了本省的保護(hù)條例。此外，不管是地方立法還是中央立法，都認(rèn)識(shí)到了采取數(shù)字化技術(shù)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要性，均開始立法規(guī)范這種保護(hù)措施。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的相關(guān)法律問題研究

（一） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬問題

關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題其實(shí)是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，筆者在此文中只是就其中的兩個(gè)方面進(jìn)行簡要分析。一個(gè)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬問題。另一個(gè)就是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)字化保護(hù)也是一種新型手段，而經(jīng)過數(shù)字化技術(shù)加工處理過后的作品的版權(quán)歸屬也是現(xiàn)階段一個(gè)關(guān)注度很高的問題。

首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體之間是有共通性的。根據(jù)智力成果的表現(xiàn)形式，知識(shí)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和實(shí)用新型等權(quán)力。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的客體包括民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)識(shí)別性標(biāo)識(shí)和傳統(tǒng)科技三類。所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)形式具有一定的共通性?！吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化保護(hù)法》則突出了對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持有人和傳承人的正當(dāng)權(quán)利保護(hù)。該法第5條明確規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有人和傳承人的正當(dāng)權(quán)益受到國家法律的保護(hù)。①非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體主要分為個(gè)人主體、群體主體和國家主體。而在具體的情況中，非常大一部分的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的開始發(fā)源者是無法確定的，當(dāng)然一項(xiàng)民間文藝的表現(xiàn)形式也不可能是某個(gè)人或某些人的貢獻(xiàn)，是長時(shí)期以來傳承創(chuàng)新的結(jié)果，所以很少會(huì)有個(gè)人作為權(quán)利的歸屬主體，為了便于對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利行使和管理，筆者比較贊同的一種模式是可以采取確立權(quán)利代管機(jī)構(gòu)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行集中管理，這種權(quán)利代管機(jī)構(gòu)與權(quán)利人之間的關(guān)系，可以在現(xiàn)有的法律框架基礎(chǔ)上得到確立。②

其次，關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)字化成品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬。例如，將剪紙手工藝人的剪紙過程錄制下來，保存至數(shù)據(jù)庫中，這是對(duì)于剪紙藝術(shù)的傳承是非常好的一種手段，避免了以后剪紙藝術(shù)的失傳和失真。但是錄音錄像制品的著作權(quán)應(yīng)該屬于誰？需要慎重考慮。根據(jù)《著作權(quán)法》的第42條規(guī)定，錄音錄像制作者僅僅享有權(quán)利，因?yàn)樵诤罂钣钟幸?guī)定“被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬?！贝蠖鄶?shù)學(xué)者都認(rèn)為手工藝人的表演者權(quán)是受到的保護(hù)的，即應(yīng)該納入《著作權(quán)法》中的表演者權(quán)的保護(hù)中，在此就不在贅述。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有權(quán)問題

就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有權(quán)問題來說，筆者認(rèn)為，這與其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬問題是有一定相似之處的。在這里依然可以分為三個(gè)所有權(quán)主體，即國家、集體和個(gè)人。

國家所有。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的瀕危性和特殊性，是學(xué)術(shù)界對(duì)其研究大多側(cè)重于理論方面，具有較強(qiáng)操作性、可行性、實(shí)踐性的研究還較為少見，所以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)還需要依賴于強(qiáng)有力地政府的支持。因此，有學(xué)者認(rèn)為，濃厚的行政權(quán)力的介入沒有賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以私權(quán)屬性，其不屬于私有財(cái)產(chǎn)，而屬于政府介入的公權(quán)利。再者，法律中也有確立文化部門的行政管理地位以及國家行政機(jī)關(guān)和自治機(jī)關(guān)負(fù)有維權(quán)和提起訴訟的保護(hù)原則。③政府主導(dǎo)的保護(hù)非遺工作是政府運(yùn)用行政權(quán)力進(jìn)行的保護(hù)，其實(shí)質(zhì)是公權(quán)力的運(yùn)用。所以，在一定條件下國家也是可以作為一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有人的。

集體所有，這里的“集體”包括了民族和社群。雖然法律中明確了政府主導(dǎo)的保護(hù)非遺的原則，但是決不能否認(rèn)傳統(tǒng)社群的文化貢獻(xiàn)，否認(rèn)其創(chuàng)造的價(jià)值在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用時(shí)罔顧傳統(tǒng)社群的利益，傷害傳統(tǒng)社群的經(jīng)濟(jì)利益和精神利益。雖然上文有說到集體是可以作為非遺的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬人的，但是在所有權(quán)上實(shí)行卻是有一定難度的，如果真的按照集體所有人制度的話，且不說是按照按份共有還是共同共有來進(jìn)行權(quán)利分配，單是出現(xiàn)利益糾紛的時(shí)候就很難解決。

個(gè)人所有。許多的民間傳統(tǒng)技藝都是單傳的，所以，將所有權(quán)歸于個(gè)人也是比較合理可行的一個(gè)方案。個(gè)人所有權(quán)這一問題主要的焦點(diǎn)就在于非遺的傳承人、持有人與使用非遺的外部第三人之間的權(quán)利分配。因?yàn)楸Ｗo(hù)非遺還是要注重“人文把握”，保護(hù)文化的多樣性、鮮活性和文化生態(tài)平衡才是最根本的目的。

（三）關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)期限問題

在保護(hù)期限上，國內(nèi)的眾多學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)該無期限的保護(hù)下去。根據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定，著作著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限一般為作者終生加死后50年，而對(duì)著作人身權(quán)的保護(hù)則沒有期限限制。如果適用《著作權(quán)法》來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的客體，一是著作權(quán)無法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)全部內(nèi)容進(jìn)行保護(hù)，即使是民俗表現(xiàn)方式，也未能保護(hù)其全部內(nèi)容；二是著作權(quán)的保護(hù)期限過后，絕大多數(shù)的民間文學(xué)作品，就表面來看大都會(huì)出現(xiàn)進(jìn)入公有領(lǐng)域的尷尬進(jìn)而產(chǎn)生消極影響。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是特定群體通世代相傳的共同努力而形成的智慧結(jié)晶。這一權(quán)利的掌握是由其群體范圍內(nèi)的所有人共同所有的。并且這種權(quán)利具有明顯的地域性，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是和群體的生活習(xí)慣等特征密切相聯(lián)的。但信息的公開和公有并不等于每一個(gè)群體的成員都能掌握和運(yùn)用，也不是不特定的任何人都可隨意享用的精神財(cái)富。④因此如何解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)期限問題，以及保護(hù)期限能夠延長到何種程度都需要仔細(xì)考慮。

上文也有說到錄音錄像制品的問題，同樣，錄音錄像制品也面臨著保護(hù)期限的限制。在首次制作完成50年后進(jìn)入公共領(lǐng)域。就現(xiàn)在的情況看來，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的的保護(hù)是不應(yīng)該有時(shí)間限制的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)其本身的特性就是長期的不斷地發(fā)展、傳播、傳承的過程中逐漸成熟完善的，如果對(duì)其進(jìn)行有期限的保護(hù)，必然會(huì)引起更多的問題。一方面?zhèn)鞒腥嘶蛘咄獠康谌藭?huì)在期限內(nèi)最大限度的開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行商業(yè)宣傳以獲得更多利益，從而導(dǎo)致最初保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的目的往不好的方向發(fā)展，成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的犧牲品。另一方面，不應(yīng)當(dāng)限定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)期限，這與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特征不符，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主要特征是隨著時(shí)間的發(fā)展不斷沉淀。⑤

相比較著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)這三種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，地理標(biāo)志保護(hù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)最為相近，因此，可以利用地理標(biāo)志的權(quán)利永久保護(hù)性這一特點(diǎn)來適用到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)上，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)期限延至永久。不過地理標(biāo)志有一個(gè)缺陷是它的親農(nóng)性，沒辦法將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的對(duì)象都包括進(jìn)去。筆者認(rèn)為應(yīng)該在立法上單獨(dú)開辟一條途徑，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)期限單獨(dú)做出規(guī)定，而無需借助其他權(quán)利保護(hù)的模式來適用。（作者單位：大連海事大學(xué)法學(xué)院）

基金項(xiàng)目：本文系遼寧省社科基金項(xiàng)目“L13CFX012”階段性成果之一。

注釋：

① 馮曉青.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2010.5（117）.

② 程惠哲.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值[N].經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)，2006-06-12.

③ 臧小麗.民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法（草案）的特點(diǎn)及立法建議[J].湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004.5.在我國2004年8月加入《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》后，該《草案》更名為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》。轉(zhuǎn)引自安雪梅，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的兼容與互動(dòng)[J]，河北法學(xué)，2007.（12）.

④ 安雪梅.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的兼容與互動(dòng)[J].河北法學(xué)，2007（12）.

⑤ 馮曉青.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2010.5（117）.

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[3] 馮曉青.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2010.5（117）

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