作者簡介：熊海清，山東科技大學(xué)文法學(xué)院，2014級法律碩士（法學(xué)）。

摘要：《合伙企業(yè)法》相當(dāng)于《水滸傳》，講究一個字——“義”；《公司法》則類似于《三國演義》，強(qiáng)調(diào)一個字——“忠”。公司就好比中國傳統(tǒng)的家族，唯有“忠孝”，方能“持家遠(yuǎn)”。中國很難有像歐美和日本那樣的大公司、大品牌，在很大程度上是因?yàn)闆]有做到“忠”。當(dāng)然，在傳統(tǒng)上，這一核心精神主要是靠人們的信念來保證和維持的，而到了高度發(fā)達(dá)、高度分化的當(dāng)今社會，其保證則更多地是法律規(guī)則、法律技術(shù)的任務(wù)了。目前，絕大多數(shù)公司法學(xué)者都在研究如何通過制度設(shè)計(jì)來制約公司代理人的權(quán)限，從而使其忠于公司的價(jià)值和股東的利益，并得出了許多理論與實(shí)務(wù)操作上的成果。但尚沒有學(xué)者從商業(yè)判斷規(guī)則的角度作出思考。筆者通過研究發(fā)現(xiàn)，商業(yè)判斷規(guī)則的兩項(xiàng)制度功能可以從正面和反面同時(shí)起到約束代理人，使其忠實(shí)的作用，不失為降低公司代理成本的一劑良方。

關(guān)鍵詞：公司代理成本問題；商業(yè)判斷規(guī)則；制度功能；信賴?yán)?/p>

公司法是商法的核心，其在公司治理的制度設(shè)計(jì)上對公司的規(guī)范運(yùn)作提供了良好的制度保障，從而在葆有公司價(jià)值和目的上發(fā)揮著其他法律制度所無可比擬的作用；也使得公司作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞和主要主體，在增加社會財(cái)富，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面展現(xiàn)著巨大的力量。然而，經(jīng)濟(jì)人的理性與法律的理性并不往往是重合的。這在公司代理問題上體現(xiàn)得十分突出，即法律以理性的制度設(shè)計(jì)指引并期許公司代理人忠于公司的價(jià)值和公司股東的利益，也通過相應(yīng)的制度如代理人薪酬制度、分紅制度等給予代理人相應(yīng)的酬勞。但代理人作為理性經(jīng)濟(jì)人個體的自利動機(jī)并不會因?yàn)榉傻某浞种敢秃侠砥谠S而減弱，公司法上的契約制度、監(jiān)督制度和激勵機(jī)制也只能使其有所克制。而一些法外因素也往往誘使代理人規(guī)避自己的忠實(shí)義務(wù)。尤其是在資本市場和公司金融日趨復(fù)雜化的今天，公司代理人的這種自利性與公司價(jià)值與目的之間的分離趨勢將越來越明顯，公司法制度還能在多大程度上包容和化解這一矛盾將是公司法學(xué)者不得不面臨的嚴(yán)峻形勢和重要課題。

一、公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離所帶來的代理成本問題

（一）作為理論前提的一個商法學(xué)上的悖論

公司法作為商法的核心具有財(cái)富法的性質(zhì)，這一性質(zhì)的重要體現(xiàn)之一就是財(cái)富的增長與所有權(quán)的分離，即財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)或者控制權(quán)是分離的。商法中之所以存在著權(quán)利分離現(xiàn)象，其根本原因乃在于商事關(guān)系作為一種營利關(guān)系，其目的在于營利。因此，商法上，為了使財(cái)產(chǎn)最大限度地發(fā)生增值，而不惜犧牲“體系上的優(yōu)雅（structural nicety）”，以最大限度地使財(cái)富最大化（wealth maximization）①。賦予公司以所有權(quán)，公司將會獲得極大的經(jīng)營自主權(quán)，公司必然像所有人那樣去經(jīng)營管理財(cái)產(chǎn)。很明顯，以所有人的身份去管理財(cái)產(chǎn)較之于單純地利用他人財(cái)產(chǎn)（如民法上的他物權(quán)）所產(chǎn)生的激勵（incentive）是完全不同的，因?yàn)槊穹ㄉ衔餀?quán)制度的基本功能只在于確認(rèn)權(quán)利的歸屬，而作為商法的公司法上的產(chǎn)權(quán)關(guān)系則在于最大限度地?cái)U(kuò)張財(cái)富。

按照這一前提假設(shè)，公司代理人②應(yīng)會積極地履行公司法所要求的忠實(shí)、勤勉義務(wù)，不致于會產(chǎn)生代理人問題，產(chǎn)生過高的代理成本——即代理人（雇員、經(jīng)理人員及董事）偷懶、不負(fù)責(zé)任和以種種手段從公司攫取財(cái)富的行為。然而事實(shí)上并非如此，而且往往是完全相反，在我國的國企中這一問題顯得猶為突出。這一前提假設(shè)基于商法財(cái)富法的性質(zhì)和營利目的而認(rèn)為將公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，賦予公司代理人以極大的經(jīng)營自主權(quán)就會使代理人忠實(shí)勤勉地為公司創(chuàng)造財(cái)富，從而實(shí)現(xiàn)股東的股權(quán)的設(shè)想似乎過于簡單。因?yàn)榇砣送⒉皇且粌蓚€人，而是一個人數(shù)眾多的龐大群體。從公司成員的組成和關(guān)聯(lián)人員來分析，基本地說，同公司相聯(lián)的不同組成人員包括雇員、經(jīng)理人員、董事、股東和金融及貿(mào)易債權(quán)人③。這些成員間的利益沖突是不可避免的，他們之間往往很難達(dá)成共識。因此，這一前提假設(shè)僅僅假定公司的財(cái)富生產(chǎn)功能，然后又單純地研究對這一假想可以盡量增加的一定量的財(cái)富怎么進(jìn)行合理分配，以滿足股東作為剩余索取權(quán)的股權(quán)，并不具有足夠的詮釋力。

（二）代理問題產(chǎn)生的深層次原因

自從伯爾（Adolf Berle）和彌恩（Gardiner Means）④1932年發(fā)表了以公司治理為主題的重要著作《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》（The Modern Corporation and Private Property），并在其中得出關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)條件下公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的著名論斷，“事實(shí)上，從所有權(quán)中分離出來的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的集中，已創(chuàng)造出許多經(jīng)濟(jì)帝國，并將這些帝國送到新式的專制主義者手中，而將所有者貶到單純出資人的地位”之后，對公司代理人的無約束性的機(jī)會主義行為的考慮一直成為公司學(xué)說的一個主題。兩位學(xué)者在該著作中主要憂慮的是管理人員很難同股東的利益保持一致。他們在1929年的經(jīng)驗(yàn)調(diào)查表明，200個最大的美國公司中88個是由管理人員操縱的。1966年，勒納在他發(fā)表于《美國經(jīng)濟(jì)評論》第56卷上的《1929年和1963年最大200家非金融公司的控制權(quán)和所有權(quán)》一文中公布的調(diào)查結(jié)果表明，經(jīng)營者控制的公司資產(chǎn)的比例，已由伯爾和彌恩時(shí)代的58%上升到85%⑤。發(fā)展趨勢表明了管理人員對公司的控制力在不斷增加?；诠芾韺訜o限制的裁量權(quán)的證據(jù)，他們提出了股東對控制嚴(yán)重的代理沖突無能為力的悲觀結(jié)論。

由于在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離之初，股東受制于其自身的有限理性，不可能像在簡單的、普通的民事法律關(guān)系中那樣精確地告知代理人（即管理人員，經(jīng)營人員）應(yīng)當(dāng)如何忠實(shí)勤勉地履行職責(zé)，因此，股東作為公司所有人與作為經(jīng)營管理人員的代理人之間的合同往往是不完備合同。經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為公司實(shí)質(zhì)上是一種由眾多因素構(gòu)成的集合，它們共同受到一種復(fù)雜的合同關(guān)系鏈條的拘束。這一復(fù)雜的合同關(guān)系鏈條即經(jīng)濟(jì)學(xué)家所主張的“契約關(guān)系”理論。“契約關(guān)系”理論中所謂的“契約”包含了顯性合同（express contract）和隱性合同（implied contract），前者是法律家所謂的真正意義上的合同，后者則是一種非真正合同意義上的安排，即人們有理由相信當(dāng)事人之間在類似情況下會訂立那樣的合同，如果需要訂立那樣的合同的話⑥。然而無論是不完備合同還是契約關(guān)系理論，合同的達(dá)成與執(zhí)行是需要代價(jià)的。代理成本包括在利益沖突的各種代理人和委托人間制定、監(jiān)督和實(shí)施一系列的合同⑦。對決策執(zhí)行代理人（經(jīng)理人員）和決策控制代理人（董事們）的監(jiān)督而產(chǎn)生的代理成本是顯而易見的?？梢灶A(yù)測，代理成本跟資產(chǎn)擁有量是成反比例關(guān)系的。當(dāng)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一時(shí)，代理成本將會減少到最小值，因?yàn)橛捎跈C(jī)會主義行為而產(chǎn)生的成本將完全要由從事該行為的人負(fù)擔(dān)。不難發(fā)現(xiàn)，在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離之前雖然代理成本很小，但由于公眾公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)過于分散所導(dǎo)致的股東自己投入多而收益卻被不積極投入的股東分走的搭便車行為，以及集體行動的問題、消極股東的問題令人沮喪，但二者分離后由于公司所有人與委托人的目標(biāo)不一致⑧，代理人的偏離忠實(shí)義務(wù)的機(jī)會主義在增加了社會財(cái)富，成就了無數(shù)經(jīng)濟(jì)帝國的同時(shí)，公司所有人卻因?yàn)槿找鏀U(kuò)大的經(jīng)營者控制權(quán)而處于從屬地位甚至是這一經(jīng)濟(jì)帝國中的被奴役的一方。兩權(quán)分離是因?yàn)榉e極股東無法容忍消極股東搭便車的行為，而兩權(quán)分離之后，股東的利益最大化的需求則受制于代理人，因而需要容忍代理人機(jī)會主義行為的巨大成本，股東尤其是中小股東的利益維護(hù)狀況并沒有明顯的改善。而且，中小股東所遇到的代理問題還不僅僅指公司經(jīng)營管理人員的層面，還包括大股東與小股東之間的代理問題⑨，這一問題在我國的上市公司（主要是國有企業(yè)）中顯得尤為突出甚至超過了股東與公司代理人之間的代理問題的嚴(yán)重性。

資本所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離以及代理人與委托人的目標(biāo)的不一致性導(dǎo)致了代理問題，并且在現(xiàn)代社會高度分化和專業(yè)化的要求下，公司的日常經(jīng)營由董事、經(jīng)理等代理人決定，但董事、經(jīng)理難免有自己的利益驅(qū)動因素，經(jīng)濟(jì)學(xué)家將其理解為“董事、經(jīng)理的效用函數(shù)與股東的效用函數(shù)不同，因此，公司代理人的偷懶行為、規(guī)避職責(zé)、攫取公司財(cái)富中飽私囊的行為就在所難免了。

二、被忽視的機(jī)制：作為與代理問題一體兩面的商業(yè)判斷規(guī)則

（一）商業(yè)判斷規(guī)則的概述

商業(yè)判斷規(guī)則，英文叫做“Business Judgment Rule”，起源于美國19世紀(jì)?！恫既R克法律詞典》對商業(yè)判斷規(guī)則的定義曾做出過解釋：“一種推定，即凡在不涉及自我利益或自我交易的情況下，公司董事所進(jìn)行的經(jīng)營決策都是在掌握了相關(guān)信息的基礎(chǔ)上，善意為之，并且真誠地認(rèn)為該決策是為公司的最佳利益的目標(biāo)而做出的。這一原則在于保護(hù)公司董事或經(jīng)理，只要他們秉承善意、保持適當(dāng)?shù)刈⒁猓⒃谄渎氊?zé)范圍內(nèi)行事的，即使他們從事的商業(yè)活動最后未使公司盈利或有損于公司的利益，也無須承擔(dān)法律責(zé)任。”

商業(yè)判斷規(guī)則主要以判例法的形式存在，是美國法院在長期的司法實(shí)踐中形成的，用以區(qū)分法律上的經(jīng)營過失責(zé)任和一般的經(jīng)營失誤。商業(yè)判斷規(guī)則是與董事的注意義務(wù)緊密聯(lián)系的，是建立在董事盡到注意義務(wù)這一前提之下的，而不僅僅是為董事提供了一把“保護(hù)傘”。根據(jù)該規(guī)則，當(dāng)董事做出一項(xiàng)商業(yè)決策時(shí)，要求董事主觀上出于善意，并且客觀上依據(jù)其所獲得的信息盡到了合理的注意義務(wù)，那么即便經(jīng)營決策是錯的并使公司受到損失，董事也可以根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則而免責(zé)。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，公司作為一種營利主體，在追求利潤最大化的過程中，本身就必須要承受經(jīng)營失敗的危險(xiǎn)。從法律的視角來看，在某些情況下，即使董事充分履行了自己的注意義務(wù)，依然可能做出失誤甚至錯誤的商事判斷。顯然，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的管理失誤并不當(dāng)然地導(dǎo)致公司法上的過失和責(zé)任。為實(shí)現(xiàn)公司利益與董事利益之間的平衡，美國法院在長期的司法實(shí)踐中逐步概括出了一項(xiàng)“商事判斷規(guī)則”（The Business Judgment Rule），試圖在一般的經(jīng)營管理失誤與法律上的經(jīng)營過失責(zé)任之間劃以界限。即公司董事在做出一項(xiàng)商事經(jīng)營判斷和決策時(shí)，如果出于善意，盡到了注意義務(wù)，并獲得了合理的信息根據(jù)，那么即使該項(xiàng)決策是錯誤的，董事亦可免于承擔(dān)法律上的責(zé)任。因此，商事經(jīng)營判斷規(guī)則的實(shí)質(zhì)是將董事的責(zé)任限制在一個合理的范圍之內(nèi)。

商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)容表現(xiàn)為，第一，董事在授權(quán)從事公司的交易時(shí)，只要沒有個人的利害關(guān)系，法院不能以董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)沒有達(dá)到應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)為理由而禁止或取消該項(xiàng)交易。第二，授權(quán)從事該項(xiàng)交易的董事，只要不符合上述三個條件中的一個，就不必因該項(xiàng)交易使公司遭受損失而負(fù)賠償責(zé)任。第三，商業(yè)判斷原則既是一種舉證責(zé)任分配機(jī)制，也是一種實(shí)體法規(guī)則。作為一種舉證責(zé)任分配機(jī)制，它的出發(fā)點(diǎn)是假設(shè)董事行為是善意的，并以適當(dāng)注意的方式行使的。因此，主張董事違反義務(wù)的原告應(yīng)該證明董事在做出行為時(shí)具有重大過失等非善意因素。作為一項(xiàng)實(shí)體法規(guī)則，即使事后證明董事的行為是錯誤的，公司因此而遭受了損失，但如果董事在做出決策之時(shí)符合商業(yè)判斷原則，則不對該損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。第四，商業(yè)判斷原則體現(xiàn)了對董事等管理人員的寬容，但對于忠實(shí)義務(wù)是不能通過商業(yè)判斷原則豁免的。而且，各國公司法一般規(guī)定股東會可以通過一致決議免除董事對注意義務(wù)的違反所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，同樣也不能豁免董事對忠實(shí)義務(wù)的違反所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。忠實(shí)義務(wù)更多地體現(xiàn)了強(qiáng)制性義務(wù)的特色，而注意義務(wù)則更多地體現(xiàn)了具有任意性色彩的特點(diǎn)。

從規(guī)范構(gòu)成的角度來分析商業(yè)判斷規(guī)則，董事主張商業(yè)判斷原則的保護(hù)，應(yīng)具備以下條件：第一，董事的行為只限于商業(yè)判斷的場合。第二，董事遵守了忠實(shí)義務(wù)，商業(yè)判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突。即商業(yè)判斷原則僅適用于董事對注意義務(wù)的違反，而不適用于董事對忠實(shí)義務(wù)的違反。第三，董事獲取的據(jù)以做出商業(yè)判斷原則的信息在當(dāng)時(shí)有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的。第四，董事有充分的理由認(rèn)為其商業(yè)判斷原則最為符合公司利益。第五，董事在做出商業(yè)判斷時(shí)不存在重大過失。第六，商業(yè)判斷本身不違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定。

（二）對商業(yè)判斷規(guī)則的重新審視

上文已述及，在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離之時(shí)，公司所有人即股東與代理人即董事、經(jīng)理等之間的合同是不完備合同，也就是說，對于代理人在公司經(jīng)營中對股東的投資如何運(yùn)用并沒有明確地約定，而只是約定了（當(dāng)然，現(xiàn)在是法定的）代理人要對所有人和公司承擔(dān)忠實(shí)勤勉的義務(wù)，而具體的義務(wù)這一較大權(quán)利空間范圍⑩則沒有約定。易言之，此即股東作為公司所有人對于代理人的概括授權(quán)B11，這個權(quán)限范圍就是公司代理人可以進(jìn)行自由裁量的空間，也即商業(yè)判斷規(guī)則的空間。但同時(shí)這一空間也是代理問題容易產(chǎn)生的所在，因?yàn)樽鳛椴煌陚浜贤?，這一空間里的合同內(nèi)容本應(yīng)是作為公司所有人的股東的指示，但變?yōu)橛纱砣俗杂刹昧康目臻g后，從法理上講，代理人的自由裁量必須符合股東可推知的意思。但基于代理人的個人經(jīng)濟(jì)人理性和自利的傾向，很容易悖離這一法理，從而產(chǎn)生代理問題。

如此看來，如果對商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行一下反對解釋B12，即如果代理人違反了商業(yè)判斷規(guī)則，就應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，具言之，若代理人違反其對公司和股東的忠實(shí)勤勉義務(wù)，即發(fā)生了代理問題，則不得援引商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行抗辯，主張免責(zé)。這一點(diǎn)在理論上看起來似乎是兩回事，二者的分野很清晰，沒有很緊密的聯(lián)系。實(shí)則不然，因?yàn)榇砣说淖岳麆訖C(jī)，他們很容易用自己在管理和專門知識及技能方面的優(yōu)勢來剝奪作為投資者的股東，而不是像公司法所期許的那樣平和地盡忠B13。其中最有可能發(fā)生的就是以商業(yè)斷斷的名義從事代理行為，即代理人往往會將其出于自行而對忠實(shí)義務(wù)的違反解釋成只是對注意義務(wù)的違反而逃避責(zé)任，而股東則很難發(fā)現(xiàn)或找到證據(jù)對代理人追究責(zé)任。

因此，商業(yè)判斷規(guī)則與代理問題是一體兩面的關(guān)系，二者幾乎是同時(shí)產(chǎn)生的。也就是說，除了公司法學(xué)者們經(jīng)常研究到的從監(jiān)事會、查閱公司賬簿、股東大會、獨(dú)立董事等治理機(jī)制與股權(quán)回購的退出機(jī)制，激勵機(jī)制、公司章程中的禁止性條款，股東對代理人的直接訴訟和派生訴訟等的司法救濟(jì)以及理論上的證券集團(tuán)訴訟以外，還有一個更為初始性的、內(nèi)向性的解決公司代理問題的新視角，那就是利用商業(yè)判斷規(guī)則的制度功能來解決。然而，由于學(xué)者們往往傾向于從正面來認(rèn)識商業(yè)判斷規(guī)則，將關(guān)注的焦點(diǎn)放在研究修正代理人的注意義務(wù)，保障代理人經(jīng)營權(quán)和對代理人大膽經(jīng)營，以及司法因應(yīng)經(jīng)營決策特點(diǎn)和回避對經(jīng)營進(jìn)行審查之策略的功能之上，以及公司法的自由價(jià)值方面B14，往往忽視了代理問題與商業(yè)判斷規(guī)則在產(chǎn)生時(shí)就具有的內(nèi)在邏輯聯(lián)系和一體兩面的關(guān)系，從而沒能注意到商業(yè)判斷規(guī)則的制度功能其實(shí)要比已經(jīng)認(rèn)識到的更多。

三、商業(yè)判斷規(guī)則針對代理問題的制度功能

從理論上看，在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離之后，在雙方當(dāng)事人即股東與代理人之間存在著一份不完備合同。雖則該合同的內(nèi)容并不完備和細(xì)致，但這并不影響其作為合同的本質(zhì)，因此，股東作為合同一方當(dāng)事人，對作為代理人的公司董事、經(jīng)理等經(jīng)營管理人員享有履行利益，更享有信賴?yán)?。盡管股東因?yàn)橄麡O股東搭便車行為等問題而將公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，將經(jīng)營權(quán)交給代理人，但這并不是無奈之舉，在意志不自由，不理性的情況下作出的。并且在當(dāng)時(shí)社會尚未高度分化的情況下，因兩權(quán)分離下代理人的機(jī)會主義傾向所帶來的代理問題還并不嚴(yán)重，因而股東將本屬于自己的經(jīng)營權(quán)讓渡給代理人是建立在對代理人的充分信賴的基礎(chǔ)之上的。這一信賴?yán)鏄O為重要并值得受到法律的特殊保護(hù)。因此，作為與代理問題同時(shí)產(chǎn)生，并與之有著一體兩面關(guān)系的商業(yè)判斷規(guī)則就因?yàn)樵摬煌陚浜贤泄蓶|對于代理人的信賴?yán)娑闹贫裙δ苌袭a(chǎn)生了解決代理問題的兩個作用機(jī)制B15。由于這一點(diǎn)因?yàn)槠洳灰妆话l(fā)現(xiàn)而尚無學(xué)者作過研究，筆者將其稱為半掩的救濟(jì)。

（一）正面的激勵功能

信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)在商法上的保護(hù)比民法上更顯重要，因?yàn)閺姆ɡ砩现v，信賴關(guān)系不僅能促進(jìn)合同正義，交易公平，更能增加合同效率、交易快捷。在商業(yè)決斷規(guī)則誕生之前，公司法十分注重和強(qiáng)調(diào)代理人的注意義務(wù)，對其注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置得比較高B16，與忠實(shí)勤勉義務(wù)基本上是一體的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，公司逐漸在經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)主導(dǎo)地位，并且隨著公司法中自由價(jià)值的深入貫徹，注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)分開了，商業(yè)判斷規(guī)則也在長期的司法實(shí)踐中應(yīng)運(yùn)而生。此時(shí)，公司法對代理人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)則有所降低，在代理人不違背忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的前提下，即使其存在一些管理上的失誤也會因商業(yè)判斷規(guī)則而豁免，不致承擔(dān)法律上的責(zé)任。從而很好地保障了代理人的經(jīng)營權(quán)，促使其大膽經(jīng)宮，不致因?yàn)樽⒁饬x務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)過高而保守，喪失積極性。這也是上文述及的股東在不完備合同中對代理的概括授權(quán)而對代理人給予充分信賴的體現(xiàn)。

這種信賴還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只是體現(xiàn)在股東方面，還體現(xiàn)在公司法鼓勵其努力、大膽經(jīng)營以及防止并不熟諳商事裁判的法院介入、司法因應(yīng)經(jīng)營決策特點(diǎn)和回避對經(jīng)營進(jìn)行審查的策略功能，以及作為商業(yè)判斷規(guī)則B17前提的（美國）公司法賦予了代理人廣泛的經(jīng)營管理自主權(quán)。這些在制度功能上都能很好地發(fā)揮對代理人的激勵作用。相比上文述及的限制性的治理機(jī)制、退出機(jī)制、禁止性條款和司法救濟(jì)等，商業(yè)判斷規(guī)則這一疏導(dǎo)性的和激勵性的因信賴而產(chǎn)生的制度功能在解決公司代理問題，降低代理成本方面將更為有效。

（二）反面的限制功能

從上文關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則的概念可知，若代理人違反忠實(shí)義務(wù)，即在涉及自我利益或存在自我交易等損害公司及股東利益的情況下則不適用商業(yè)判斷規(guī)則，不能推定其所作出的經(jīng)營決策是為公司及股東的最佳利益作出的；或者違反注意義務(wù)，即沒有盡到對公司事務(wù)應(yīng)盡

的一個普通謹(jǐn)慎之人處于類似職位、在相似情況下所應(yīng)有之注意，亦不能推定其所作出的經(jīng)營決策是為公司及股東的最佳利益作出的，此時(shí)他們從事的商業(yè)活動最后未使公司盈利或有損于公司的利益，就須承擔(dān)法律責(zé)任。易言之，此時(shí)公司出現(xiàn)了代理問題，代理人不能援引商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行抗辯，主張免責(zé)。這就是商業(yè)判斷規(guī)則對于公司代理問題的反面的制度限制功能。

從本質(zhì)上講，這一反面的限制功能也是來源于股東對代理人的信賴?yán)?，以及對代理人在上文述及的各種信賴的激勵下善意平和地履行忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的期待。若代理人違反了忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，侵害了這一信賴?yán)?，則商業(yè)判斷規(guī)則這一制度就不會給其以保護(hù)，而應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。由于商業(yè)判斷規(guī)則是一項(xiàng)獨(dú)立的制度，因此這一責(zé)任也是一項(xiàng)獨(dú)立的責(zé)任。當(dāng)然還可以配合股東直接訴訟或股東代表訴訟等司法救濟(jì)。因此，商業(yè)判斷規(guī)則不僅在正面上激勵代理人積極履行職責(zé)，保護(hù)股東的信賴?yán)妫€從反面通過對侵害股東信賴?yán)娴拇砣苏n以法律責(zé)任的方式限制了代理問題產(chǎn)生的可能性。

還有一點(diǎn)值得探討的是，從正面的激勵功能來看，商業(yè)判斷規(guī)則是傾向于防止司法介入的，而且即使必須由司法介入之時(shí)，由于商事法律的經(jīng)營性特點(diǎn)，對于法官的要求較高B18，因而商事司法會因應(yīng)商事經(jīng)營特點(diǎn)，并盡量回避對營業(yè)進(jìn)行審查。此時(shí)，代理人往往會援引商業(yè)判斷規(guī)則，將其作為實(shí)體和程序規(guī)則以舉證責(zé)任分配規(guī)則B19，進(jìn)行抗辯，主張免責(zé)。此時(shí)，法院往往會支持代理人的主張。而問題在于，若在代理人敗訴的情況下，則商業(yè)判斷規(guī)則發(fā)揮的是反面的限制功能，則該如何保持商業(yè)判斷規(guī)則的獨(dú)立性，防止司法過分介入，還能否回避對其營業(yè)進(jìn)行審查呢？筆者認(rèn)為不可以，因?yàn)榇藭r(shí)代理人已嚴(yán)重侵害了股東的信賴?yán)?，就?yīng)發(fā)揮商業(yè)判斷規(guī)則在解決代理問題方面的制度限制功能，因?yàn)橄啾日婕疃裕@是商業(yè)判斷規(guī)則在解決代理問題的一個重要方面，其在保障公司股東的利益方面將更具制度剛性。畢竟，作為正面激勵的制度功能，帶有一些商法規(guī)范的任意性色彩，而作為反面的限制功能，則具有明顯的強(qiáng)制性規(guī)范的意味，是對公司法自由價(jià)值更有力的保障。（作者單位：山東科技大學(xué)文法學(xué)院）

注解：

①施天濤《商法學(xué)》第6頁，法律出版社2006年6月第3版

②這里的代理人是指公司代理問題中的代理人。需要注意的是，公司代理問題與商事代理不是一個概念，商事代理是指商事代理人代理商事主體實(shí)施商業(yè)活動的商事行為，與民事代理類似，指的是商事主體的外部關(guān)系，存在三方主體。而公司代理問題中的代理則特指公司雇員，經(jīng)理人員及董事等公司管理人員違背股東意志和公司價(jià)值、目的、利益不忠于公司和股東，不積極履行職責(zé)，損害股東和公司利益的行為。因此，這里的代理人也可以理解為管理人員，當(dāng)然在第二種代理問題中還包括控股東或大股東。參見郁光華《公司法的本質(zhì)——從代理理論的角度觀察》，法律出版社，2006年7月第1版

③郁光華《股份公司的代理成本和監(jiān)督機(jī)制》，參見郁光華《公司法的本質(zhì)——從代理理論的角度觀察》，法律出版社，2006年7月第1版

④也有學(xué)者譯為伯利和明斯。

⑤湯欣《降低公司法上的代理成本：監(jiān)督機(jī)構(gòu)法比較研究》，http：//www.doc88.com/p-6397094326483.html

⑥施天濤《商法學(xué)》第148頁，法律出版社2006年6月第3版

⑦M(jìn).Jensen and W.Meckling，，“Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure”，3 The Journal of Financial Economics 305（1976）.

⑧張春霖《企業(yè)組織與市場體制》，上海三聯(lián)書店，1994年11月第1版，第148頁

⑨張光榮、曾勇、鄧建平《大股東治理及股東之間的代理問題研究綜述》，載《管理學(xué)報(bào)》第4卷第3期，2007年5月

⑩對于代理人而言，從商業(yè)斷斷的角度講，也是權(quán)利，只不過代理人行使權(quán)利要以履行勤勉忠實(shí)的義務(wù)為前提，而不得與之相違背。

B11根據(jù)著名經(jīng)濟(jì)法學(xué)家史春教授的觀點(diǎn)，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法中滲透了很多公共管理的因素，即在宏觀調(diào)控法上，對政府要進(jìn)行概括授權(quán)，給它一個權(quán)力范圍，在這一范圍內(nèi)允許其自由裁量，對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控。這與公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則極其類似。

B12法律解釋中的反對解釋相當(dāng)于數(shù)學(xué)邏輯中的逆否命題，二者同為真或同為假。

B13所以，有學(xué)者認(rèn)為，民法過于注重形式的公平導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)的不公平，從而需要商法對民法的調(diào)整結(jié)果進(jìn)行再調(diào)整，而商法雖然也有實(shí)質(zhì)正義的追求，但更多的也還是形式正義，因此商法的調(diào)整也不夠徹底，因而需要經(jīng)濟(jì)法對商法的調(diào)整結(jié)果再次進(jìn)行調(diào)整。因此，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)的法律部門劃分方法不盡科學(xué)，應(yīng)將民商法與經(jīng)濟(jì)法放在一起研究，因?yàn)樗鼈冎g存在著時(shí)間、空間和邏輯上的遞進(jìn)關(guān)系，民商法調(diào)整的是近代的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法則調(diào)整的是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)關(guān)系，二者不能簡單人為地割裂。

B14胡濱、曹順明《論公司法上的經(jīng)營判斷規(guī)則》，載中國社會科學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年第1期

B15這一點(diǎn)也充分驗(yàn)證了解決問題的辦法恰恰是與問題一同產(chǎn)生的。

B16當(dāng)然，這是與公司與公司法的發(fā)展史相對應(yīng)的，因?yàn)樵?9世紀(jì)以前，公司和公司法的現(xiàn)代化革新運(yùn)動尚未興起，當(dāng)時(shí)公司在經(jīng)濟(jì)生活中過于沉寂，尚未進(jìn)入公司設(shè)立自由主義時(shí)期，因而十分注重股東利益的保護(hù)，公司法對代理人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得較高，幾乎等同于忠實(shí)勤勉義務(wù)。

B17由于本文主要是進(jìn)行理論研討，而不側(cè)重于實(shí)證研究，因此，我國《公司法》是否應(yīng)全借鑒和引入商業(yè)判斷規(guī)則并不在本文的研究范圍之內(nèi)。本文提到的商業(yè)判斷規(guī)則指的是美國《公司法》上商業(yè)判斷規(guī)則。

B18因?yàn)樯淌虏门胁煌诟幼⒅刈非笳x與衡平的民事裁判，它更加注重效應(yīng)價(jià)值，而且由于商事經(jīng)營的專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，也對法官提出了更高的要求。

B19根據(jù)著名商法學(xué)家施天濤教授的觀點(diǎn)，商法尤其是公司法在這一點(diǎn)上特征十分明顯，即同時(shí)具備實(shí)體法和程序法特征。商業(yè)判斷規(guī)則即為很典型的例子。