摘 要：作為調(diào)解人的商會(huì)在商事糾紛解決中的本質(zhì)的功能是解決糾紛，但這寬泛的認(rèn)定掩蓋了很多問(wèn)題，如合意達(dá)成的正當(dāng)性問(wèn)題。本文借助棚瀨孝雄的合意的二重獲得理論，得出作為調(diào)解人的商會(huì)在商事糾紛解決中的真正功能是中介功能及寬泛的促進(jìn)式調(diào)解功能。

關(guān)鍵詞：商會(huì)；商事糾紛；調(diào)解；合意的二重獲得

中國(guó)民間“調(diào)處息訟”的傳統(tǒng)由來(lái)已久，而作為民間社會(huì)調(diào)處糾紛的一種形式， 商會(huì)理案則繼承了中國(guó)民間調(diào)處息訟的傳統(tǒng)， 傳統(tǒng)行會(huì)組織如公所、會(huì)館也往往通過(guò)“公同議罰”、“同業(yè)公議”的辦法調(diào)處某些行業(yè)內(nèi)部的紛爭(zhēng)?？梢哉f(shuō)， 中國(guó)商會(huì)以“理案”的方式——在某種程度上等同于我們今天所說(shuō)的調(diào)解——來(lái)調(diào)處商業(yè)糾紛的歷史由來(lái)已久。而在經(jīng)過(guò)跌宕起伏的發(fā)展后，商會(huì)在當(dāng)下在解決商事糾紛中發(fā)揮的作用也越來(lái)越重要。奇怪的是，理論界關(guān)于商會(huì)的研究主要集中在商會(huì)立法、近代商會(huì)的制度分析及社會(huì)治理層面解讀商會(huì)，以歷史發(fā)展視角解讀商會(huì)在商事糾紛解決的角色作用等的也是極少數(shù)，而分析當(dāng)代商會(huì)與商事糾紛解決的關(guān)系的幾乎沒(méi)有。那么，經(jīng)過(guò)這么多年的演變，商會(huì)在商事糾紛解決中的功能究竟如何，本文試圖以調(diào)解為視角分析這一命題，以期對(duì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題有深入的理解。

1 商會(huì)及商會(huì)性質(zhì)的基本定位

關(guān)于商會(huì)的定義和性質(zhì)，人們的認(rèn)識(shí)可能是比較模糊的。首先，“商會(huì)”有時(shí)似乎還稱(chēng)“行業(yè)協(xié)會(huì)”、“同業(yè)公會(huì)”等；其次我國(guó)沒(méi)有商會(huì)立法，自然便無(wú)法律文件對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確界定；再者，這個(gè)問(wèn)題在學(xué)界是也有一定爭(zhēng)議的。雖然這不是本文要關(guān)注的問(wèn)題，但為論述的需要，本文從以下兩個(gè)角度試圖對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明：

第一，糾結(jié)于商會(huì)的定義及稱(chēng)呼意義不大，因?yàn)樗麄儾⒉荒芎w其所有外延。所以更重要的是，在實(shí)踐中哪些團(tuán)體我們可以稱(chēng)之為商會(huì)，即我國(guó)商會(huì)的具體組織架構(gòu)：“體制內(nèi)生成”、“體制外生成”與“混合生成”三種類(lèi)型并存。 “體制內(nèi)生成”的商會(huì)，大體是由政府行業(yè)管理部門(mén)轉(zhuǎn)變而來(lái)，在政府授權(quán)或委托下承擔(dān)部分行業(yè)管理職能；“體制外生成”的商會(huì)，是由民營(yíng)企業(yè)自發(fā)組建的同行業(yè)或跨行業(yè)的組織；“混合生成”的商會(huì)既是由政府直接培育和大力倡導(dǎo)的，又是在各類(lèi)經(jīng)濟(jì)主體的自愿加入的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。本文所指向的商會(huì)即包括以上三種類(lèi)型。

第二，為避免陷入由于其本身“民間性”“自主性”而與政府關(guān)系無(wú)法言明的泥潭，且方便下文論述的針對(duì)性，本文按宋彬彬教授的觀點(diǎn)，把商會(huì)的性質(zhì)定性為：商會(huì)將成員企業(yè)在行業(yè)自治中需要締結(jié)的若干種（次）契約“內(nèi)部化”在一個(gè)長(zhǎng)期的契約框架當(dāng)中——例如解決行業(yè)糾紛，或者集中提供行業(yè)信息，或者協(xié)議進(jìn)行價(jià)格自律等等，從而減少了每次締結(jié)合同中的討價(jià)還價(jià)，降低了交易成本。

2 商會(huì)在商事糾紛中的價(jià)值定位

前文提到，自清代以來(lái)，商會(huì)就已被賦予解決糾紛的功能，到今天商會(huì)仍然在商事糾紛解決中扮演著重要的角色，這本身與商會(huì)本身的產(chǎn)生發(fā)展的原因，及商事糾紛自身特征有重要的關(guān)系。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，政府與市場(chǎng)是解決公共事物問(wèn)題的兩大傳統(tǒng)思維，奧爾森的“集體行動(dòng)的邏輯”說(shuō)明個(gè)人的理性行動(dòng)可能導(dǎo)致集體的非理性后果，公共事物往往是難以得到關(guān)心的事物。當(dāng)實(shí)踐證明交給政府及市場(chǎng)都無(wú)法悲劇時(shí)，一群相互依存的人們把自己組織起來(lái)進(jìn)行自主性治理并通過(guò)自主性努力以克服搭便車(chē)問(wèn)題、回避責(zé)任或機(jī)會(huì)主義誘惑，取得了持久性的共同利益，提高了資源配置的效率，這便是改革開(kāi)放后商會(huì)重新發(fā)展的一個(gè)大背景。

再者，而商事糾紛有其特有的主要特征：第一，商事糾紛的主體主要是商人，或商（事）主體；第二，商事糾紛的糾紛行為具備商行為的營(yíng)利特點(diǎn)；第三，商事糾紛的內(nèi)容是復(fù)雜多變、專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)的商事權(quán)利義務(wù)。商事糾紛的這些特征使得商會(huì)在商事糾紛解決中的價(jià)值定位清晰起來(lái)：作為“理性人”的商主體，效益最大化則是其一切活動(dòng)的根本性原則和終極目標(biāo)，按照上文所說(shuō)商會(huì)的性質(zhì)，作為“關(guān)系型的契約”的商會(huì)是企業(yè)效益最大化解決糾紛的重要社會(huì)資源，收費(fèi)較低，省時(shí)簡(jiǎn)便，更貼近商人的生活和處事方式。再者商會(huì)在解決糾紛方面具有更強(qiáng)的適應(yīng)性，注重緩解對(duì)立情緒，兼顧維護(hù)雙方利益并維持長(zhǎng)久的合作關(guān)系，同時(shí)重視保護(hù)商業(yè)秘密與商業(yè)信譽(yù)，從而實(shí)現(xiàn)雙贏的局面，因而更易于妥善解決糾紛。

3 作為調(diào)解人的商會(huì)在商事糾紛解決中的功能定位

3.1 調(diào)解及問(wèn)題的深入

通過(guò)上一節(jié)我們已經(jīng)可以知道，商會(huì)之所以在商事糾紛解決中有價(jià)值，是與商事糾紛本身的特征及商會(huì)自身的屬性有關(guān)。但實(shí)際上，商會(huì)在商事糾紛中最本質(zhì)的功能無(wú)疑是解決糾紛。在實(shí)踐中，商會(huì)解決商事糾紛的主要方式有兩種：調(diào)解與仲裁而本文主要以調(diào)解為視角去討論。

埃里克森教授曾在《無(wú)需法律的秩序》中所提出“關(guān)系密集群體”之范疇， 認(rèn)為“處于一種持續(xù)的多重關(guān)系中的兩位個(gè)體通常會(huì)擁有相互的力量，并且對(duì)各自以往的行為有很不錯(cuò)的信息”，并提出假說(shuō)認(rèn)為，“關(guān)系緊密之社會(huì)群體的成員們會(huì)非正式地鼓勵(lì)相互之間的合作性行為。用博弈論的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，這一假說(shuō)的簡(jiǎn)化版預(yù)言， 當(dāng)社會(huì)條件是關(guān)系緊密時(shí)， 非正式規(guī)范將鼓勵(lì)人們?cè)谇敉嚼Ь车那闆r下進(jìn)行合作”。換句話說(shuō)，社會(huì)群體會(huì)大力鼓勵(lì)關(guān)系親密者使用非正式控制體制， 即所謂的ADR糾紛解決機(jī)制，且采納更多的是調(diào)解方式。因此，作為經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系密集群體之典范的商會(huì)，其內(nèi)部亦自然地形成無(wú)需法律的行業(yè)秩序以及非正式的控制體系，并凸顯調(diào)解之重要性。從另一側(cè)面上分析，作為一種典型的非正式控制手段，調(diào)解這種糾紛解決方式在今日依然成為商會(huì)這類(lèi)群體處理其內(nèi)部糾紛的首選方式。

實(shí)踐層面上來(lái)講，在商事糾紛中調(diào)解的功能主要在于解決糾紛的成本和效率上，作為調(diào)解人的商會(huì)在一定程度上承擔(dān)起對(duì)審判的補(bǔ)充和代替功能。但是，到了這一步我們回頭總結(jié)下：商會(huì)在商事糾紛解決中有其特殊價(jià)值地位的，歸根結(jié)底來(lái)看商會(huì)在商事糾紛解決中的根本功能就是解決糾紛，而解決糾紛最主要的方式就是調(diào)解，調(diào)解本身能減低糾紛解決的成本。但是這里面存在一些問(wèn)題：首先，以何種標(biāo)準(zhǔn)判別解決了糾紛，換句話說(shuō)，糾紛解決的有效性是什么？糾紛的終結(jié)？當(dāng)事人的滿意？還是社會(huì)的效果？ 通過(guò)合意作為正當(dāng)性的調(diào)解能否解決這些問(wèn)題？作為調(diào)解人的商會(huì)在當(dāng)事人形成合意的過(guò)程中會(huì)不會(huì)影響一方當(dāng)事人的判斷？商會(huì)的判斷與當(dāng)事人的合意屬于何種關(guān)系？再者，如果商會(huì)調(diào)解處理下得到的糾紛解決與法院處理的結(jié)果相比質(zhì)量較差的話，從實(shí)現(xiàn)權(quán)利的時(shí)效性來(lái)看，其審判補(bǔ)充或替代的功能是否大大折扣？在這樣的背景下，有必要對(duì)作為調(diào)解人的商會(huì)在商事糾紛解決中的功能進(jìn)行具體分析；再者，對(duì)整個(gè)社會(huì)的糾紛解決也具有重要意義。

3.2 合意的二重獲得

要弄清作為調(diào)解人的商會(huì)在商事糾紛解決中的功能，需要足夠的實(shí)證研究的積累，也借用一些理論資源。而棚瀨孝雄提出了一個(gè)“二重獲得合意”的理論框架。所謂的合意的二重獲得是指，作為審判外糾紛處理機(jī)關(guān)發(fā)揮作用的最基本條件，糾紛處理的開(kāi)始和最終解決方案的提示這兩個(gè)階段都必須獲得當(dāng)事者的合意。但是，合意的這種正當(dāng)化機(jī)制以及與此相關(guān)的糾紛解決特點(diǎn)卻必須是在合意真正出乎當(dāng)事人自愿的前提下才可能成為現(xiàn)實(shí)。如果合意并不純粹，即合意是在某種外部壓力影響下得到的話，合意本身就不能糾紛的解決正當(dāng)化。因此，如果商會(huì)在調(diào)解過(guò)程中不適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行“合意的誘導(dǎo)”或調(diào)解存在事實(shí)上的“被迫選擇”，這就不是真正意義上的合意。但一般來(lái)說(shuō)商會(huì)只要以合意的獲得為解決糾紛功能的必要條件，為了有效使合意形成，無(wú)論如何總有必要付出努力以誘導(dǎo)當(dāng)事人向合意點(diǎn)靠攏，有時(shí)甚至商會(huì)委派的調(diào)解人本身的權(quán)威、知識(shí)、口才等方面的優(yōu)勢(shì)給當(dāng)事人一種威壓感，也會(huì)影響當(dāng)事人合意的達(dá)成。所以，僅僅因?yàn)樯淌录m紛解決是基于當(dāng)事人的合意這一點(diǎn)，就必然很難對(duì)商會(huì)的調(diào)解處理以無(wú)條件的信任。

實(shí)際上，商會(huì)為了取得對(duì)解決方案的同意而進(jìn)行的工作，大致可以從三個(gè)方面來(lái)把握：第一，在當(dāng)事人之間搭橋以方便他們對(duì)話的。這種情況重點(diǎn)是調(diào)整雙方對(duì)情況認(rèn)識(shí)的差距，為合意創(chuàng)造條件；第二，對(duì)當(dāng)事人的主張是否合理，作出并提示商會(huì)自身的判斷，如提出調(diào)解方案勸告當(dāng)事人接受，或以片段的形式對(duì)當(dāng)事人的各個(gè)主張做出反應(yīng)；第三，商會(huì)為了形成合意不斷地動(dòng)員自己直接或間接資源來(lái)迫使當(dāng)事人接收方案。這三個(gè)相互聯(lián)系的方面，在棚瀨孝雄那里分別成為“中介功能”、“判斷功能”、“強(qiáng)制功能”。筆者認(rèn)為，作為調(diào)解人的商會(huì)在商事糾紛解決中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)中介功能：第一，由于某種原因企業(yè)之間對(duì)話有困難時(shí)，為他們提供一種是對(duì)話可能進(jìn)行的渠道，因?yàn)樯讨黧w之間有糾紛時(shí)，雙方的對(duì)話往往缺乏一個(gè)有效渠道；第二，通過(guò)中介過(guò)程企業(yè)的要求轉(zhuǎn)化為更具有明確性、客觀性的主張，變得更有說(shuō)服力，結(jié)果使合意更容易達(dá)成。在溝通過(guò)程中，可以是雙方的主張更明確；第三，商會(huì)的權(quán)威和事實(shí)上的影響力能夠給所傳遞的信息某種分量，迫使企業(yè)不得不給以負(fù)責(zé)任的回答，商會(huì)作為行業(yè)組織，具有這樣的權(quán)威性。

更近一層，作為調(diào)解者的商會(huì)在商事糾紛解決中的功能定位是：商會(huì)會(huì)在調(diào)解中鼓勵(lì)企業(yè)探討潛在利益，并鼓勵(lì)幫助企業(yè)設(shè)計(jì)反應(yīng)他們自己潛在利益的調(diào)解方案，這要求商會(huì)能夠快速把握商事糾紛中的法律和實(shí)體爭(zhēng)論點(diǎn)，幫助企業(yè)現(xiàn)實(shí)的評(píng)估調(diào)解方案，這既符合商會(huì)的專(zhuān)業(yè)性，又避免其過(guò)分干擾一方的合意形成。

參考文獻(xiàn)

[1]江蘇省博物館編： 《江蘇省明清以來(lái)碑刻資料選集》， 三聯(lián)書(shū)店1959 年版， 第122、468頁(yè)。

[2]比如，佛山市成立商會(huì)企業(yè)商事糾紛調(diào)解指導(dǎo)中心， 形成“商事調(diào)解+訴訟”和“商事調(diào)解+仲裁”的商事糾紛解決機(jī)制。

[3]關(guān)于商會(huì)的性質(zhì)，主要代表觀點(diǎn)就有“組織化的私序說(shuō)”、“雙重性質(zhì)說(shuō)”、“非營(yíng)業(yè)社團(tuán)說(shuō)”、“商辦法人社團(tuán)說(shuō)”、“非營(yíng)利性法人社團(tuán)說(shuō)”等。

[4]周林彬，董淳鍔.中國(guó)商會(huì)立法當(dāng)議：從契約的視角[J].南開(kāi)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2007（2）.

[5]何偉文.商會(huì)[M].北京：中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，1996： 2.

[6]周林彬，董淳鍔.中國(guó)商會(huì)立法當(dāng)議：從契約的視角[J].南開(kāi)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2007（2）.

[7]清政府于1904年初頒布了《奏定商會(huì)簡(jiǎn)明章程》，諭令在全國(guó)普遍設(shè)立商會(huì)，賦予商會(huì)糾紛解決的職能。該章程第15條規(guī)定：“凡華商遇有糾葛，可赴商會(huì)告知總理，定期邀集各董秉公理斷，從眾公斷。”

[8]以2011年1月9日正式成立廣東省工商業(yè)聯(lián)合會(huì)調(diào)解仲裁中心為例，其主要業(yè)務(wù)范圍是非公有制企業(yè)民商事糾紛調(diào)解工作及仲裁聯(lián)絡(luò)工作。

[9][美]羅伯特·C.埃里克森：《無(wú)需法律的秩序》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版， 第204-205頁(yè)。

[10][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審利制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版， 第80 頁(yè)。

[11][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審利制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版， 第81 頁(yè)。

[12][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審利制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版， 第85頁(yè)

作者簡(jiǎn)介

曾愷，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)2013級(jí)法學(xué)理論碩士研究生，方向：西方法哲學(xué)