摘要：

審判人員分類改革和法官員額制是在這一輪司法改革中爭(zhēng)議最大、困難最多的一個(gè)堡壘。法官員額制應(yīng)當(dāng)是審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革的自然結(jié)果而不是其前提條件，如果顛倒了這個(gè)邏輯順序，將觸動(dòng)利益的人事關(guān)系改革置于明晰各崗位權(quán)限責(zé)任之前，就會(huì)引起一場(chǎng)無(wú)序的利益混戰(zhàn)。本輪改革從宏觀到微觀涉及體制改革、機(jī)制改革、程序改革等環(huán)環(huán)相扣的各個(gè)方面，應(yīng)當(dāng)在改革全面鋪開(kāi)之前，認(rèn)真研究審判輔助人員的職能、權(quán)限和責(zé)任的定位，及其與員額制法官之間的職權(quán)責(zé)界分標(biāo)準(zhǔn)，以作為審判人員改革的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：審判人員分類改革;法官員額制;審判人員;司法職能;職業(yè)保障

中圖分類號(hào)：

DF82

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.02

在勞動(dòng)分工得以發(fā)展的當(dāng)代社會(huì)里，分工具有整合社會(huì)機(jī)體、維護(hù)社會(huì)統(tǒng)一的功能?！鐣?huì)發(fā)展的等級(jí)越高，它的專業(yè)化水平就越高。但這并不是說(shuō)，專業(yè)化發(fā)展得越快就越好，而是說(shuō)它必須根據(jù)需要的發(fā)展而發(fā)展?！繝柛蒣1]359

一、問(wèn)題的提出

審判人員分類改革和法官員額制是在這一輪司法改革中爭(zhēng)議最大、困難最多的一個(gè)堡壘。其實(shí)早在2001年修訂的《法官法》中就作出了規(guī)定：“最高人民法院根據(jù)審判工作需要，會(huì)同有關(guān)部門制定各級(jí)人民法院的法官在人員編制內(nèi)員額比例的辦法?！保ǖ?0條）但這一法律授權(quán)由于存在體制障礙、缺乏體制保障，并未成為法官員額制改革的依據(jù)、動(dòng)力或壓力，直到十八屆三中全會(huì)和四中全會(huì)將司法改革確定為一項(xiàng)政治任務(wù)，才激活了這一“僵尸條款”。然而，人事改革向來(lái)就具有“最大利益相關(guān)性”，而本次審判人員分類改革恰恰要?jiǎng)拥氖欠ㄔ阂?guī)則制定者手中的奶酪;法官的職業(yè)保障與改革后的職責(zé)、風(fēng)險(xiǎn)不匹配，在很大程度上影響了對(duì)改革的預(yù)期受益者即員額制法官的吸引力。這些當(dāng)然都是重要原因。規(guī)則層面準(zhǔn)備明顯不足，比如改革后審判輔助人員的職能、權(quán)限和責(zé)任及其與員額法官之間如何界分，是改革策略上的一大敗筆。法官員額制應(yīng)當(dāng)是審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革的自然結(jié)果而不是其前提條件，如果顛倒了這個(gè)邏輯順序，將觸動(dòng)利益的人事關(guān)系改革置于明晰各崗位權(quán)限責(zé)任之前，就會(huì)引起一場(chǎng)無(wú)序的利益混戰(zhàn)。

就目標(biāo)而言，本輪改革的核心目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)“讓審理者裁判，讓裁判者負(fù)責(zé)”，終級(jí)目標(biāo)是“讓人民群眾從每一個(gè)案件中感受到公平正義”。然而，這一目標(biāo)從宏觀到微觀涉及體制改革、機(jī)制改革、程序改革等環(huán)環(huán)相扣的各個(gè)方面，比如，在體制上實(shí)行法院內(nèi)部去行政化改革和審判人員分類改革，在程序上進(jìn)行四級(jí)法院職能分層、案件層層分流以及程序事務(wù)合理分類，與機(jī)制上保障實(shí)現(xiàn)法官“依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)”是三位一體、相互牽制的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見(jiàn)：傅郁林. 司法改革的整體推進(jìn)[J]. 中國(guó)法律評(píng)論，2014（1）：69-73.

。比如，在審判機(jī)制中作為“審理”者的法官和合議庭能否擔(dān)當(dāng)獨(dú)立“裁判”，并能夠?qū)ζ渥鞒龅牟门小柏?fù)責(zé)”，在外部條件和法院資源給定的情況下，在很大程度上依賴于審判人員分類改革能否合理配置和科學(xué)利用給定的人力資源并調(diào)動(dòng)有限資源向?qū)徟姓邇A斜。因此以法官精英化和審判輔助人員的合理配置為目標(biāo)的審判人員分類和法官員額制或早或晚勢(shì)在必行。本文的初衷在于，既然這項(xiàng)終究要啟動(dòng)的改革已經(jīng)啟動(dòng)，那么回應(yīng)試點(diǎn)中種種阻力的態(tài)度不應(yīng)該是退縮，而是在改革全面鋪開(kāi)之前趕緊補(bǔ)課，認(rèn)真研究作為審判人員改革之基礎(chǔ)的審判輔助人員的職能、權(quán)限和責(zé)任的定位，及其與目標(biāo)中的員額制法官之間的職權(quán)責(zé)界分標(biāo)準(zhǔn)。法官員額制是與審判人員分類改革同步進(jìn)行的，分類改革將法院人員分為法官、審判輔助人員、司法行政人員三類（下簡(jiǎn)稱三分法），其中位于兩端的法官（即員額制法官或全權(quán)法官）與司法行政人員的分工和分類標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)清晰，審判輔助人員則要復(fù)雜得多。

筆者認(rèn)為，作為審判人員分類和法官員額制改革的基礎(chǔ)和前提，有三個(gè)相互牽制的關(guān)鍵問(wèn)題應(yīng)當(dāng)優(yōu)先或至少同步解決：其一，對(duì)四級(jí)法院的司法職能進(jìn)行分層定位，明確低層法院的案件分流與相應(yīng)程序，以緩解法官員額制改革所面臨的精英司法與親民司法的緊張關(guān)系;其二，對(duì)審判權(quán)和裁判權(quán)進(jìn)行解析，區(qū)分必須由法官行使的權(quán)限與可由審判輔助人員代行的權(quán)限，并以此為依據(jù)明確界定改革后審判職與輔助職各自的權(quán)限和職責(zé)范圍;其三，建立健全與審判人員分類和法官選任標(biāo)準(zhǔn)相配套的日常評(píng)價(jià)體系，這一工作雖然對(duì)于分流存量人員可能沒(méi)有直接和明顯影響，但在分流過(guò)程中昭示未來(lái)從而使未進(jìn)入員額的潛在法官有確定的心理預(yù)期，對(duì)于穩(wěn)定存量吸引增量卻是至關(guān)重要的。當(dāng)然，落實(shí)與精英法官和獨(dú)立審判相匹配的職業(yè)保障，也將決定法官員額制改革過(guò)程之中及之后的良性運(yùn)行。針對(duì)這些問(wèn)題，筆者將從占案件總數(shù)最大比重的民事審判出發(fā)，對(duì)這項(xiàng)改革中涉及的人-事關(guān)系展開(kāi)分析。由于筆者長(zhǎng)期從事司法職能分層、案件分流、程序分類研究并已有成果發(fā)表，本文對(duì)此不再展開(kāi)論證。重點(diǎn)將討論“事”的分流對(duì)于“人”的分類產(chǎn)生的影響，而嵌在“人”與“事”之間的核心是“崗”或“職”的分類定位。因此改革應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)原則：審判人員分類是以崗定人而非以人定崗，以職能確定部門而非以部門確定職能;法官員額制當(dāng)以專業(yè)需求定額精英法官，沒(méi)有專業(yè)需求則無(wú)須相應(yīng)專業(yè)分工。從社會(huì)分工的角度來(lái)看，由專業(yè)人才獨(dú)立負(fù)責(zé)專業(yè)事務(wù)才符合公平、效率的原則;不僅如此，在勞動(dòng)分工得以發(fā)展的當(dāng)代社會(huì)里，分工具有整合社會(huì)機(jī)體、維護(hù)社會(huì)統(tǒng)一的功能。正如涂爾干所言：“社會(huì)發(fā)展的等級(jí)越高，它的專業(yè)化水平就越高。但這并不是說(shuō)，專業(yè)化發(fā)展得越快就越好，而是說(shuō)它必須根據(jù)需要的發(fā)展而發(fā)展。”[1]

二、非審判事務(wù)的剝離與審判事務(wù)的分解

《法官法》第50條授權(quán)最高人民法院“根據(jù)審判工作需要”，確定各級(jí)法院的法官員額“在人員編制內(nèi)”的比例，那么在人員編制給定的前提下，各級(jí)法院的法官員額取決于其“審判工作需要”。因此，首先需要界定“審判工作”的范圍，才能根據(jù)審判工作與非審判工作對(duì)于相應(yīng)人員的需求，來(lái)確定審判人員與非審判人員的比例。比如，若將“審判工作”界定為審理和裁判具體案件的工作，那么為審判工作提供服務(wù)但與具體案件審判無(wú)涉的審判管理、審判研究、司法統(tǒng)計(jì)、行政事務(wù)、人事監(jiān)察等，原則上均可劃定為非審判事務(wù)從而剝離到“審判工作”范圍之外。其次，審判工作還可進(jìn)一步分解為必須由法官承擔(dān)的工作與可以由審判輔助人員替代的工作，這個(gè)問(wèn)題就相對(duì)復(fù)雜一些，因?yàn)榧词箍梢跃汀安门袡?quán)必須由法官行使”、其他事務(wù)均可由審判輔助人員代行形成共識(shí)，但訴訟過(guò)程中需要“裁判”的事務(wù)復(fù)雜多樣，具體哪些事務(wù)必須由法官裁斷、哪些事務(wù)可以在法官指導(dǎo)下代行、哪些事務(wù)可以完全交由審判輔助人員處理等問(wèn)題，并沒(méi)有確定、一致或可供直接借鑒的理論共識(shí)或?qū)嵺`經(jīng)驗(yàn)，各國(guó)之間的差異取決于各自的司法結(jié)構(gòu)、訴訟模式、案件分類標(biāo)準(zhǔn)，甚至對(duì)“裁判權(quán)”的不同定義。因此，在中國(guó)語(yǔ)境下，除了解決審判事務(wù)與非審判事務(wù)的剝離這一獨(dú)特難題之外，進(jìn)一步分解和界定法官獨(dú)享的審判權(quán)/職/事務(wù)與可替代的審判輔助權(quán)/職/事務(wù)，則是更具理論挑戰(zhàn)和技術(shù)含量的難題。這兩個(gè)層次的界分都是評(píng)估相關(guān)事務(wù)各自所占（和應(yīng)占）法院工作比重及所需人員比例的基礎(chǔ)和前提。endprint

（一）審判事務(wù)與非審判事務(wù)的界分及相應(yīng)人員配置

根據(jù)中國(guó)人民大學(xué)對(duì)中國(guó)法律工作者職業(yè)化狀況的考察，中國(guó)法官數(shù)量經(jīng)1979年以來(lái)連年持續(xù)增長(zhǎng)，到2011年已達(dá)到195000人，每10萬(wàn)人口擁有法官15人左右;平均每位法官審理案件數(shù)量經(jīng)持續(xù)增長(zhǎng)達(dá)到39件（1979年以來(lái)的峰值）[2]。大致對(duì)比一下日本、美國(guó)、德國(guó)及我國(guó)香港特別行政區(qū)同期法官人數(shù)及每位法官結(jié)案數(shù)的數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，與案件總數(shù)相比，中國(guó)法官作為一個(gè)“系統(tǒng)”平均審案數(shù)低得令人咂舌。比如2012年，日本2686位法官審判3090121件案件，其中包括刑事案件（不含交通事故）1382121件，其他案件1708000件，平均每位法官審判838.3件;美國(guó)州法院民事案件總數(shù)為23064000件（未計(jì)入不屬于傳統(tǒng)審判交通事故和違章案件44206000件），其中包括民事案件18259000件，家事案件4805000件，法官人均審案2742.1件;德國(guó)普通法院系統(tǒng)12930位法官審判案件2902774件，人均審判224.5件

德國(guó)的數(shù)字僅包括受理刑事和民商事案件的普通法院，不包括行政法院、勞動(dòng)法院等系統(tǒng)。;中國(guó)香港特別行政區(qū)2013年80位法官審判64609件，人均審案807.6件。

當(dāng)然，這一數(shù)據(jù)并不能準(zhǔn)確反映各國(guó)法官的工作量，因?yàn)楦鲊?guó)進(jìn)入司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的案件類型和標(biāo)準(zhǔn)差異很大。比如多數(shù)國(guó)家采取登記立案制，經(jīng)對(duì)起訴狀進(jìn)行形式審查合格即可立案，其中部分案件一旦進(jìn)入實(shí)質(zhì)程序即可能以非常簡(jiǎn)易的程序駁回或撤銷了;我國(guó)民事訴訟立案采取實(shí)質(zhì)審查制，不符合法律規(guī)定的起訴條件直接不予受理，這些未登記立案的大量案件并不計(jì)入司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。另外，我國(guó)由行政機(jī)關(guān)、公證機(jī)構(gòu)處理的大量事項(xiàng)在許多國(guó)家都交由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，而這些事項(xiàng)都適用非常簡(jiǎn)易、便捷的程序處理，比如在普通法系，香港一般管轄法院的案件僅占全部案件總數(shù)的30%，美國(guó)一般管轄權(quán)法院的案件（含交通事故糾紛）僅占全部案件不到20%。不過(guò)，即使扣除案件類型、分流機(jī)制和司法統(tǒng)計(jì)方法等因素，并且不考慮龐大的司法行政系統(tǒng)，如果將法院全部有審判職稱的人員均計(jì)入“法官”人數(shù)，那么“案多人少”在中國(guó)仍是個(gè)假問(wèn)題;但就一線法官的案件負(fù)荷來(lái)看，這一問(wèn)題卻又確乎是真實(shí)存在的。

然而，這樣的比較對(duì)于中國(guó)的一線法官是很不公平的。當(dāng)中國(guó)以“1審1助1書”的配比作為許多法官的夢(mèng)想和司法改革的前景時(shí)，粗略地對(duì)比一下幾個(gè)不同法律傳統(tǒng)的國(guó)家法官員額比例。在大陸法系，日本（2013年）法官（3703人）與其他工作人員（22026人）的平均比例為1：6;德國(guó)（2012年）法官（12930人）與其他工作人員（50475人）的平均比例為1：4。普通法系的法官比例更小、輔助人員更多，比如2014年美國(guó)俄勒岡州法官（200人）與其他工作人員（1600人）的比例為1：8，科羅拉多州法官（300人）與其他工作人員（3500人）的比例為1：12。導(dǎo)致我國(guó)人案比例失調(diào)的核心因素，是法院的職能定位及人員結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重不合理。除了龐大的司法行政系統(tǒng)，目前有審判職稱的“法官”占法院工作人員的60%以上（1998-2002年達(dá)到80%以上）。但實(shí)際上承擔(dān)審判任務(wù)的一線法官僅占有審判職稱的法官不到50%，因?yàn)檎痹?、庭長(zhǎng)占全部法官人數(shù)的比例為41%-47%[2]，加之研究室、審管辦等綜合職能部門中有審判職稱的人員占法官員額約7%-10%。也就是說(shuō)，目前我國(guó)一線法官的員額所占全體法院在編人員的實(shí)際比例也就是大約30%，與改革試點(diǎn)法院確定的未來(lái)法官員額（上海33%、平均限額39%以下）大致相當(dāng)，甚至還低于后者。而且目前這些一線法官大多是在基本沒(méi)有法官助理、也嚴(yán)重欠缺書記員的情形下，承擔(dān)了全部案件的審判工作。如果中國(guó)將全部有審判職稱的法官投放到一線審判工作，則中國(guó)法官與法院其他人員的比例大致為1：2.5-1：3。倘若每位中國(guó)法官能按照1：2至1：4的比例配備審判輔助人員，簡(jiǎn)直就是如虎添翼了?？梢?jiàn)，中國(guó)法官員額無(wú)論是按照目前的比例還是按照改革目標(biāo)確定的比例都不是問(wèn)題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于每一個(gè)占用法官員額的人都必須是真正從事審判工作的法官。

導(dǎo)致上述狀況的一個(gè)體制性原因是，中國(guó)的法院尚未成為一個(gè)真正以審判職能為重心的“單位”。法院除了承擔(dān)審判工作之外，還承擔(dān)了作為國(guó)家黨政機(jī)構(gòu)所必備的其他日常職能，加之審判管理的行政化和科層化而產(chǎn)生的職能部門和人員配備，還有為了與上級(jí)法院和法院外黨政部門對(duì)接工作而設(shè)立的對(duì)口部門，以及為了解決受制于行政職級(jí)的“干警”待遇問(wèn)題而分設(shè)的部門……于是各級(jí)法院在審判業(yè)務(wù)庭以外，設(shè)立了越來(lái)越多、越來(lái)越細(xì)的“綜合部門”——審管辦、研究室、行政辦公室、組織部或人事處、紀(jì)檢監(jiān)察室、新聞宣傳或/和協(xié)調(diào)處、司改辦……不僅占用了大量的法院人事編制，而且占用了大量的有審判職稱的法官名額，其中不少在非業(yè)務(wù)部門工作的人才都是具備精英法官素質(zhì)的優(yōu)秀人才。然而，這些綜合部門的人員和院級(jí)、庭級(jí)領(lǐng)導(dǎo)占用了大量法官員額，卻沒(méi)有從事審判工作。一方面一線法官案件壓力很大，每位法官平均結(jié)案高達(dá)200件以上，有些法官一年結(jié)案上千件;另一方面整個(gè)法官體系卻效率低下。

法官員額制改革的初衷，就是“讓法院更像法院、讓法官更像法官”，在這樣目標(biāo)之下“釋放生產(chǎn)力”：一方面將以資深法官為主體的庭長(zhǎng)級(jí)、院長(zhǎng)級(jí)的審判業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)回歸直接審判，另一方面通過(guò)將現(xiàn)有司法人員分類為法官、司法輔助人員及司法行政人員并實(shí)行待遇逐次遞減，將存量中的優(yōu)秀人才資源導(dǎo)向?qū)徟幸痪€，明顯壓縮與審判無(wú)關(guān)的綜合部門人員。由于當(dāng)下的司法改革是在體制上尚未明顯弱化法院的非審判職能的狀況下運(yùn)行的，因此也增加了法官員額制改革的復(fù)雜性和過(guò)渡性。但無(wú)論如何，改革目標(biāo)一旦清晰，即使是在過(guò)渡時(shí)期，也必須堅(jiān)持一個(gè)原則：法官是以崗定員，而不是以人定崗定員，因此不在審判崗位的人原則上不應(yīng)占用法官名額，無(wú)論其個(gè)人怎樣優(yōu)秀。隨著司法體制改革外部對(duì)法院的干預(yù)和考核的減少?gòu)亩饾u純化法院功能，隨著法官待遇對(duì)行政級(jí)別依賴的降低從而消除以解決職級(jí)待遇問(wèn)題為動(dòng)因的部門繁殖，那么轉(zhuǎn)型時(shí)期的各種研究任務(wù)對(duì)優(yōu)秀人才的需求也就不是多大難題，因?yàn)榫⒎ü俦旧砭蛻?yīng)該是優(yōu)秀的研究者，法院可根據(jù)特定的研究任務(wù)進(jìn)行課題招標(biāo)折抵案件數(shù)量或公開(kāi)選派特定法官（或優(yōu)秀的法官助理）臨時(shí)參與，或者外聘不占法官員額的優(yōu)秀退休法官擔(dān)任課題研究或組成專項(xiàng)課題組。這種方式不僅減少了常設(shè)機(jī)構(gòu)“層層設(shè)領(lǐng)導(dǎo)、處處養(yǎng)閑人”的狀況，而且真正的法官遠(yuǎn)比專職研究人員更了解審判實(shí)務(wù)問(wèn)題，因而也有能力提交更有價(jià)值的研究成果和意見(jiàn)。而且不同級(jí)別的法院因?yàn)槁毮芘渲玫牟町?，?duì)于常設(shè)性審判研究任務(wù)的要求迥異，完全不必層層對(duì)口、五臟俱全。endprint

（二）審判事務(wù)與審判輔助事務(wù)的分類標(biāo)準(zhǔn)與人員配置

如果說(shuō)非審判業(yè)務(wù)與審判業(yè)務(wù)的比例嚴(yán)重失衡是在中國(guó)行政化、政治化背景下形成的獨(dú)特司法生態(tài)，那么將審判業(yè)務(wù)進(jìn)一步區(qū)分為審判事務(wù)與審判輔助事務(wù)、日益擴(kuò)大審判輔助職權(quán)則是在司法專業(yè)化驅(qū)使的一種世界動(dòng)態(tài)，其目的如奧地利司法大臣克拉因（Klein）所言，“應(yīng)當(dāng)把法官?gòu)碾s務(wù)中解放出來(lái)，讓其專心于法官本來(lái)的審判事務(wù)，審判以外的事務(wù)可以委諸法官以外的職員?！币运痉üδ芎蛯徟薪Y(jié)構(gòu)與我國(guó)較為接近的德國(guó)和日本為例，其審判職與輔助職之間的地位設(shè)定、權(quán)限配置上在近代與我國(guó)當(dāng)下?tīng)顩r有諸多相似，比如審判及其相關(guān)的絕大多數(shù)權(quán)限皆屬于審判官，尤其是審判權(quán)被認(rèn)為專屬于審判職，審判輔助人員只擔(dān)任記錄、其他文書制作和保管。但是隨著糾紛急劇增加、案件內(nèi)容復(fù)雜化與審判官人數(shù)不足、法官負(fù)擔(dān)過(guò)重、訴訟嚴(yán)重遲延的矛盾與日俱增，因此德日經(jīng)過(guò)一系列異曲同工的改革，重新調(diào)整法官與審判輔助職的關(guān)系和權(quán)限，比如德國(guó)逐漸發(fā)展出司法輔助官制度來(lái)分擔(dān)審判官的壓力，日本則在書記官素質(zhì)不斷提高的情況下通過(guò)逐步擴(kuò)大書記官權(quán)限來(lái)減輕法官的負(fù)擔(dān)。

德國(guó)1909年把歷來(lái)作為法官權(quán)限的訴訟費(fèi)用確定與督促程序下發(fā)出假執(zhí)行宣告交由記錄官（Urkundsbeamte）行使，1921年進(jìn)一步授權(quán)記錄官可以發(fā)出支付命令、不須法官指示即可作出附條件執(zhí)行文、可代替法官就債權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行進(jìn)行裁判。1923年之后又在記錄官之外設(shè)立了司法輔助官，代行部分法官事務(wù)，1957年在《憲法》上正式確認(rèn)了司法輔助官的獨(dú)立地位，再經(jīng)1969年、1957年兩次改革擴(kuò)大司法輔助官的權(quán)限、充實(shí)司法輔助官的培養(yǎng)之后，德國(guó)司法輔助官的制度地位相對(duì)穩(wěn)定下來(lái)。不過(guò)德國(guó)司法輔助官的權(quán)限主要集中在非訟事件程序領(lǐng)域，在民事訴訟程序領(lǐng)域內(nèi)權(quán)限極少，不能理解為法官的助手[3]。

日本近代司法制度仿照德國(guó)將書記官職能定位于審判程序的公證人，承擔(dān)裁判所記錄、書類做成及保管。但現(xiàn)代書記官制度經(jīng)過(guò)多次改造之后，在承擔(dān)原有事務(wù)的同時(shí)也分擔(dān)法官的權(quán)限——書記官要積極參與民事訴訟程序，努力推動(dòng)審判職與輔助職之間形成團(tuán)隊(duì)關(guān)系。1960年法律授權(quán)書記官可以接受法官命令，輔助法官進(jìn)行法令、判例及其他必要事項(xiàng)的調(diào)查，書記官開(kāi)始介入審判事項(xiàng)，為審判事項(xiàng)處理提供輔助;1969年書記官的權(quán)限大幅擴(kuò)張，一些需要實(shí)體判斷的事項(xiàng)（如條件成就執(zhí)行文與繼承執(zhí)行文中對(duì)條件是否成就及繼承是否發(fā)生這種實(shí)體判斷）由原來(lái)需要法官同意改為由書記官直接判斷，而向來(lái)以法院行為對(duì)外產(chǎn)生效果的事項(xiàng)（如扣押登記委托、執(zhí)行程序的各種公告、催告及通知等）也被規(guī)定為書記官的固有權(quán)限、由其以自己的名義獨(dú)立實(shí)施。此外，1989年《保全法》、1994年《不動(dòng)產(chǎn)登記法》也將保全和不動(dòng)產(chǎn)登記這兩項(xiàng)原先由法官行使的權(quán)限轉(zhuǎn)為書記官的固有權(quán)限。這些改革使書記官的權(quán)限由以公證為中心朝著包含判斷功能的方向漸速擴(kuò)大。1996年《民事訴訟法》修改進(jìn)一步增加由書記官分擔(dān)的審判事務(wù)，還充實(shí)了書記官參與訴訟程序的內(nèi)容，要求書記官積極參與向來(lái)由法官主宰的事實(shí)與爭(zhēng)點(diǎn)整理等訴訟運(yùn)行程序

關(guān)于日本書記官制度的近期發(fā)展，另見(jiàn)：OscarG.Chase.CivilLitigationinComparativeContext[M].Thomson/West，2007.。在書記官之外還專設(shè)調(diào)查官制度，負(fù)責(zé)裁判所需法令、判例及其他資料等的調(diào)查（在德國(guó)這些事務(wù)仍由法官承擔(dān)），與書記官在一定程序下具體、個(gè)別地接受指示事項(xiàng)不同，調(diào)查官是概括地接受法官的命令。

德日的司法輔助制度雖然存在諸多差異，但制度設(shè)置中有一些共性特征值得我們?cè)趯徟腥藛T分類改革中特別關(guān)注。首先，審判輔助職并非簡(jiǎn)單的分擔(dān)了“事務(wù)”，更是分享了部分審判“權(quán)限”——事務(wù)則僅僅是書類作成、整理等依照上層指示或決定實(shí)施的業(yè)務(wù)內(nèi)容，權(quán)限則是為了保證職責(zé)的有效履行而享有對(duì)某些事項(xiàng)進(jìn)行一定范圍和程度的判斷和決定。從司法輔助職被賦予行使部分審判權(quán)初始至今，其權(quán)限范圍一直呈逐步擴(kuò)大趨勢(shì)，以至于有觀點(diǎn)認(rèn)為除了需要高度法律判斷并且能夠產(chǎn)生確定效力或既判力的權(quán)限必須由法官行使之外，其他均可由審判輔助職行使。這樣既在維持法官數(shù)量較少的前提下保證法官的精英化，同時(shí)又因?qū)徟休o助職對(duì)司法活動(dòng)的廣泛參與加速審判進(jìn)程。其次，保持審判輔助職，尤其在行使權(quán)限范圍內(nèi)的相對(duì)獨(dú)立性。審判職與輔助職權(quán)限上存在著清晰的界限，輔助職可以在自己權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行獨(dú)立于審判職的判斷，并且以輔助職自己的名義對(duì)外行使這些權(quán)限。日本法官欲在輔助職的權(quán)限范圍上對(duì)其發(fā)出指令必須符合法定條件且遵循法定程序，德國(guó)法官則幾乎不可能與司法輔助官形成權(quán)限交集

筆者近期與德國(guó)教授PeterGottwald交流時(shí)，他對(duì)德國(guó)最新改革要求全部訴訟文檔只能以電子文檔方式呈現(xiàn)頗有微詞，但同時(shí)對(duì)以此便捷文檔傳遞并督促法官親自處理文牘、減少法院職員（staffofthecourt）的工作量持肯定態(tài)度。我于是就文中上述內(nèi)容向他請(qǐng)教：過(guò)去的改革不是傾向于減輕法官負(fù)擔(dān)而加重司法輔助人員（courtclerks或assistantsofthejudges）的職責(zé)么？教授特別嚴(yán)肅地更正和強(qiáng)調(diào)說(shuō)，德國(guó)的法官?zèng)]有助理;法院職員不是法官助理，他們的職責(zé)與法官完全是兩個(gè)序列。。這樣的獨(dú)立性既有利于輔助職充分發(fā)揮自己的主動(dòng)性，又有效地避免了審判職與輔助職之間職責(zé)不清、工作不均衡的危險(xiǎn)。

同樣重要的是，無(wú)論是德國(guó)的司法輔助官還是日本的書記官，能夠承擔(dān)審判權(quán)限都是建立在職業(yè)專門化或職業(yè)化基礎(chǔ)之上的。德國(guó)司法輔助官至少需要三年的預(yù)備期，并且通過(guò)高級(jí)司法事務(wù)官考試，預(yù)備期內(nèi)還須接受至少一年的專門科目教育。德國(guó)由于司法輔助官培養(yǎng)屬于州管轄的事項(xiàng)，有些州還設(shè)置有司法輔助官研修所，由法官、檢察官及富有經(jīng)驗(yàn)的司法輔助官擔(dān)任教官教授司法輔助官實(shí)務(wù)中必需的法律理論知識(shí)[3]177-189。日本書記官是以事務(wù)官、速記官、速記官補(bǔ)、家庭法院調(diào)查官、家庭法院調(diào)查官補(bǔ)等身份被錄用的法院職員，參加法院職員綜合研究所入學(xué)試驗(yàn)合格并在該研究所經(jīng)過(guò)1-2年的研修后才能取得資格。書記官研修時(shí)間，法學(xué)本科畢業(yè)生要求一年，其他專業(yè)畢業(yè)生要求兩年。另外，司法輔助官、書記官都屬于國(guó)家公務(wù)員，保證了其職業(yè)的穩(wěn)定性。endprint

普通法系司法輔助人員的形態(tài)更為復(fù)雜。除了在名目繁多、不被計(jì)入正式司法體系的小額法庭或治安法庭中直接審判巨量小額案件的治安法官之外，在正式的司法體系中也有比例可觀的審判輔助人員，比如英國(guó)的主事官（master）、美國(guó)的審裁官（magistrate

注意magistrate的含義和角色在不同國(guó)家甚至在美國(guó)不同的司法區(qū)完全不同。在聯(lián)邦地區(qū)法院稱為美國(guó)司法官（U.S.magistrate），是根據(jù)1968年《美國(guó)司法官法》作為美國(guó)司法專員（U.S.commissioner）的替代而出現(xiàn)的，可行使法官的部分而非全部職權(quán)。在英國(guó)和在美國(guó)許多州，magistrate就是小額法官或治安法官，在magistrates′court（治安法院或法庭）中擔(dān)任限權(quán)法官。治安法庭還有一些其他名稱如courtofpeace、justicesofpeace。）、法院的書記官（courtclerk）、法官的助理（lawclerk），以及某些美國(guó)聯(lián)邦上訴法院協(xié)助案件管理和處理簡(jiǎn)易案件的幕僚律師（staffattorney）等，此外還有法警（sheriff）、雇傭制庭審速記員（reporter）等專司某一特別事務(wù)的輔助人員。主事官和審裁官是特別重要的司法輔助官，但英美國(guó)家之間、美國(guó)各州法院之間及其與聯(lián)邦法院之間在權(quán)限配置方面差異較大，但作為司法輔助官員，他們都是經(jīng)過(guò)特別任命協(xié)助法庭訴訟事務(wù)并享有部分事務(wù)裁決權(quán)的司法官員，比如調(diào)取證據(jù)、對(duì)證據(jù)開(kāi)示爭(zhēng)議及其他審前事項(xiàng)作出裁定、簽發(fā)監(jiān)督令狀、收取訴訟費(fèi)用，以及計(jì)算利息、估價(jià)年金等等訴訟相關(guān)事項(xiàng)，而由于普通法系國(guó)家采取集中審理模式，審前程序無(wú)論是程序事項(xiàng)、實(shí)體準(zhǔn)備、抑或案件分流功能，都占據(jù)了是審判工作量的主要部分，因此那些不需要進(jìn)入庭審程序的大部分案件和進(jìn)入庭審程序的案件的大部分工作都是由這些司法輔助官員完成的，換言之，當(dāng)事人和律師主要是跟這些司法輔助人員打交道。法院書記官由書記官處統(tǒng)一管理，主要是負(fù)責(zé)一些事務(wù)性的工作，比如對(duì)起訴狀進(jìn)行登記，利用計(jì)算機(jī)等隨機(jī)分案，對(duì)案件進(jìn)行一些事務(wù)性的準(zhǔn)備。被譯為“法官助理”的lawclerk是法官雇用的私人助理，主要是幫助法官查閱資料和案例、起草文書等，在側(cè)重于法律問(wèn)題審查并以書面審為主的美國(guó)上訴法院尤其重要。

在中國(guó)司法系統(tǒng)中，制度意義上的審判輔助人員只有書記員?！度嗣穹ㄔ航M織法》第39條規(guī)定，“各級(jí)人民法院設(shè)書記員，擔(dān)任審判庭的記錄工作并辦理有關(guān)審判的其他事項(xiàng)?！睍泦T的職責(zé)除了審判庭的記錄之外，“有關(guān)審判的其他事項(xiàng)”究竟為何則語(yǔ)焉不詳。最高人民法院在《人民法院管理辦法》中將書記員定位于“審判工作事務(wù)性輔助性人員”，規(guī)定其職責(zé)包括“庭前準(zhǔn)備過(guò)程中的事務(wù)性工作、檢查開(kāi)庭時(shí)訴訟參與人出庭情況、宣布法庭紀(jì)律、整理裝訂歸檔案卷、配合法院送達(dá)訴訟文書及完成法院交辦的其他事務(wù)性工作”，這可能就是我國(guó)書記員職責(zé)的制度依據(jù)。由于書記員的角色沒(méi)有相對(duì)獨(dú)立性，其職責(zé)和職權(quán)也不明確，加之書記員一直是學(xué)徒式的培養(yǎng)法官和晉級(jí)助理審判員、審判員的途徑，因此在實(shí)踐中，書記員實(shí)際上成了法官的私人助理或?qū)W徒，審判員可以不受限制地把審判有關(guān)的所有事務(wù)交付書記員處理。我記得一位資深書記員在年終總結(jié)時(shí)說(shuō)：“你們數(shù)數(shù)嘛，老文（法官）今年審結(jié)的案件有多少，我就做了多少事，連裁判都是我寫的。”另一位曾經(jīng)在基層法院擔(dān)任書記員的學(xué)者也做了相似描述：“諸如立卷、傳喚當(dāng)事人、證據(jù)交換、安排法庭、接送當(dāng)事人、詢問(wèn)記錄、外出調(diào)查、庭審記錄、整卷、評(píng)議匯報(bào)筆錄、草擬法律文書、文書打印復(fù)印蓋章、宣判筆錄、送達(dá)、復(fù)印材料、退卷、報(bào)結(jié)、網(wǎng)絡(luò)錄人、歸檔等等事務(wù)?！盵4]

20世紀(jì)90年代的第一輪司法改革中，筆者認(rèn)為最失敗的當(dāng)屬司法輔助人員改革，其主要原因是改革在缺乏幾個(gè)必備的配套或基礎(chǔ)因素的背景下倉(cāng)促推進(jìn)。首先，就司法職業(yè)者的運(yùn)作空間訴訟模式而言，中國(guó)司法并不像英美司法那樣實(shí)行集中審理模式，而是采用階段性審理模式，不僅沒(méi)有明顯的審前程序，甚至沒(méi)有相對(duì)確定的準(zhǔn)備事項(xiàng)結(jié)束的時(shí)間點(diǎn)——直到最后一次庭審辯論結(jié)束之前，像受理和交換新請(qǐng)求、新主張、新證據(jù)之類的準(zhǔn)備性事項(xiàng)仍在持續(xù)，而且司法調(diào)解在整個(gè)訴訟過(guò)程的任何階段均可實(shí)施并形成結(jié)果，所以實(shí)際上準(zhǔn)備事項(xiàng)與審判事項(xiàng)始終在交替進(jìn)行。特別是在如今已成為法官解決糾紛的主要方式的簡(jiǎn)易程序和速裁程序中，幾乎沒(méi)有專門的審前準(zhǔn)備，這些法官本身所從事的工作與英美司法在審前程序中作為司法輔助人員的審裁員所承擔(dān)的職責(zé)相差無(wú)幾。其次，就司法職業(yè)者的遴選和晉升機(jī)制而言，中國(guó)法官既不像英美法官那樣產(chǎn)生于資深律師，也不像大陸法系法官那樣產(chǎn)生于司法考試中的優(yōu)勝者并經(jīng)專門的職業(yè)培訓(xùn)，而是采取法學(xué)畢業(yè)生直接分配至各級(jí)法院的方式;而整個(gè)法學(xué)教育更沒(méi)有像醫(yī)生或護(hù)士那樣以書記員或法官作為不同的職業(yè)取向分別招生或培訓(xùn)。因此，當(dāng)時(shí)改革倡導(dǎo)者簡(jiǎn)單地將書記員與法官之間的關(guān)系類比于護(hù)士與醫(yī)生關(guān)系進(jìn)行切分，切斷了由書記員這種學(xué)徒期過(guò)渡到法官的法律職業(yè)培訓(xùn)途徑，也切斷了具備司法技能的法官的產(chǎn)生渠道，還切斷了法律人由學(xué)徒成長(zhǎng)為法官?gòu)亩鴮?shí)現(xiàn)其職業(yè)夢(mèng)想的希望，因此不可能安心于將書記員作為法律人的終生職業(yè)

這段話是筆者對(duì)書記員改革唯一公開(kāi)的批評(píng)。（參見(jiàn)：楊凱.書記員和法官助理素質(zhì)與技能概論[M].北京：人民法院出版社，2010：序言.）。

作為推進(jìn)書記員改革的配套措施，一些地方法院引入了法官助理制度，希望將書記員的職責(zé)局限于法庭速錄員和檔案裝訂工等法律專業(yè)能力要求較低的事務(wù)，而由法官助理來(lái)替代傳統(tǒng)書記員所承擔(dān)的其他角色，比如接待當(dāng)事人、進(jìn)行審前準(zhǔn)備、起草裁判文書草稿等[5]。但是這一改革也因當(dāng)年的業(yè)務(wù)骨干主要是年輕法官、而年長(zhǎng)法官淪為年輕法官的助理，遭遇的阻力太大。于是，書記員制度改革已經(jīng)啟動(dòng)、法官助理制度又死于腹中，書記員的傳統(tǒng)角色與新興的法官助理（如果有的話）的角色發(fā)生混同和交叉，而法官仍然沒(méi)有足夠的助手。其實(shí)從以上比較法研究的簡(jiǎn)單信息中即可看出，審判輔助人員的名稱叫書記員抑或法官助理并不重要，重要的是對(duì)崗位職責(zé)進(jìn)行明確定位，比如日本《民事訴訟法》明確規(guī)定送達(dá)由書記官負(fù)責(zé)，而我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定的審判行為主體都是“法院”;美國(guó)、德國(guó)都有專門規(guī)定具體的司法輔助職權(quán)限和職責(zé)的法律，我國(guó)對(duì)書記員職位的規(guī)定一筆帶過(guò)、對(duì)法官助理等其他審判輔助人員的權(quán)責(zé)更是于法無(wú)據(jù)。如果審判輔助人員與法官之間的角色、權(quán)限、職責(zé)不明，即使不考慮其他因素，上一輪改革中試圖以法官助理替代書記員的改革敗績(jī)也會(huì)在這一輪改革中試圖以法官助理替代助理法官的改革中重新上演，而且由于從助理法官到法官助理的跨度涉及審判權(quán)這一核心職位、權(quán)限和職責(zé)的重新配置，因此將比上一輪改革面臨更復(fù)雜的問(wèn)題和更嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。endprint

（三）中國(guó)助理審判員的歸屬：法官助理抑或限權(quán)法官？

假定法官員額制改革目標(biāo)將員額法官定位于精英法官和全權(quán)法官（下文將在同一含義上使用這三個(gè)概念），那么目前審判人員分類改革涉及的將不只是在崗位（及相應(yīng)職能）不變的前提下進(jìn)行人事變動(dòng)（數(shù)額變化及人員洗牌），而是必須首先涉及崗位和職能變動(dòng)，其中首先涉及的就是助理法官這個(gè)職位的現(xiàn)行定義與未來(lái)走向的問(wèn)題。目前有些地方法院的改革將助理審判員直接就地降職為法官助理，也是改革遭遇強(qiáng)烈抵抗的重要原因。

實(shí)際上，無(wú)論根據(jù)現(xiàn)行立法還是司法實(shí)踐，助理審判員都不是審判輔助人員，而是法官——雖然根據(jù)憲法、組織法、訴訟法的相關(guān)規(guī)定，審判員須經(jīng)各級(jí)人大常委會(huì)任命被賦予審判職權(quán)后才能獨(dú)立行使審判權(quán)，但助理審判員經(jīng)本院以簡(jiǎn)易程序授權(quán)后即可代行審判員的全部職務(wù)。司法改革若欲將（助理）法官改變?yōu)椋ǚü伲┲恚瑒t是一種質(zhì)的變化，需要由法律對(duì)其權(quán)限和職責(zé)范圍進(jìn)行重新定位。作為現(xiàn)行法中所定義的助理審判員或助理法官，“助理”是定語(yǔ)，而“審判員”才是身份，助理法官也是法官;而作為改革方向的法官助理，“法官”是定語(yǔ)，“助理”才是身份，法官的助理就是助理。具體而言，“助理審判員協(xié)助審判員進(jìn)行工作。助理審判員，由本院院長(zhǎng)提出，經(jīng)審判委員會(huì)通過(guò)，可以臨時(shí)代行審判員職務(wù)。”（《人民法院組織法》第36條2款）據(jù)此，助理審判員代行的法官職務(wù)是“全部”，而不是部分，這一特點(diǎn)使之明顯區(qū)別于德日享有“部分”審判權(quán)的審判輔助人員或英美的限權(quán)法官。助理審判員的任命程序只是需要經(jīng)過(guò)本院的特定程序授權(quán)，即院長(zhǎng)提出、審判委員會(huì)通過(guò)，而且這種授權(quán)法律并未規(guī)定是概括授權(quán)還是具體授權(quán)，實(shí)踐中普遍的做法是概括授權(quán)，無(wú)須在每一案件中具體授權(quán)，甚至未經(jīng)上述授權(quán)程序，這一特征又使作為法官的助理審判員明顯區(qū)別于中國(guó)的法官。然而在普遍的審判實(shí)踐中，助理審判員幾乎完全視同于法官，能夠辨別的唯一差別是在裁判文書上署名為“代理審判員”，二者在審判職權(quán)方面的差別主要是，當(dāng)合議庭組成人員中有審判員時(shí)，一律由審判員擔(dān)任審判長(zhǎng)，即使該案的實(shí)際承辦人是助理審判員。但法律并未禁止合議庭全部由助理審判員組成，也不排斥助理審判員擔(dān)任獨(dú)任法官，相反，最高人民法院在1983年的批復(fù)中確認(rèn)，“助理審判員在臨時(shí)代行審判員職務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在工作中依法享有與審判員同等的權(quán)利，既可以獨(dú)任審判，也可以成為合議庭成員，由院長(zhǎng)或庭長(zhǎng)指定也可以擔(dān)任合議庭的審判長(zhǎng)。”[6]

助理法官未經(jīng)法官正式任命程序卻普遍行使與法官幾乎完全相同的權(quán)限，即使不考慮個(gè)人能力問(wèn)題，在制度上的合法性、正當(dāng)性以及法官職業(yè)保障方面的問(wèn)題也是一目了然的。就能力而言，助理法官普遍被作為簡(jiǎn)單程序的獨(dú)任審判員，特別是作為速裁法庭或某類案件簡(jiǎn)易裁判的熟練工使用，一方面法律科班的專業(yè)優(yōu)勢(shì)得不到發(fā)揮和長(zhǎng)進(jìn)，另一方面由于年輕和缺乏社會(huì)閱歷和經(jīng)驗(yàn)，在沒(méi)有資深法官指點(diǎn)的情況下單獨(dú)應(yīng)對(duì)復(fù)雜社會(huì)問(wèn)題時(shí)，作出一些不合常理的判斷和反應(yīng)，近年來(lái)媒體報(bào)道的一些違反常理令社會(huì)嘩然的“彭宇案”、“天價(jià)過(guò)路費(fèi)案”等，都是由助理審判員擔(dān)任主審法官的案件，對(duì)于這些年輕法官的個(gè)人成長(zhǎng)和法院的整體聲譽(yù)都造成了難以彌補(bǔ)的損害。而這些問(wèn)題又常常成為強(qiáng)化庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)、審判委員會(huì)對(duì)審判行政化領(lǐng)導(dǎo)的理由或借口。其實(shí)這些問(wèn)題的根本原因是助理審判員的職權(quán)越位，既超出了其自身能力，也違背了司法人才的培養(yǎng)規(guī)律。

在日本，成為正式法官之前還有法官補(bǔ)、陪席法官兩級(jí)階梯，而且成為法官之后還因法院級(jí)別不同而要求不同任職資格。司法研修結(jié)束后被任命為法官補(bǔ)的，最初兩年通常被分配到東京、大阪等地的較大地方法院，主要擔(dān)任合議案件的陪席法官;之后很多會(huì)調(diào)動(dòng)到全國(guó)的地方法院和家事法院，期間三年一面擔(dān)任合議案件的陪席法官，一面審理保全、執(zhí)行等案件和家庭法院的少年案件等;三年后取得可被任命為簡(jiǎn)易法院法官的資格，所以也有參與處理簡(jiǎn)易法院案件的權(quán)限。經(jīng)過(guò)五年后，法官補(bǔ)經(jīng)過(guò)特別任命也可與法官具有同一權(quán)限。法官補(bǔ)積累了十年經(jīng)驗(yàn)后可任命為法官，一般擔(dān)任地方法院、家庭法院合議案件的陪席法官（同時(shí)也擔(dān)當(dāng)獨(dú)任法官）、高等法院陪席法官。被任命為法官的十年后，有可能擔(dān)任地方法院、家庭法院的庭長(zhǎng)（部總括），擔(dān)任法官至少二十年后才有資格擔(dān)任院長(zhǎng);高等法院庭長(zhǎng)的閱歷基本上參照地方法院、家庭法院院長(zhǎng)的規(guī)定。

那么，如果按照許多地方法院的改革辦法將助理審判員大幅降格為法官助理，是不是解決問(wèn)題的出路呢？這一問(wèn)題的答案并不簡(jiǎn)單，它取決于對(duì)助理法官的角色定位、權(quán)責(zé)界定和管理機(jī)制是否符合中國(guó)案件管理的具體需求和審判權(quán)配置規(guī)律。法官助理與助理法官的身份及相應(yīng)崗職不同——法官助理的身份是“審判業(yè)務(wù)的輔助人員”，其職責(zé)是“在法官指導(dǎo)下審查訴訟資料、組織庭前證據(jù)交換、接待訴訟當(dāng)事人、準(zhǔn)備與案件審理相關(guān)的參考資料、協(xié)助法官調(diào)查取證、保全執(zhí)行、進(jìn)行調(diào)解、草擬法律文書、完成法官交辦的其他審判輔助性工作”。就目的而言，設(shè)置法官助理旨在將審判職從事務(wù)性工作中解脫出來(lái)以專務(wù)于審判事務(wù)，這與其他國(guó)家擴(kuò)大審判輔助職的目標(biāo)相似;就需求而言，我國(guó)目前審判輔助人員嚴(yán)重欠缺，法官被送達(dá)之類的事務(wù)性工作糾纏，嚴(yán)重影響了專業(yè)人才發(fā)揮優(yōu)勢(shì)，集中心力行使審判權(quán)，因此設(shè)置新的審判輔助職位以分擔(dān)法官的負(fù)擔(dān)是很有必要的。然而，對(duì)比一下法官助理的地位與權(quán)限設(shè)定，卻發(fā)現(xiàn)改革定位的法官助理只不過(guò)是承擔(dān)了原來(lái)由書記員承擔(dān)的角色而已，因?yàn)榉ü僦聿荒塥?dú)立對(duì)外行使任何審判職權(quán)或輔助事務(wù)處理權(quán)，而必須在法官指導(dǎo)下處理事務(wù)并且最終由法官承擔(dān)責(zé)任。于是由國(guó)家以嚴(yán)格程序招進(jìn)來(lái)的法官助理成為法官的打工仔，類似于英美法官的私人助理（lawclerk）。而且這樣通過(guò)員額法官的個(gè)別授權(quán)而使法官助理成為實(shí)際審理者，有可能成為“審者不判，判者不審”的另一種制度性根源，而司法的利用者（當(dāng)事人）對(duì)于代表法院與他們打交道最多的，卻是缺乏規(guī)范性、透明性和確定的事先職能定位的審判輔助人員以及躲在他們背后的法官，也很難產(chǎn)生信任和信服。

在賦權(quán)模式上，由于法官助理缺乏角色的獨(dú)立性和法定的明確權(quán)限和職責(zé)，而是完全依照法官的指示處理事務(wù)在案件負(fù)荷無(wú)法分解的背景下，不可避免產(chǎn)生法官向法官助理推諉工作，甚至演變成由法官個(gè)人將過(guò)去由院長(zhǎng)、審判委員會(huì)授命于助理法官的事務(wù)交付給法官助理;在職業(yè)激勵(lì)機(jī)制上，法官助理因?yàn)楣ぷ髫?fù)荷沉重卻又居于從屬地位而無(wú)法體會(huì)職業(yè)榮譽(yù)感，加之未來(lái)由法官助理晉升為法官的渠道更加狹窄，法官助理職位很難對(duì)優(yōu)秀的年輕人有吸引力或?qū)徟休o助工作過(guò)程產(chǎn)生正向激勵(lì);從法官的角度來(lái)看，壓縮法官數(shù)量而不對(duì)其權(quán)限和職責(zé)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，意味著法官仍然承擔(dān)著全部審判權(quán)及其相應(yīng)的工作負(fù)荷和職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此實(shí)際上所有的審判輔助事務(wù)都需要征求法官的意見(jiàn)并由其對(duì)所有事務(wù)的最終處理承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，這將導(dǎo)致同一法官不僅在單位時(shí)間內(nèi)處理案件的數(shù)量增大，而且權(quán)限集中，因而出現(xiàn)錯(cuò)誤和滋生腐敗的概率更大。這種由客觀和主觀原因共同導(dǎo)致的后果和風(fēng)險(xiǎn)僅僅依靠事后的責(zé)任追究制是無(wú)法奏效的，必須依靠法官與審判輔助人員之間在職權(quán)配置過(guò)程中預(yù)置一種內(nèi)設(shè)的“分權(quán)-分享”機(jī)制。從比較法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，各國(guó)的審判輔助職均存在著轉(zhuǎn)化為審判職的內(nèi)在沖動(dòng)，畢竟成為受人尊敬的法官才是法律人的最終夢(mèng)想（法官職業(yè)不受人尊敬時(shí)另當(dāng)別論，但這當(dāng)然不是改革的目標(biāo)），因此法治成熟的國(guó)家多通過(guò)明確界定審判職與審判輔助職權(quán)限的方式來(lái)抑制這種沖動(dòng)，從而將部分優(yōu)秀的法律人留在同樣需要專業(yè)儲(chǔ)備的審判輔助職位上。endprint

那么，在給定的法官員額制改革目標(biāo)（員額法官不超過(guò)39%）之下，在推定員額法官就是資深法官和精英法官的前提之下，如何定位改革設(shè)想中的法官助理的角色和權(quán)限？這取決于中國(guó)司法實(shí)踐中案件類型和程序結(jié)構(gòu)更迫切需要的是審判輔助人員，還是限權(quán)法官？而這個(gè)答案又因各國(guó)對(duì)于不同級(jí)別的法院的職能定位不同而有所差異。比如，在實(shí)行集中審理模式的英美國(guó)家，訴訟案件分流與司法輔助事務(wù)都集中在審前程序中，因而英美審判輔助人員的權(quán)限是在法官監(jiān)督下行使審前程序運(yùn)行所需要的各種權(quán)限，包括部分案件（如小額訴訟或）和部分事項(xiàng)（如證據(jù)開(kāi)示范圍）的裁判權(quán)，從而被歸類于限權(quán)法官。而德日則是在區(qū)分訴訟案件和非訟案件的前提下對(duì)訴訟案件采取階段性審理模式，因此審判輔助人員的職權(quán)主要集中在處理非訟事務(wù)，并對(duì)此類案件享有較大的獨(dú)立決定權(quán);同時(shí)在訴訟案件中擔(dān)任法官的助理，在法官的監(jiān)督下行使部分事項(xiàng)的決定權(quán)，而且同時(shí)也作為法院派駐審判程序的公證人對(duì)法官的權(quán)力行使構(gòu)成監(jiān)督（比如庭審筆錄只能由書記官制作并成為上訴法院審查庭審行為的依據(jù)，法官不得指示書記官修改）。中國(guó)的審判結(jié)構(gòu)大致類似于德日模式，但與德日分流案件的機(jī)制有一個(gè)明顯差異，那就是并不依賴于完全審判權(quán)的司法調(diào)解，可能影響中國(guó)設(shè)立法官助理的職權(quán)配置和員額比例。僅從案件所占比例來(lái)看，中國(guó)民事案件調(diào)解結(jié)案及經(jīng)調(diào)解撤訴的案件（調(diào)撤率）在基層法院平均約占70%，略低于德日審判輔助人員處理的支付令、公證事務(wù)及其他非訟事件占基層法院案件的比率，更低于英美限權(quán)法官裁處的小額案件和通過(guò)其審前主持證據(jù)交換、和解撤訴的案件以及通過(guò)其他法院附設(shè)ADR等多種渠道所處理的案件占初審法院案件總數(shù)的比例。

因此，假定將中國(guó)數(shù)量龐大的助理審判員定位于限權(quán)法官，那么授權(quán)其在法官的監(jiān)督下獨(dú)立行使各類案件的調(diào)解權(quán)和小額案件、非訟事件的裁判權(quán)，并不需要根本性改變目前審判人員的基本結(jié)構(gòu);主要的改變只是通過(guò)法律規(guī)范將助理法官的獨(dú)立權(quán)限與職責(zé)進(jìn)行明確，并置于法官的監(jiān)督、指導(dǎo)之下，同時(shí)將目前由助理審判員承擔(dān)的合議獨(dú)任制簡(jiǎn)易案件范圍縮小并取消法官助理對(duì)普通程序案件的最終裁判權(quán)。與此同時(shí)，保留書記員的傳統(tǒng)職能，承擔(dān)純程序性和事務(wù)性的工作。在中國(guó)已經(jīng)存在單獨(dú)的立案庭完成（改造后的）訴答程序、初次送達(dá)、隨機(jī)分案、案件分流（乃至先行調(diào)解）等大量先決性審判工作的情況下

不過(guò)該文是在實(shí)質(zhì)審查制的背景下采取的折中方案，如果按照四中全會(huì)報(bào)告的最新精神，一審立案和二審立案實(shí)行登記制之后，立案庭（室）經(jīng)形式性審查起訴狀和初步證據(jù)合格即登記立案后轉(zhuǎn)交審判庭，未必不是一個(gè)合理思路，倘若如此，則審判庭在推進(jìn)訴答程序和審前程序中將承擔(dān)更多責(zé)任，審判輔助事務(wù)將大大增加。（參見(jiàn)：傅郁林.再論中國(guó)民事訴訟立案程序的功能與結(jié)構(gòu)[J].上海大學(xué)學(xué)報(bào)，2014（1）：39-53.），審判庭實(shí)行這樣由完整審判權(quán)、有限審判權(quán)、純審判輔助事務(wù)構(gòu)成的梯度權(quán)限配置，將成為定位全權(quán)法官（即員額法官）、限權(quán)法官（即助理法官或法官助理）、書記員三個(gè)梯度的崗位職權(quán)（責(zé)）的基礎(chǔ)。在此崗位職責(zé)確定的前提下，計(jì)算案件數(shù)量、類型及其對(duì)于精英法官即全權(quán)法官和限權(quán)法官的需求，確定相應(yīng)的法官員額和限權(quán)法官數(shù)額，然后再根據(jù)書記員的職能定位和全權(quán)法官對(duì)于書記員的需求來(lái)確定書記員的數(shù)額。至于員額法官以外的職位如何稱呼，以及是否將這些限權(quán)法官歸入審判輔助人員系列，其實(shí)可能并不那么重要，只要足以區(qū)分他們與員額制法官的差別、并足以保障他們獨(dú)立于法官并受員額制法官監(jiān)督的職權(quán)（責(zé)）即可。比如最符合尊榮心理需求的是區(qū)分員額法官與普通法官，其次是法官與限權(quán)法官，再次是保留審判員與助理審判員的稱呼，最后是法官與法官助理。但無(wú)論哪一種稱謂，崗位/職能的區(qū)分和權(quán)限的界定才是問(wèn)題的關(guān)鍵，這一界定同樣也是確定員額法官與司法輔助人員的具體數(shù)額的依據(jù)。

三、各級(jí)法院以司法職能分層配置為基礎(chǔ)的審判人員分類

以職能和權(quán)限的區(qū)分作為審判人員分類的基礎(chǔ)，意味著四級(jí)法院之間不僅員額法官與審判輔助人員的比例不同，而且限權(quán)法官與書記員之間的比例也不相同，三者之間究竟存在怎樣的具體差異則取決于四級(jí)法院職能和案件類型的差異。比如，在基層法院，調(diào)解案件、小額案件和非訟事件所占整個(gè)案件的比例遠(yuǎn)高于中級(jí)人民法院，相應(yīng)地對(duì)于行使獨(dú)立裁決權(quán)和調(diào)解權(quán)的限權(quán)法官的需求顯然較多。中級(jí)人民法院和高級(jí)人民法院同時(shí)承擔(dān)一審案件和二審案件，其所需要的員額法官數(shù)量取決于多種因素：一審案件的審判庭是否有可能（通過(guò)法律規(guī)定）在部分類型的案件中適用獨(dú)任制、商事審判庭的組成是否有可能由職業(yè)法官與商人或其他行業(yè)專家共同組成？二審對(duì)于不同案件的審判方式將在多大程度上采取開(kāi)庭審理，歸類于審判輔助人員的限權(quán)法官僅存在于基層法院還是可以適用于中級(jí)人民法院，以及如果適用于中級(jí)以上的人民法院，其職能、資格和權(quán)限與基層法院有何差異（比如是否具備基層法院?jiǎn)T額法官的資格才能在中級(jí)以上的法院擔(dān)任限權(quán)法官）？此外，各級(jí)法院審判事務(wù)與非審判事務(wù)的人員配置也取決于各級(jí)法院職能配置的差異，比如，雖然原則上各級(jí)法院均須明顯壓縮（及撤并）綜合部門和司法行政管理人員、研究人員也應(yīng)隨其所在法院的職能及實(shí)現(xiàn)方式的變化而逐漸減少，但在高層法院審判指導(dǎo)職能的實(shí)現(xiàn)方式尚未轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^(guò)對(duì)具體案件的示范性裁判之前，當(dāng)轉(zhuǎn)型時(shí)期司法改革和應(yīng)用法學(xué)研究仍是高層法院的一項(xiàng)重要職能之時(shí)，最高人民法院和高級(jí)人民法院對(duì)于專職研究人員的合理需求規(guī)模和趨勢(shì)與中級(jí)人民法院和基層法院顯然不同，因而所占用的法官員額也不可能相同?？梢?jiàn)，法官員額和審判人員分類改革的具體方案直接取決于司法改革對(duì)于各級(jí)法院的職能目標(biāo)定位。

（一）中國(guó)司法改革目標(biāo)的困擾——精英司法抑或親民司法

作者關(guān)于職能分層和案件分流的系列研究，參見(jiàn)：傅郁林.司法職能分層目標(biāo)下的高層法院職能轉(zhuǎn)型[J].清華法學(xué)，2009（5）：122;傅郁林.審級(jí)制度的建構(gòu)原理[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2002（4）：84;傅郁林.多層次民事司法救濟(jì)體系探索[J].當(dāng)代法學(xué)，2013（1）：105;傅郁林.繁簡(jiǎn)分流與程序保障[J].法學(xué)研究，2003（1）：50;傅郁林.以職能分層和審判獨(dú)立為基礎(chǔ)的上下級(jí)法院關(guān)系[J].司法改革內(nèi)刊，2013（1）.？endprint

毋庸諱言，法官員額制是以選任精英法官為目標(biāo)的人事改革。然而，在中國(guó)語(yǔ)境下直奔精英法官這一目標(biāo)，其本身未必完全不需論證。因?yàn)橛绊懛ü賳T額的一個(gè)重要的隱性問(wèn)題亟待討論和解決：所有案件的裁判都必須由精英法官行使裁判權(quán)嗎？特別是在中國(guó)基層法院缺乏相對(duì)獨(dú)立的小額訴訟機(jī)制和限權(quán)法官傳統(tǒng)的狀況下，或者換一個(gè)角度說(shuō)，在中國(guó)司法體系正在由傳統(tǒng)上普遍實(shí)行的小額訴訟模式

小額訴訟模式的基本特征是：簡(jiǎn)單、靈活、變通、成本低廉、法官職權(quán)較大、受處分權(quán)主義和辯論主義約束較小。轉(zhuǎn)向現(xiàn)代精英的專業(yè)訴訟模式的過(guò)程中，有幾個(gè)基礎(chǔ)性的問(wèn)題必須首先確定：如果將“員額制法官”定義為精英法官，那么有多大比例的案件必須裁判？如果全部案件均由員額制法官裁判，那么各級(jí)法院需要裁判的案件分別占多大比例？如果只有部分案件（大、難、要、新案件）需要由員額制法官裁判，那么其他案件的裁判權(quán)由誰(shuí)和如何行使、與前者的比例如何？從中國(guó)的政治目標(biāo)來(lái)看，在司法為民這一不變的目標(biāo)中，親民司法才是核心，專業(yè)司法只是為了實(shí)現(xiàn)“讓當(dāng)事人在每一個(gè)案件中感受到公平正義”這一終極目標(biāo)而不得不針對(duì)那些專業(yè)復(fù)雜的案件作出的技術(shù)安排。從中國(guó)的社會(huì)基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需求來(lái)看，城鄉(xiāng)差別、東西差異、貧富差距如此顯著，律師代理的案件平均不到50%。無(wú)論從哪一個(gè)角度來(lái)看，四級(jí)法院如果不區(qū)分司法職能、不理會(huì)當(dāng)事人的構(gòu)成，追求同樣的法官精英化，既沒(méi)有充分的社會(huì)資源支持，也不會(huì)獲得法律文化的認(rèn)同。

目前我國(guó)各級(jí)法院由于職能定位不清、職能運(yùn)行方式單一，無(wú)法有效地兼顧公正與效率的雙重目標(biāo)、解決糾紛與維護(hù)規(guī)則秩序的雙重功能，形成社會(huì)沖突層層分流的良性機(jī)制。一方面，居于司法金字塔尖的最高人民法院，本應(yīng)擔(dān)當(dāng)起參與政治決策、形成司法政策、維護(hù)司法統(tǒng)一的特殊使命，卻疲于應(yīng)付日常案件（特別是上訪、再審案件），甚至不能維護(hù)自身裁判的正確性和一致性;另一方面，位于金字塔底的基層法院，本應(yīng)貼近百姓日常生活、提供方便快捷成本低廉的司法服務(wù)，卻一味強(qiáng)調(diào)專業(yè)化和程式化[7]。過(guò)去的程序改革思路基本未能突破四級(jí)法院職能劃一、捆綁配置的模式，因而改革方向和具體方案左右搖擺，莫衷一是。20世紀(jì)90年代的程序改革整體推進(jìn)專業(yè)化，導(dǎo)致以審理小額、家事糾紛的基層法院積案日益嚴(yán)重、效率低下、專業(yè)性和對(duì)抗性為基層百姓所排斥;2000年以來(lái)又整體回歸了靈活、便捷的模式，導(dǎo)致以審理專業(yè)、新型、高金額高風(fēng)險(xiǎn)商事案件為主的中級(jí)以上法院過(guò)分強(qiáng)調(diào)調(diào)解、規(guī)則功能喪失、易于規(guī)避程序控制。在級(jí)別管轄的立法層面上，四級(jí)法院幾乎全都專注于解決“個(gè)案糾紛”，沒(méi)有對(duì)司法的規(guī)則功能給予應(yīng)有重視，比如四級(jí)法院的民事一審案件主要是根據(jù)爭(zhēng)議金額劃分的級(jí)別管轄權(quán)，因此勞動(dòng)糾紛、家事糾紛等類型的案件，數(shù)額雖低，但政策性較強(qiáng)或關(guān)涉公序良俗，但終審級(jí)別很低，很難抵達(dá)高層法院。

因此，改革的目標(biāo)必須兼顧低廉、便捷的親民司法與規(guī)范、專業(yè)的精英司法。但這雙重價(jià)值目標(biāo)在技術(shù)上很難同時(shí)體現(xiàn)在同一案件、同一程序之中，而是依賴于司法職能分層和案件分流：在縱向上，不同級(jí)別的法院、不同審級(jí)的審判程序承擔(dān)各有側(cè)重的司法職能，并以此作為不同級(jí)別的法院對(duì)法官、審判輔助人員、司法行政人員進(jìn)行分別定額的基礎(chǔ);在橫向上，不同標(biāo)的、不同類型的案件適用價(jià)值各有偏重的不同程序，并以此作為同一級(jí)法院對(duì)法官級(jí)別和權(quán)限進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分的基礎(chǔ)?？傮w上，四級(jí)法院的功能定位大致可進(jìn)行如下偏重：基層法院定位于親民司法，中級(jí)人民法院定位于專業(yè)司法，高級(jí)人民法院定位于監(jiān)督司法，最高人民法院定位于指導(dǎo)司法

詳細(xì)討論，參見(jiàn)：傅郁林.以職能分層和審判獨(dú)立為基礎(chǔ)的上下級(jí)法院關(guān)系[J].司法改革內(nèi)刊，2013（1）.。審判人員分類改革和法官員額制必須根據(jù)具體法院的案件數(shù)量和類型、審級(jí)職能以及轄區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r及人口狀況，合理評(píng)估法官工作量及審判輔助人員配置條件等，并結(jié)合法院職能轉(zhuǎn)型和內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整目標(biāo)，進(jìn)行系統(tǒng)性的合理設(shè)置。因此法官選拔的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)根據(jù)各級(jí)法院的不同情況給予不同要素以不同的權(quán)重。比如越往高級(jí)法院，對(duì)專業(yè)化和精英化要求就更高一些，因?yàn)橐ㄟ^(guò)裁判建立規(guī)則;越往基層，地方性經(jīng)驗(yàn)和親和性可能就相對(duì)重要，因?yàn)橹饕ぷ魇墙鉀Q糾紛。

（二）最高人民法院特殊職能的正當(dāng)化及其對(duì)司法改革走向的決定性意義

在本次改革中，應(yīng)當(dāng)明確確定最高人民法院的特殊職能定位及其獨(dú)一無(wú)二的運(yùn)行方式。目前由于四級(jí)法院的職能定位、受案范圍和運(yùn)行方式的無(wú)差別配置，最高人民法院為了合理控制本院案件負(fù)荷（這一目的在比較法視角中也是正當(dāng)?shù)模闷鋮⑴c立法、出臺(tái)司法解釋、制定審判考核指標(biāo)的權(quán)力，對(duì)其下轄的三級(jí)法院從一審至再審案件的級(jí)別管轄權(quán)以及相應(yīng)的裁量權(quán)實(shí)施控制，一方面大幅下調(diào)一審級(jí)別管轄權(quán)，另一方面放縱高級(jí)人民法院規(guī)避立法再審提級(jí)管轄的規(guī)定、濫用指令（下級(jí)法院）再審的權(quán)力。這些措施導(dǎo)致高級(jí)人民法院職能架空，一審案大幅減少，再審案件搭便車下壓案件，致使違背立法初衷而回流到中級(jí)人民法院;中級(jí)人民法院不僅因?yàn)榧?jí)別管轄的調(diào)整而明顯增加了一審和二審案件，而且因?yàn)楦邔臃ㄔ禾貏e是高級(jí)人民法院在再審案件中濫用被最高人民法院強(qiáng)加在立法中的裁量權(quán)而承受大量立法者本欲取消的中級(jí)人民法院再審實(shí)體審判，不堪重負(fù);基層法院的職能、權(quán)力和負(fù)荷均超過(guò)其法官素質(zhì)等多維承受力。結(jié)果導(dǎo)致司法質(zhì)量和公信力進(jìn)一步下降、上訪和再審案件進(jìn)一步增加的惡性循環(huán)。雖然有外部體制的干預(yù)和不當(dāng)影響等其他因素，但最高人民法院在審判管理整體思路上，缺乏職能分層的意識(shí)和技術(shù)，更缺乏單獨(dú)設(shè)定和壓縮最高人民法院自身案件規(guī)模這一合理目標(biāo)的權(quán)限，因此在調(diào)整級(jí)別管轄權(quán)、再審管轄裁量權(quán)及全國(guó)性司法考核體系等重大決策中過(guò)多地?fù)饺氡疚焕?，捆綁全?guó)法院特別是高級(jí)人民法院，對(duì)于整個(gè)司法體系長(zhǎng)期背離審級(jí)制度的建構(gòu)原理、甚至一再違背立法初衷，難辭其咎。這一背景也成為許多下級(jí)法官擔(dān)心省級(jí)直管之后司法行政化加劇、低層法院利益受損的原因之一。

最高人民法院不僅可以合法地、名正言順地采用獨(dú)一無(wú)二的受案標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制，有效控制進(jìn)入本院的案件量，而且應(yīng)當(dāng)有效制約高級(jí)人民法院自行出臺(tái)此類措施，促使高級(jí)人民法院原則上成為各省的監(jiān)督法院和終審法院，解決二審案件并消化再審案件，而不是將案件推向中級(jí)人民法院;而中級(jí)人民法院則不再承擔(dān)再審案件，專心審理專業(yè)一審案件，并對(duì)基層法院的二審裁判負(fù)責(zé)。對(duì)此，筆者已在十幾年來(lái)的多次專題研究中展開(kāi)過(guò)論證，在此不贅。endprint

（三）基層法院案件的多樣態(tài)、多層次分流機(jī)制

就分流機(jī)制而言，目前四級(jí)法院主要是通過(guò)并不簡(jiǎn)易的簡(jiǎn)易程序進(jìn)行案件分流、依靠調(diào)解來(lái)減少上訴。但“簡(jiǎn)者不簡(jiǎn)”的程序?qū)е麓罅枯p微刑事案件為了規(guī)避超期羈押和國(guó)家賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)而被加重刑罰，對(duì)調(diào)解的偏重則導(dǎo)致了變相強(qiáng)制調(diào)解的盛行和對(duì)審判程序規(guī)范及司法功能的損害。目前的改革思路主要是在程序改革，但2012年《民事訴訟法》增加的一審終審制小額訴訟程序被證明是杯水車薪，因其性質(zhì)上的強(qiáng)制性（法定性）而不得不限定在狹窄范圍（否則會(huì)大范圍侵害當(dāng)事人的程序保障權(quán)），卻因此廢棄了此前各地基層法院自行改革中行之有效的合意性速裁程序（即雙方協(xié)議放棄上訴）。必須從司法結(jié)構(gòu)上下功夫，在基層法院和中級(jí)人民法院建立不同的案件分流機(jī)制。比如，目前基層法院同時(shí)承擔(dān)了多類、多層次的案件，訴訟案件與非訟案件、小額案件與大額案件、簡(jiǎn)易案件與復(fù)雜案件、家事案件與商事案件……如此價(jià)值多元、跨度巨大的案件是在如前所述的任何國(guó)家的任何一級(jí)法院都不可能承擔(dān)的。不區(qū)分這些案件，也難以確定案件的處理方式和相應(yīng)的全權(quán)法官、限權(quán)法官及審判輔助人員的權(quán)限和數(shù)額。必須在基層法院建立多種樣態(tài)的糾紛解決體系，將需要行使裁判權(quán)的小額、速裁案件與需要輔助人員進(jìn)行審前準(zhǔn)備的復(fù)雜案件進(jìn)行區(qū)分，并制定與此相應(yīng)的法官和司法輔助人員的比例。

基層法院改革首先涉及派出法庭的改革。我國(guó)基層法院的派出法庭是在交通不便的時(shí)代為了方便當(dāng)事人就地訴訟而設(shè)立的，但如今許多已成為經(jīng)常侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利的“地方霸權(quán)”。因?yàn)榕沙龇ㄍルm然與基層法院本部審判庭的級(jí)別、權(quán)限相同，但各庭通常只有三、五位法官，按照分片管轄審判各種類型的案件，權(quán)限很大，難以監(jiān)控，水平參差不齊，許多破壞司法形象和公信力的行為都來(lái)自于派出法庭。在這方面，前述各國(guó)都設(shè)立了各顯優(yōu)勢(shì)的多種案件分流渠道可供借鑒。英美法系國(guó)家源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的治安法庭和小額法庭承擔(dān)了半數(shù)以上的基層社會(huì)糾紛;大陸法系的法國(guó)和日本分別以小審法院和調(diào)停法庭見(jiàn)長(zhǎng)，但不影響其正常司法程序的規(guī)范性和專業(yè)性，德國(guó)法院的快捷收債程序（支付令）程序處理了其基層法院80%以上的民事案件。我國(guó)許多地方的基層法院和派出法庭也進(jìn)行了適合中國(guó)基層社會(huì)需要且符合審判原理的探索和發(fā)展，比如某省法院在中國(guó)原有的結(jié)構(gòu)中，嘗試通過(guò)重新界定權(quán)限而建立適應(yīng)中國(guó)新時(shí)期社會(huì)需求的限權(quán)法庭，將基層法院派出法庭改造為限權(quán)法庭，以快捷程序調(diào)處輕微刑事案件和小額民事案件，但改革期間暫時(shí)不賦予派出法官裁判權(quán)，而只是行使調(diào)解權(quán)，并與所在地方人民調(diào)解委員會(huì)合作，形成一種社區(qū)治安法庭模式;另一些城市的派出法庭則被改革為家事法庭、勞動(dòng)法庭等專門法庭，謀求建立多樣化、多層次的糾紛解決和司法救濟(jì)途徑。這些探索不僅為基層百姓提供了成本-收益相適應(yīng)的、易于接近的司法救濟(jì)，而且充分利用中國(guó)基層法院派出法庭的資源優(yōu)勢(shì)，促進(jìn)社會(huì)自治體系的逐步建立，應(yīng)當(dāng)在本輪司法改革引起足夠的、甚至是至上的重視。法官員額制改革絕不能簡(jiǎn)單定位于司法精英化發(fā)展，而必須在司法多元化目標(biāo)下，通過(guò)法官員額制改革，帶動(dòng)審判人員按照重新定位的崗位職位合理分類、推進(jìn)法院人力資源按照以審判為中心的目標(biāo)重新配置。比如，可以考慮將派出法庭改造為輕罪法庭、小額法庭，對(duì)其受理的案件類型、審理程序、權(quán)限范圍進(jìn)行明確限定，法官資格和待遇也可考慮有別于基層法院，實(shí)行調(diào)解為主，裁判一審終審，不服者向基層法院合議庭（可建立特別的復(fù)審合議庭）;基層法院本部也可以參照派出法庭建立基層法院的速裁庭。僅從法官員額制角度來(lái)看，這些結(jié)構(gòu)性調(diào)整都為控制正式司法的案件數(shù)量、實(shí)現(xiàn)復(fù)雜案件的精英司法奠定了基礎(chǔ)，也成為審判人員分類改革不可不計(jì)入在內(nèi)的基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)。

（四）中級(jí)人民法院審判庭結(jié)構(gòu)的變革及其對(duì)法官員額的重大影響

中級(jí)人民法院是整個(gè)法院系統(tǒng)的中堅(jiān)階層，不僅在承擔(dān)了“大、難、要、新、高”等強(qiáng)調(diào)專業(yè)性的案件一審職能，而且成為絕大多數(shù)案件的二審法院。特別是隨著民事案件一審級(jí)別管轄逐年下沉的趨勢(shì)，中級(jí)人民法院成為絕大多數(shù)案件的終審法院和大多數(shù)重大復(fù)雜專業(yè)案件的一審法院。如果說(shuō)，基層法院的司法狀況影響司法體系在基層社會(huì)的根基，那么我們可以毫不夸張地說(shuō)，中級(jí)人民法院的司法狀況決定著國(guó)家法院體系在整個(gè)社會(huì)中的公信力。因此，中級(jí)人民法院的審判資源配置應(yīng)該成為司法改革的重中之重，而法官員額制所包含的司法精英化也是以中級(jí)人民法院為重心的。

然而，中級(jí)人民法院在審判職能和程序安排上沒(méi)有得到獨(dú)立的考量和科學(xué)的安排，在司法體制和審判管理上長(zhǎng)期籠罩在兩級(jí)高層法院的陰影之下，沒(méi)有獲得獨(dú)立發(fā)展的空間——這種狀況有可能隨著司法省級(jí)直管體制的建立、資源分配由地方政府轉(zhuǎn)移到上級(jí)法院而進(jìn)一步強(qiáng)化，但也有可能隨著最高人民法院與高級(jí)人民法院的相對(duì)分割而形成的相互制約而逐步緩解。在程序改革方面，中級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)在專門法院和商事審判中擴(kuò)大適用一審案件的專業(yè)陪審員參審制[8]，并嘗試在刑事重罪（至少死刑）案件和社會(huì)影響廣泛（至少群體性）民事案件中適用陪審團(tuán)制度（因陪審團(tuán)的權(quán)限定位可將稱謂改為評(píng)審團(tuán)或觀審團(tuán)），以案件類型化的程序改革來(lái)保障中級(jí)人民法院兼顧二元功能（一審解紛功能與二審監(jiān)督功能），并在實(shí)現(xiàn)審判專業(yè)化和法官精英化的過(guò)程中兼顧司法民主化的訴求。

陪審制被認(rèn)為是司法民主化的一種體現(xiàn)。但真正體現(xiàn)司法民主化的陪審制是英美式的陪審團(tuán)制，因此在比較法上不加定語(yǔ)的陪審制通常特指英美陪審制。大陸法系國(guó)家和地區(qū)普遍適用的是參審制，主要適用于商事審判，體現(xiàn)了商人自治及陪審員在行業(yè)上的專業(yè)性，故稱專業(yè)參審制。我國(guó)現(xiàn)行的陪審制只有一種，就是大陸法系的參審制，不過(guò)主要用于普通民事案件，只有知識(shí)產(chǎn)權(quán)等個(gè)別領(lǐng)域在個(gè)別地區(qū)較為成功地采用了專業(yè)參審制。而德國(guó)、法國(guó)的商事法庭基本結(jié)構(gòu)就是由一名職業(yè)法官與兩名商人共同組成的，這使得商事審判的實(shí)踐特征更像是商事仲裁，而不是更像普通的民事訴訟（特別是家事訴訟）;社會(huì)保障法庭和土地租賃法庭等，也是由職業(yè)法官和相關(guān)行業(yè)的裁判者共同組成的。此外，專業(yè)性案件由行業(yè)專家而不是法律專家主導(dǎo)裁判的更極端例子，是法國(guó)的醫(yī)療糾紛和美國(guó)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛由法院外的準(zhǔn)裁判機(jī)構(gòu)作出初審裁判、然后可以像初審法院裁判一樣其他向法院上訴的機(jī)制。在專業(yè)性強(qiáng)的商事案件中建立（行業(yè)）專家陪審制，實(shí)現(xiàn)商事審判仲裁化，專家陪審員的資格不同于普通的人民陪審員，但在具體案件中選擇陪審員的權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予雙方當(dāng)事人。endprint

英美陪審團(tuán)制在傳統(tǒng)司法區(qū)的適用越來(lái)越集中于刑事案件，并且也得到越來(lái)越多的大陸法系國(guó)家（如法國(guó)、日本、韓國(guó)）借鑒。但在民事審判中，英美陪審制卻普遍呈日益衰落/勢(shì)微（美國(guó)）或被取締（英國(guó)）的趨勢(shì)。這是因?yàn)榕銓張F(tuán)的功能主要用于緩解專業(yè)司法與民眾常識(shí)之間的隔閡、在事實(shí)問(wèn)題上回歸普通民眾的常識(shí)判斷，從而在決定生死攸關(guān)的重大刑事案件中，以龐大的人民群體限制職業(yè)法官的權(quán)力、分擔(dān)職業(yè)法官的壓力、保障司法獨(dú)立和公正;但陪審團(tuán)的成本很高而專業(yè)性較差，在無(wú)論是瑣碎的還是越來(lái)越專業(yè)的民事案件中都有些力不從心、得不償失。在重大刑事案件（特別是死刑案件）一審中引入陪審團(tuán)制，陪審團(tuán)的權(quán)限設(shè)定可先采取韓國(guó)模式（陪審團(tuán)不享有裁判權(quán)、但享有評(píng)審權(quán)或否決權(quán)）。

中級(jí)人民法院實(shí)行陪審制的程序改革和審判組織改革，特別是在商事案件中引入商人或其他行業(yè)專家而走向仲裁化的方向，與法官員額制和審判人員分類改革其實(shí)在性質(zhì)、功能和效果上是一致和一體的——在性質(zhì)上是審判權(quán)如何分解和與誰(shuí)分享的問(wèn)題，在功能上是如何緩解審判專業(yè)化與類型化的問(wèn)題，在效果上是如何在整體上減少對(duì)職業(yè)化的精英法官的需求并保障審判符合專業(yè)水準(zhǔn)。除此之外，在司法程序的內(nèi)部減少法官的權(quán)限、負(fù)荷和風(fēng)險(xiǎn)，在司法系統(tǒng)的外部緩解司法精英化與民主化的矛盾，不正是法官員額制改革所追求的終極目標(biāo)——通過(guò)優(yōu)化司法資源和提高效率實(shí)現(xiàn)司法的公信力、保障（職業(yè)）法官“獨(dú)立公正行使審判權(quán)”、“讓公民在每一個(gè)案件中感受到公平正義”嗎？

此外，中級(jí)人民法院一審案件由于大都涉及復(fù)雜重大的訴訟案件，因此由限權(quán)法官獨(dú)立處理的獨(dú)立案件（如非訟事件或小額事件）極少，而由審判輔助人員在員額法官的監(jiān)督下相對(duì)獨(dú)立行使有限審判權(quán)的審判輔助事務(wù)依然存在，比如在程序事項(xiàng)上主持審前證據(jù)交換、在實(shí)體事項(xiàng)上應(yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求和法官?zèng)Q定調(diào)取證據(jù)、以及主持和進(jìn)行審前調(diào)解等。但是這類事務(wù)究竟由限權(quán)法官承擔(dān)，還是由書記員承擔(dān)，抑或由資歷較低的法官承擔(dān)，取決于對(duì)不同級(jí)別的員額法官、限權(quán)法官和書記員的定位，比如中級(jí)人民法院的限權(quán)法官是否應(yīng)當(dāng)與基層法院?jiǎn)T額法官同樣資歷的人員擔(dān)任，或者兩級(jí)法院的“限權(quán)”法官均不是員額法官、但各自被“限定的權(quán)限”并不相同。同樣，中級(jí)人民法院的二審案件則更多是須由法官行使完整審判權(quán)的事項(xiàng)，而且書面審查和裁判文書的起草工作較多，那么這部分工作可否也有部分可以由限權(quán)法官替代？這也直接決定限權(quán)法官與員額法官的配比。此外，中級(jí)人民法院一審案件，即使在實(shí)體案件不適用陪審制或參審制，是否也有可能允許某些案件適用獨(dú)任制？這些可能性也將決定著員額法官與限權(quán)法官及書記員的比例。

（五）四級(jí)法院的職能配置及其對(duì)審判人員分類的具體影響

在中國(guó)法院系統(tǒng)中，除了考慮審判事務(wù)與審判輔助事務(wù)的比重關(guān)系之外，在法院“人員編制內(nèi)”確定法官的員額，首先還取決于審判工作與司法行政管理工作的比重關(guān)系。各國(guó)法院在不同級(jí)別中如何配置法官與審判輔助人員的比例，在數(shù)字上并無(wú)清晰的共同規(guī)律，但在原理、方法或考量因素上卻是有規(guī)律可循的，那就是按照本國(guó)司法體系對(duì)于各級(jí)法院的具體職能配置（因素之一），根據(jù)不同法院的案件類型（因素之二）對(duì)于法官和輔助人員具體職權(quán)（因素之三）的針對(duì)性需求，進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。

德國(guó)不同級(jí)別和不同審級(jí)的法院因承擔(dān)的審判功能之差異，法官員額及其與輔助人員的比例也有明顯差異。比如，在實(shí)行聯(lián)邦制的德國(guó)司法體系中的四級(jí)法院，初審法院包括地方法院（localcourt）和地區(qū)法院（regionalcourt）。2012年德國(guó)一般管轄權(quán)法院初審法官人數(shù)共計(jì)12930

2011年的統(tǒng)計(jì)數(shù)字差異也不大：地方法院司法人員總數(shù)為49240人，其中法官為8037名;地區(qū)法院司法人員總數(shù)為14225，其中法官4894人;地區(qū)高等法院總數(shù)為6486，其中法官為1838人。數(shù)據(jù)來(lái)源：https：//www.destatis.de/EN/FactsFigures/SocietyState/Justice/Justice.html.;另有其他工作人員為50475，法官與輔助人員的人數(shù)比例平均約為1：4。但法官與輔助人員的配比因各級(jí)法院的案件類型而有所不同。比如，2012年蘭德市（theLander）地方法院司法人員總數(shù)為49119人，其中法官為8014人，法官與輔助人員的比例為1：4.7，法官員額為16.3%;地區(qū)法院司法人員總數(shù)為14286人，其中法官4916人，法官與輔助人員的比例為1：1.5，法官員額占34.4%;地區(qū)高等法院總數(shù)為6507人，其中法官為1845人，法官與輔助人員的比例為1：2，法官員額占28.4%。這種差異，根源于德國(guó)地方（基層）法院的案件類型明顯不同于地區(qū)法院和高等法院，有比例很高的非訟案件是由審判輔助人員承擔(dān)的，因而法官比例較小。

德國(guó)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)方式為兩種：一種是按法院管轄的案件類型進(jìn)行分類統(tǒng)計(jì)，但不區(qū)分初審和上訴案件;一種為針對(duì)普通管轄權(quán)各級(jí)法院的分層統(tǒng)計(jì)，但未涉及特殊管轄法院（如勞動(dòng)法院等），因此，無(wú)法統(tǒng)計(jì)出包括特殊管轄權(quán)初審法院案件在內(nèi)的總數(shù)。另外，德國(guó)的地區(qū)高等法院僅對(duì)叛國(guó)罪及反憲法行為的極少案件享有初審權(quán)，為便于統(tǒng)計(jì)在此排除。一般管轄法院初審案件數(shù)（排除地區(qū)高等法院的初審案件）為2902774件，平均每位法官一年審理224.5件。數(shù)據(jù)來(lái)源同上。

任何一個(gè)國(guó)家的最高人民法院都享有區(qū)別于下級(jí)法院的特殊權(quán)限和為保障其特殊職能、權(quán)限實(shí)現(xiàn)的特殊運(yùn)行方式，對(duì)此筆者已在多項(xiàng)成果中進(jìn)行過(guò)專門論述

美國(guó)數(shù)據(jù)來(lái)源：http：//www.nawj.org/us_state_court_statistics_2012.asp;http：//www.uscourts.gov/Statistics/JudicialFactsAndFigures/judicial-facts-figures-2013.aspx;http：//en.wikipedia.org/wiki/United_States_federal_judge.。與此相應(yīng)，職位和人員配置也不相同。比如，日本的司法調(diào)查官這個(gè)職位是司法輔助人員，但是在最高人民法院擔(dān)任調(diào)查官的司法輔助人員實(shí)際上是下級(jí)法院的法官裁判所中在裁判官以外的職員人數(shù)為22，026人（其中不包括執(zhí)行官、非常勤雜員、雇傭期為兩月以內(nèi)的人員、休職者），裁判官與這些職員的比例為1：6。。這些法官中一部分會(huì)擔(dān)任最高人民法院調(diào)查官、事務(wù)總局局科長(zhǎng)、局付、研修所教官等，其余的以案件數(shù)量等為基準(zhǔn)而在全國(guó)的高等法院、地方法院、家庭法院、簡(jiǎn)易法院實(shí)行定員配置。日本8個(gè)高等法院，地方法院、家庭法院本廳各50個(gè)（分支各203個(gè)），簡(jiǎn)易法院（含獨(dú)立簡(jiǎn)易法院）有438個(gè)，但事件非常少的某些地方法院和家事法院分部以及獨(dú)立簡(jiǎn)易法院沒(méi)有常駐法官。endprint

普通法系國(guó)家在正式司法體系中通常只區(qū)分初審法院與上訴法院。初審法院普遍區(qū)分為（精英）法官主持的初審法院（英國(guó)司法體系中多稱為高等法院）和由稱謂不同的限權(quán)法官主持的名稱各異的治安法庭。比如香港的限權(quán)法院就有審裁法院、小額錢債審裁處、淫褻物品審裁處、勞資審裁處及小額薪酬索償仲裁處等;初審法庭（courtoffirstinstance）則對(duì)民事和刑事案件均有無(wú)限的司法管轄權(quán)，同時(shí)處理來(lái)自各類限權(quán)法院的上訴;還有地區(qū)法院（districtcourt）處理涉及款項(xiàng)5萬(wàn)港元以上100萬(wàn)港元以下的民事訴訟和刑期在7年監(jiān)禁以下的刑事案件;此外還有專門的家事法庭

2014年香港初審法官總數(shù)為183人，其中原訴法庭有27名法官和9名特委法官（即從大律師中挑選出來(lái)、在法官休假時(shí)幫忙審案的法官），區(qū)域法院44名，家事法庭1名，審裁法院（刑事）7名，土地審裁處3名，審裁法院及其他審裁處78位法官和14特委裁判官。。初審法院中法官配備多個(gè)審判輔助人員，而限權(quán)法院中（限權(quán)）法官本身就屬于審判輔助人員;各國(guó)上訴法院之間、甚至同一國(guó)家的兩級(jí)上訴法院之間在配置法官與輔助人員的比例上也有明顯差異，比如英國(guó)上訴法官就十分羨慕美國(guó)上訴法官有強(qiáng)悍的精英人才擔(dān)任法律助手（lawclerk），一個(gè)重要原因是美國(guó)上訴審查主要是律師辯論意見(jiàn)書（brief，又譯為法律理由書），英國(guó)則在上訴中依然保留了口頭主義，通常只有那些有判例價(jià)值的案件才需要制作詳細(xì)說(shuō)明裁判理由的判決書——這份判決書通常是由勝訴方律師起草的筆者就此奇怪的司法慣例蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)請(qǐng)教過(guò)牛津大學(xué)的A.Zuckerman教授等英國(guó)學(xué)者，在批評(píng)的同時(shí)也有一種似乎合理的解釋，即英國(guó)區(qū)分事務(wù)律師與出庭律師，后者不須接觸當(dāng)事人，更傾向于被理解為與法官一樣是精英的法律共同體成員。

我國(guó)四級(jí)法院的整體結(jié)構(gòu)表面上呈階梯形。法院體系由最高人民法院（1個(gè)）、高級(jí)人民法院（31個(gè)）、普通中級(jí)人民法院（364個(gè)）+專門（中級(jí)）法院（31個(gè)）、基層法院（3050個(gè)）構(gòu)成。四級(jí)法院的職能配置及職能運(yùn)行方式大致相同。比如，四級(jí)法院都承擔(dān)一審功能，且主要按照爭(zhēng)議金額劃分級(jí)別管轄權(quán);三級(jí)法院（即基層法院除外）都承擔(dān)二審功能和再審功能;各級(jí)法院、各個(gè)審級(jí)（一審、二審、再審）、各類程序（普通、簡(jiǎn)易、小額）的審理范圍都是全面審理（即事實(shí)審+法律審）;各級(jí)法院的審判模式也沒(méi)有質(zhì)的差異（開(kāi)庭審理與書面審理的區(qū)分與事項(xiàng)和審級(jí)均無(wú)明顯關(guān)聯(lián)）。每一級(jí)法院的內(nèi)部結(jié)構(gòu)也大致相同，各級(jí)法院均設(shè)刑事審判庭（X個(gè)）、民事審判庭（X個(gè)）、行政審判庭（1個(gè)）。另外，還有立案庭（1-2個(gè)）、審監(jiān)庭（1個(gè)）等審判業(yè)務(wù)庭;執(zhí)行庭或/執(zhí)行局為并列于審判庭的業(yè)務(wù)庭;還有研究室、審管辦等準(zhǔn)業(yè)務(wù)部門。除此之外，各級(jí)法院都設(shè)有辦公室、政治部（或人事處）、紀(jì)檢監(jiān)察室等有權(quán)決定或影響審判業(yè)務(wù)人員命運(yùn)的非業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)。但實(shí)際上，上下級(jí)法院之間并未形成以事項(xiàng)（案由）為基礎(chǔ)的審判業(yè)務(wù)對(duì)口關(guān)系。以民事審判為例，最高人民法院和大部分高級(jí)人民法院各有4個(gè)民事審判業(yè)務(wù)庭（下簡(jiǎn)稱民庭），中級(jí)人民法院和基層法院的民庭少則3個(gè)，多則7個(gè)。但各級(jí)法院、同級(jí)各法院內(nèi)部在劃分各民庭之間的案件管轄權(quán)（下稱簡(jiǎn)“分案”）時(shí)標(biāo)準(zhǔn)并不一致，各法院分管審判業(yè)務(wù)庭的副院長(zhǎng)權(quán)限范圍更是各具個(gè)性。同類案件在不同地區(qū)的法院作出一審裁判后可能上訴到管轄不同類型案件的民庭，或歸于不同主管副院長(zhǎng)的監(jiān)督范圍，因而司法政策和裁判標(biāo)準(zhǔn)明顯不一致。

這種上下級(jí)部門對(duì)口、五臟俱全但審判業(yè)務(wù)并不完全對(duì)口的法院內(nèi)部結(jié)構(gòu)，源于中央與地方行政化管理的條條塊塊模式，但與法院職能日益回歸審判本原的整體進(jìn)化、與四級(jí)法院職能的分層配置、與法院內(nèi)部去行政化官僚化的改革方向、與法官系列獨(dú)立于公務(wù)員序列的發(fā)展目標(biāo)等，都不相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

最高人民法院肩負(fù)著統(tǒng)一法律解釋和司法政策、監(jiān)督和指導(dǎo)全國(guó)審判工作、統(tǒng)籌全國(guó)司法管理等特殊職能，在職能配置和行使方式上是明顯不同于任何其他地方法院，在其職能實(shí)現(xiàn)方式尚未全部轉(zhuǎn)型為以審判作為核心載體之前，特別是作為改革時(shí)期對(duì)全國(guó)司法改革負(fù)有指導(dǎo)責(zé)任的特殊法院，其部門結(jié)構(gòu)和人員配置都會(huì)受到相應(yīng)影響，比如審判職、研究職、審判管理職都應(yīng)該有多名員額法官擔(dān)任。但仍有至少兩個(gè)方面需要改革：一是區(qū)分審判職位上的大法官與其他職位上的普通法官;二是非審判部門應(yīng)該嚴(yán)格壓縮，即使保留相應(yīng)的研究職位和管理職位，但不能像審判法官那樣配備法官助理。第一項(xiàng)改革是為了突出審判法官的角色，促進(jìn)最高人民法院的統(tǒng)一司法和審判指導(dǎo)職能的實(shí)現(xiàn)方式逐步由抽象司法解釋向個(gè)案審判示范轉(zhuǎn)型;第二項(xiàng)改革是為了在壓縮非審判人員及部門官員的同時(shí)，整合研究室、司改辦、審管辦、法學(xué)研究所等研究部門，增強(qiáng)司法研究和審判管理的一體化和整合性，避免或減少最高司法層政出多門，出臺(tái)相互沖突的規(guī)范、政策，并因?yàn)楣ぷ鲄f(xié)調(diào)的困難而影響效率。從審判指導(dǎo)職能實(shí)現(xiàn)方式轉(zhuǎn)型的趨勢(shì)來(lái)看，最高人民法院研究人員所占本院?jiǎn)T額法官的比例應(yīng)該從20%逐步降至5%（以三十年為期）。因?yàn)槲覈?guó)最高人民法院無(wú)論從案件規(guī)模、職能范圍、法官數(shù)量或機(jī)構(gòu)設(shè)置來(lái)看在全世界都堪稱奇觀，但是改革雖是必然卻是漫長(zhǎng)的過(guò)程——在整體功能上有賴于我國(guó)民事司法從單一的解紛功能向兼顧規(guī)則功能的發(fā)展;在最高人民法院的職能定位上，有賴于從普通案件的全面審理，轉(zhuǎn)向具有法律價(jià)值或結(jié)構(gòu)性意義的特殊案件的法律審;在統(tǒng)一法律解釋職能的實(shí)現(xiàn)方式上，有賴于從發(fā)布抽象的法律解釋文件和個(gè)案匯報(bào)批復(fù)模式，向通過(guò)司法裁判形成權(quán)威的示范性判例的模式轉(zhuǎn)變。這個(gè)過(guò)程不僅漫長(zhǎng)（預(yù)計(jì)30-50年），而且不可能是無(wú)所作為、靜候其變就可以自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的，目前建立的巡回法庭實(shí)際上是示范法庭，這是面對(duì)最高人民法院的存量改革困難重重的背景下，適應(yīng)中國(guó)目前的背景、需求和基礎(chǔ)的大致可行的捷徑，期待其有助于快速提升司法公信力并為司法改革淌出一條血路。

相比最高人民法院，高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)在案件監(jiān)督和消化再審案件方面承擔(dān)起更多責(zé)任，成為原則上終結(jié)審判程序的終審法院。因此，審判法官應(yīng)該占據(jù)員額法官的專職的審判研究崗應(yīng)當(dāng)明顯壓縮，各類研究人員占本院法官員額的3%-5%。與此同時(shí)，由于司法改革形成的省級(jí)統(tǒng)管模式，因此高級(jí)法院承擔(dān)這項(xiàng)新職能是否需要增設(shè)一兩個(gè)員額法官為審判管理職，也會(huì)成為一個(gè)新問(wèn)題。不過(guò)按照筆者已經(jīng)公開(kāi)表達(dá)的設(shè)想，法官遴選委員會(huì)和懲戒委員會(huì)并非由省法院自行組成，而是由法院系統(tǒng)內(nèi)外的專家聯(lián)合組成，因此僅僅是委員會(huì)的秘書處設(shè)在高級(jí)人民法院，處理一些程序性事務(wù)，采取專家決定權(quán)與秘書處行政權(quán)完全分離的模式，因此，省管模式并不會(huì)增加非審判事務(wù)對(duì)員額法官的需求。與此同時(shí)，由于省級(jí)法院未來(lái)的定位主要是審理二審案件和再審案件，因此在員額法官與審判輔助人員的配置比例和標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)該明顯不同于中級(jí)人民法院，特別是不同于基層法院。endprint

四、余論

審判人員分類和法官員額制改革中存在的問(wèn)題，除本文討論的主題之外還存在另一個(gè)重大問(wèn)題，即作為改革目標(biāo)的員額法官所享受的職業(yè)保障和裁判獨(dú)立遠(yuǎn)未上升到與改革所追求的精英法官匹配的高度;相反，在資源配給不足的情況下責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)卻明顯增長(zhǎng)，從而導(dǎo)致法官職業(yè)的吸引力不增反降。在此狀況下討論以怎樣苛刻的條件精選法官不免荒謬。因?yàn)樗痉ū举|(zhì)上是個(gè)嚴(yán)重依賴于決定者獨(dú)立判斷權(quán)的職業(yè)，并且司法所必須具有的終局性使得這種獨(dú)立裁斷的后果和風(fēng)險(xiǎn)非常嚴(yán)重，因此這個(gè)職業(yè)注定要由職業(yè)良知、職業(yè)操守和專業(yè)水平都值得信服的精英分子來(lái)?yè)?dān)任，事后監(jiān)督或責(zé)任追究都只是一種外部和底線的保障。如前所述，審判機(jī)制改革旨在實(shí)現(xiàn)“讓審理者裁判，讓裁判者負(fù)責(zé)”，但這種獨(dú)立審判機(jī)制意味著相應(yīng)的權(quán)力、責(zé)任、負(fù)荷、風(fēng)險(xiǎn)（包括法官個(gè)人的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和獨(dú)立權(quán)力的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)）都成倍增加，而只有當(dāng)法官職業(yè)對(duì)于德才兼?zhèn)涞膬?yōu)秀人才具有足夠的吸引力時(shí)，以法官精英化為目標(biāo)的法官員額制才具有前提和基礎(chǔ)。相反，如果一個(gè)法官的權(quán)力明顯大于責(zé)任和能力，則蘊(yùn)含著巨大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn);但如果職業(yè)責(zé)任和職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)明顯大于物質(zhì)和精神收益，則意味著該職業(yè)在優(yōu)秀人才的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中缺乏吸引力。因此，法官員額制的前提是法官的職業(yè)保障與其權(quán)力、責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)相適應(yīng)——這些職業(yè)保障包括但不限于：體面生活的充分物質(zhì)保障、法律范圍內(nèi)的充分職業(yè)尊重、正常行使獨(dú)立裁判權(quán)的職業(yè)行為不受追究的職業(yè)豁免。

相對(duì)選拔性晉升制度而言，法官的正常晉升制度更為重要。普通法官應(yīng)該有一種正常晉升機(jī)制，即以法官服務(wù)年限為基本標(biāo)準(zhǔn)，只要完成日常審判工作，沒(méi)有發(fā)生違反法律明確規(guī)定的若干行為（稱之為消極條件或合格標(biāo)準(zhǔn)），即應(yīng)正常晉升。選拔性晉升是指法官?gòu)幕鶎娱_(kāi)始招錄，逐級(jí)向上級(jí)法院晉升，主要用于解決上級(jí)法院的司法經(jīng)驗(yàn)和權(quán)威問(wèn)題，因此須在滿足消極條件的前提下，還具有個(gè)別職位所要求的特別優(yōu)長(zhǎng)，亦即與其他合格法官相比有比較優(yōu)勢(shì)。相比而言，正常晉升制對(duì)于法官的職業(yè)保障和促進(jìn)司法獨(dú)立更為重要，因?yàn)樗痉ǖ谋举|(zhì)特點(diǎn)是恪守法律、墨守成規(guī)，而不是別出心裁、追求創(chuàng)新，法官業(yè)績(jī)考核的最好標(biāo)準(zhǔn)就是在法律的框架內(nèi)做好本職工作，完成規(guī)定的工作量、依法辦案、做個(gè)“合格”法官，就應(yīng)該享受相應(yīng)的職業(yè)待遇，就可以不依賴于任何領(lǐng)導(dǎo)賞識(shí)或任何同事投票即可逐級(jí)晉升，由此讓那些兢兢業(yè)業(yè)、默默無(wú)聞和剛正不阿、特立獨(dú)行的法官，不需要得到領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注或同事的“人緣”即可享有正常晉升機(jī)會(huì)，更不至于為了一次晉升拉夠選票卻欠了一堆人情、不得不拿審判權(quán)和獨(dú)立性進(jìn)行交換，從而在根本上解決普通法官的生存、發(fā)展和獨(dú)立性問(wèn)題。

熱議中的員額制法官的選任機(jī)制，首先涉及現(xiàn)有司法人員的分流，也包括初任法官的遴選和上級(jí)法官的選拔。但能否通過(guò)員額限制實(shí)現(xiàn)法官精英化，除了取決于法官職業(yè)對(duì)優(yōu)秀人才的整體吸引力之外，主要取決于法官遴選機(jī)制所適用的條件和程序能否將候選的優(yōu)秀人才挑選出來(lái)。其實(shí)法官遴選委員會(huì)設(shè)在哪里并非問(wèn)題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于如何通過(guò)技術(shù)設(shè)計(jì)，確保遴選委員會(huì)的獨(dú)立性和公正性、足以防止委員會(huì)成為一個(gè)擺設(shè)而其所在的機(jī)構(gòu)卻成為權(quán)力核心。比如法官遴選委員會(huì)只設(shè)一個(gè)秘書處或辦公室，但只負(fù)責(zé)日常聯(lián)絡(luò)工作，決定權(quán)掌握在隨機(jī)組成的委員們那里。委員會(huì)的非常設(shè)性和每屆委員的隨機(jī)性對(duì)于保障法官遴選機(jī)構(gòu)本身的超脫、獨(dú)立和公正都特別重要，因?yàn)槲瘑T們之間沒(méi)有一種長(zhǎng)期的關(guān)系，會(huì)明顯增加勾兌成本和難度?！包h管干部”作為中國(guó)特色的基本原則，可以體現(xiàn)為否決權(quán)而非推薦權(quán)，比如法官遴選委員會(huì)依據(jù)專業(yè)能力和綜合標(biāo)準(zhǔn)推薦人選后，黨的組織部門可在人大表決前根據(jù)事先公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)行使否決權(quán)，并以法定程序公開(kāi)核實(shí)其否決的具體理由和所依據(jù)的事實(shí)。

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