黃悅

摘要：

不能犯是指因欠缺行為的危險而不具有可罰性的未遂行為，因此如何認(rèn)識和把握危險概念是不能犯判斷的核心問題。德國《刑法》第23條第3款的規(guī)定是導(dǎo)致其理論上以印象說作為未遂犯處罰根據(jù)的通行觀點，亦是實務(wù)中對不能犯未遂的可罰性持肯定態(tài)度的主要原因，但客觀未遂論取代印象理論已成為德國未遂犯理論發(fā)展的主要趨勢。危險的本質(zhì)是結(jié)果發(fā)生的客觀蓋然性，危險的判斷涉及的是結(jié)果發(fā)生的蓋然性而非確定性，客觀危險理論為危險的事后判斷立場提供了方法論上的支持。具體危險說在危險判斷上契合了二元不法論的理論訴求，但在危險判斷的具體規(guī)則上存在重大缺陷。對具體危險的判斷應(yīng)當(dāng)從更為客觀的角度加以限定。具體危險即抽象危險的現(xiàn)實化，對具體危險的判斷，主要就是從一般人的角度對抽象危險現(xiàn)實化的條件是否可能存在而展開的評價性判斷。具體危險的判斷應(yīng)當(dāng)限定為著手以后的階段，而不包括預(yù)備階段。

關(guān)鍵詞：不能犯;客觀危險論;具體危險

中圖分類號：

DF611

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.11

未遂犯的處罰根據(jù)是整個未遂犯理論領(lǐng)域中具有統(tǒng)攝性的命題。通過“犯罪行為背后所體現(xiàn)的行為人的危險性”尋求處罰根據(jù)的主觀未遂論已經(jīng)基本被現(xiàn)在的學(xué)者否定。客觀未遂論所主張的“在行為侵害法益的危險”中證明處罰未遂犯的實質(zhì)根據(jù)，代表了當(dāng)前未遂犯理論發(fā)展的主流趨勢。著手時點的認(rèn)定，以及不能犯的判斷是未遂犯領(lǐng)域中的兩大課題。著手時點的認(rèn)定解決的是在犯罪階段上劃分預(yù)備和未遂的問題，即通過判斷發(fā)生侵害結(jié)果的危險是否具有時間和空間上的緊迫性，可以將預(yù)備行為從未遂犯的處罰范圍中排除出來;而如何理解和判斷“行為實現(xiàn)犯罪的可能性——危險”則是區(qū)分未遂犯和不能犯的關(guān)鍵。正確界定危險的概念以及清晰地闡明危險判斷的具體規(guī)則，是不能犯理論要解決的核心問題。此外，危險概念的界定及判斷與刑法不法理論亦具有緊密關(guān)聯(lián)，不能犯這一片斷性問題也因此在刑法教義學(xué)上獲得了一種體系性意義。

一、不能犯之可罰性辨析

預(yù)備犯與未遂犯的區(qū)別，體現(xiàn)的是一種犯罪階段上的時間——空間性區(qū)分。相比而言，如何從可罰性的角度甄別未遂犯和不能犯則是一個和前者不同的、并且更加具有實質(zhì)性意義的問題。關(guān)于不能犯，首先要解決的問題便是：其是否應(yīng)當(dāng)作為未遂犯來處罰。這一問題又與未遂犯的處罰根據(jù)理論直接相關(guān)。因此，本文首先在此分析德國刑法中關(guān)于不能犯未遂的處罰規(guī)定，進(jìn)而評析其法條背后的印象理論，目的在于盡量消除印象理論對我國刑法學(xué)在不能犯的可罰性問題上所產(chǎn)生的誤導(dǎo)和消極作用

提倡印象理論的文獻(xiàn)參見：陳家林.為我國現(xiàn)行不能犯理論辯護(hù)[J].法律科學(xué)，2008（4）;劉曉山，劉光圣.不能犯的可罰性判斷——印象說之提倡[J].法學(xué)評論，2008（3）;王拓.不能犯抽象危險說之堅持——兼與張明楷教授商榷[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)報，2007（2）.。

（一）不能犯未遂之概念辨析

行為人將貼有他人名字和生辰八字的草人釘上釘子，并在子時“祭壇施法”，想通過詛咒術(shù)謀害他人。這種愚昧?xí)r期的“神秘巫術(shù)”已經(jīng)被現(xiàn)代科技文明證實不可能有效，行為人的迷信行為不可能幫助其實現(xiàn)殺人的目的，因而不具有刑事可罰性。但是，如果行為人誤將白糖當(dāng)作砒霜，并用來“毒害別人”（手段不能）;又或者是小偷以盜竊財物的目的扒竊別人的口袋，但是恰好口袋中并沒有任何財物（客體不能）。對這些以實現(xiàn)犯罪目的實施的，而實際上由于客觀原因不可能既遂的行為，刑法理論一般將其稱為不能犯（或者不能犯未遂）。對這些情形是否應(yīng)該作為未遂犯處罰，取決于以何種理由處罰未遂犯。

依照日本刑法理論對不能犯所持的態(tài)度：“不能犯或不能未遂，并不成立犯罪，因而不具有可罰性?！盵1]但是在其他一些國家包括我國傳統(tǒng)的刑法理論中，對不能犯未遂則基本上持可罰的態(tài)度。例如德國《刑法》第23條第3款就明確規(guī)定：“行為人由于對行為對象和手段的認(rèn)識錯誤，其行為根本不能實行終了的，法院可免除其刑罰，或酌情減輕其刑罰。”[2]

另據(jù)馮軍所譯的《德國刑法典》對該條款的譯文：“如果行為人出于重大無知，對根據(jù)行為應(yīng)該實施其上的對象或者所使用的手段的性質(zhì)、意圖根本不可能達(dá)到完全發(fā)生了認(rèn)識錯誤，那么，法院可以免除刑罰或者根據(jù)其酌量輕處刑罰?！庇捎谛炀蒙淌诘淖g本為2002年修訂本，而馮軍教授的譯本的出版年份為2000年，因此筆者在正文中采用了徐久生教授的譯本。之所以對此問題附文贅述，是因為下文中會提及不能未遂的具體定義及如何區(qū)別于普通未遂的問題，和法條的具體規(guī)定密切相關(guān)，而上述兩種譯本對本條款的翻譯卻出現(xiàn)了較大差異，因此有必要對讀者說明。德國刑法理論則認(rèn)為，“如果行為人的以實現(xiàn)犯罪構(gòu)成為目的的行為，根據(jù)事實上的或者法律上的原因，在現(xiàn)有情況下不可能既遂的，是不能犯未遂，”[3]盡管在不能犯未遂的可罰性問題上，主觀未遂論與客觀未遂論的學(xué)說一直處于針鋒相對的焦灼態(tài)勢，但是該條款無疑表明了德國立法者的態(tài)度：不能未遂具有刑事可罰性。行為人如系出于重大無知，沒有認(rèn)識到因為客體或者手段的不能導(dǎo)致其行為根本不能既遂的，則可以免除或者酌情減輕處罰。我國刑法理論中也存在著不能犯未遂的概念，并且根據(jù)通說觀點：以行為在客觀上是否能夠達(dá)到既遂為標(biāo)準(zhǔn)，可以將所有的未遂行為區(qū)分為能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行為有實際可能達(dá)到既遂，但由于行為人意志以外的原因未能達(dá)到既遂的情況;不能犯未遂則是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實認(rèn)識錯誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況

參見：高銘喧.刑法學(xué)原理：第二卷[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1993：327.。此外，德國以及我國的刑法理論通說對迷信犯均采取不可罰的觀點。

德國不能犯未遂的界定至少會帶來以下兩個問題：（1）如何具體地區(qū)分普通的未遂犯、普通的不能犯未遂以及出于重大無知的不能犯未遂。具體而言，若以肯定不能犯未遂之可罰性為前提，則未遂犯這一上位概念就包含了普通未遂犯、普通的不能犯未遂（相對不能未遂）以及出于重大無知的不能犯未遂（絕對不能未遂）三個下位概念。由于德國刑法明確規(guī)定了出于重大無知的不能犯未遂的處罰原則異于一般未遂犯的處罰原則，因此首先必須明確重大無知的不能未遂之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其次，普通未遂犯與普通的不能犯未遂在法律效果上相同，所以文獻(xiàn)一般不重點討論兩者之間的實質(zhì)區(qū)別問題。但問題是，既然普通未遂犯與普通的不能犯未遂在法律效果上沒有區(qū)別，則說明兩者在可罰性程度上也沒有區(qū)別，既然如此又何必進(jìn)行概念上的區(qū)分？而且即使勉強(qiáng)區(qū)分，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)豈非僅具有形式意義而無任何法律評價上之實質(zhì)內(nèi)涵？進(jìn)一步而言，既然沒有區(qū)分普通未遂犯與普通不能犯未遂的必要，那么真正的問題就只剩下如何確定重大無知的不能犯未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)德國刑法理論對“重大無知”的通說見解可知，德國刑法中重大無知的不能犯未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于日本刑法理論關(guān)于不能犯學(xué)說的“抽象危險說”。即便如此，在“以為甘菊茶可以墮胎”的場合，按照日本的“抽象危險說”也會否定其不具有可罰性，是不可罰的不能犯;而在德國則會將其認(rèn)定為重大無知的不能犯未遂，按照德國《刑法》第23條第3款的規(guī)定處罰。（2）出于重大無知的不能犯未遂，其免除或酌情減輕處罰的理由是什么

德國《刑法》第23條第2款中的免除處罰和我國刑法中的免除處罰在概念上是一致的，即不是完全不具有可罰性，而是免除刑罰。，迷信犯不具有可罰性的根據(jù)何在，以及如何辨別兩者之間那種“細(xì)微的差別”。使問題變得更為復(fù)雜的是，盡管有第23條第3款的存在，現(xiàn)在占據(jù)主流的觀點主張存在一種完全不應(yīng)受處罰的“未遂”——“不現(xiàn)實”的未遂，迷信犯、（認(rèn)為白糖能殺人之類的）重大無知的未遂都包含其中因而被認(rèn)為是不應(yīng)受到處罰的行為。但是這樣做不僅違背了23條第3款的立法意見，此外還必須重新界定該條文的適用范圍。由此可見，在不能犯問題上即便是法有明文規(guī)定，德國的學(xué)說與實定法之間依舊存在著一種緊張甚至是矛盾的關(guān)系。而導(dǎo)致這一切問題的根本原因就在于德國刑法理論在未遂犯處罰根據(jù)上所采納的通說：印象理論。下面將對這一亂象的根源——印象理論進(jìn)行深度檢討。

（二）檢討不能犯未遂的可罰性根據(jù)——印象理論

由于德國《刑法》第23條第3款的規(guī)定，不能犯未遂的可罰性在立法上得以明確，而且根據(jù)德國1962年的刑法草案立法理由書的說明，《刑法》第23條第3款的“重大無知”指的是“對通常眾所周知的原因關(guān)系產(chǎn)生了完全錯誤的設(shè)想”。[4]也就是說在德國，對未遂犯的處罰，除了第23條第3款所定義的重大無知的不能犯未遂外，所有的未遂犯均應(yīng)按照第49條第1款減輕處罰，即便是“以為白糖可以殺人”這種重大無知的不能犯未遂，也不是完全否定其可罰性，而是適用該條款傾向性地免除其刑罰而已。支持上述立法規(guī)定的理論，是當(dāng)前德國通行的關(guān)于未遂犯處罰根據(jù)的印象理論。

印象理論認(rèn)為在探尋未遂犯的處罰根據(jù)時，主觀性要素和客觀性要素之間不是一種非此即彼的擇一關(guān)系，而是應(yīng)當(dāng)以一種“疊加性方式”綜合考量。并進(jìn)而認(rèn)為，在確定未遂犯的處罰根據(jù)時，應(yīng)當(dāng)以主觀未遂理論為基本出發(fā)點，以行為人的行為“動搖了社會公眾對法秩序的信賴”作為限制處罰范圍的輔助性原則。印象理論的實質(zhì)內(nèi)容可以追溯至德國20世紀(jì)初期。德國學(xué)者ArnoldHorn早在1900年便提出了類似看法，并在此后得到了馮·巴爾等學(xué)者的進(jìn)一步推動和發(fā)展。經(jīng)過20世紀(jì)中葉德國學(xué)者梅茲格的系統(tǒng)性總結(jié)后，印象理論得以明確化并逐漸擴(kuò)張其在學(xué)術(shù)界的影響力?！皩τ诂F(xiàn)在的大多數(shù)觀點而言，（未遂犯是否成立）再次取決于是否影響了公眾對法律效力的信任”[5]。通過“動搖對法秩序的信賴”這一客觀性要素，印象理論在確定著手時點的認(rèn)定以及賦予不能犯未遂的可罰性方面，既符合了德國《刑法》第22條關(guān)于著手認(rèn)定的立法規(guī)定，也能夠合理解釋第23條第3款關(guān)于重大無知的不能犯未遂的處罰要求。得益于印象理論的主流學(xué)說地位，德國刑法學(xué)的理論與實務(wù)在未遂犯領(lǐng)域基本達(dá)成了一致意見。但即便如此，由于其理論上帶有無法自我克服的缺陷，對印象理論的批判已經(jīng)開始呈日益激烈的態(tài)勢，具體表現(xiàn)為以下三點：

第一，印象理論既非完全立足于規(guī)范違反的立場，亦非著眼于行為侵害法益的重大危險，而是將未遂犯的處罰理由直接訴諸刑罰的目的，“與傳統(tǒng)的未遂理論不同，這里不再涉及已經(jīng)闡述過的，也許可以從中推導(dǎo)出精確結(jié)論的不法論，而是突然回到刑罰目的論，也就是回到積極的一般預(yù)防的觀點上去。”[5]255換言之，從對整個刑法理論體系的建構(gòu)都具有根基性命題中直接推導(dǎo)出具體法律問題的結(jié)論，這種“空泛粗放”型的研究范式尤其值得警惕。除此之外，對于印象理論所立足的一般預(yù)防的目的刑論，也沒有人敢保證其在未來的理論發(fā)展中不會成為“明日黃花”

參見：托馬斯·魏根特.刑法未遂理論在德國的發(fā)展[J].樊文，譯.法學(xué)家，2006（4）：148.。

第二，具體表述以及概念上的模糊性和不確定性，以及在實際適用過程中經(jīng)驗基礎(chǔ)的匱乏，亦是印象理論一大弊病。換言之，作為印象理論的重要原則，“動搖公眾對法秩序的信賴”這一結(jié)論的得出，必須以一般公眾（在具體案件中即具體的行為見證人）的經(jīng)驗性感覺作為前提。但實際上印象理論的支持者基本上都明確拒絕對是否“動搖公眾對法秩序的信賴”展開實證調(diào)查，而是主張應(yīng)當(dāng)從規(guī)范的角度，對行為是否產(chǎn)生“動搖公眾對法秩序的信賴”展開規(guī)范判斷參見：陳璇.客觀的未遂犯處罰根據(jù)論之提倡[J].法學(xué)研究，2011（2）：42.。由此便形成了實踐對理論自我否定的現(xiàn)象

，并且會進(jìn)一步導(dǎo)致在具體結(jié)論的產(chǎn)生過程中出現(xiàn)“見仁見智”的爭議，損害法律適用的統(tǒng)一性和安定性。除此之外，未遂行為在何時以及何種程度上能夠動搖公眾的法秩序信賴，印象理論并沒有提出一個清晰的標(biāo)準(zhǔn)，而且必然會陷入下述循環(huán)論證的怪圈：根據(jù)一般預(yù)防的需要，行為如果動搖了公眾的法秩序信賴，則應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰;反之，如果行為因其動搖了公眾的法秩序信賴而應(yīng)當(dāng)受罰，則說明其具有一般預(yù)防的需要。

第三，“動搖公眾的法秩序信賴”的印象，究竟是通過行為人表現(xiàn)于外部的客觀行為，還是這種外部客觀行為所表征的行為人主觀上的法敵對意思來說明，印象理論本身并沒有提出明確的標(biāo)準(zhǔn)，這被認(rèn)為是印象理論最大也是最致命的弱點。從表面上看，“印象”這一“客觀性要素”似乎讓印象理論在重視行為人的法敵對意思的同時，也兼顧了行為的客觀效果。但是實際上印象理論和主觀未遂理論并沒有實質(zhì)性差別。理由在于，印象理論的支持者在對“印象”進(jìn)行解釋時，認(rèn)為“盡管印象理論補(bǔ)充了法動搖印象這一看似客觀的要素，但該要素不涉及任何獨立于主觀意志之外的客觀法益侵害危險，它體現(xiàn)的只是外化了的行為人意志內(nèi)容對社會心理造成的沖擊。換言之，所謂‘公眾的法動搖印象仍然是產(chǎn)生于主觀犯意的危險，而非源自于客觀行為的危險?！盵6]正是這種帶有強(qiáng)烈主觀主義傾向的解釋，使得印象理論本質(zhì)上和主觀未遂論沒有太大的區(qū)別。

總而言之，盡管印象理論是目前德國的通說，但客觀未遂論者對其各種弊端的抨擊已日漸猛烈，其通說地位已岌岌可危。可以認(rèn)為，在德國已經(jīng)顯現(xiàn)出客觀未遂理論重新占據(jù)學(xué)說主流意見的趨勢，如果沒有實定法上障礙，客觀未遂論或許已經(jīng)成為通說觀點。我國學(xué)者斷不應(yīng)盲目借鑒印象理論并試圖以此維持不能犯未遂的傳統(tǒng)學(xué)說，而應(yīng)當(dāng)看到全面審視德國目前的理論現(xiàn)狀以及將來的發(fā)展趨勢，并努力促成客觀未遂論的理論共識

隨著近年來德日刑法知識的不斷引入，我國已有相當(dāng)部分學(xué)者開始質(zhì)疑傳統(tǒng)學(xué)說的妥當(dāng)性，并積極提倡不可罰的不能犯概念。“像我國刑法理論通說中那樣幾乎完全以行為人的主觀認(rèn)識作為判斷危險性的根據(jù)，則明顯不夠妥當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過對侵害法益之危險性的界定來排除部分由于認(rèn)識錯誤而客觀上不能達(dá)到犯罪既遂之行為的可罰性，而不應(yīng)像通說那樣對此類行為的可罰性予以普遍承認(rèn)?！保▍⒁姡黑w秉志.論不能犯與不能犯未遂問題[J].北方法學(xué)，2008（1）.）關(guān)于提倡不可罰的不能犯概念的文獻(xiàn)還有：廖萬里.我國刑法中的不能犯界說——以危險判斷學(xué)說為基礎(chǔ)[J].法商研究，2005（2）;鄭澤善.論未遂犯與不能犯之區(qū)別[J].中國刑事法雜志，2005（5）;鄭軍男.不能未遂犯論爭——“客觀危險說”批判[J].法制與社會發(fā)展，2002（6）;黃卿堆.不能犯問題研究[J].政法論叢，2002（4）.。

（三）不可罰的不能犯概念之提倡

德國刑法及理論在不能犯未遂的可罰性問題上，體現(xiàn)的是極端的一元行為無價值論的立場，并且極有可能在未遂犯的處罰根據(jù)上退回到主觀未遂論。這明顯違背了其不法二元論的理論通說。也有不少學(xué)者因此認(rèn)為德國《刑法》第23條第3款中“僅由行為的意圖無價值所構(gòu)成的不能犯并非刑法中不法的典型，它只是一種極為例外的情況”[6]39，更多的學(xué)者則是直接對該條款的合理性提出質(zhì)疑甚至是否定。出現(xiàn)這樣的局面，本身就說明德國學(xué)者對不能犯未遂的界定是一種在實定法桎梏下的無奈之舉。如果不考慮立法限定，僅從概念定義的邏輯考慮，將不能犯未遂定義為不具有可罰性的未遂行為，或者為了避免用語導(dǎo)致的歧義，直接將這種不具有可罰性的未遂行為稱為不能犯，當(dāng)然是一種更為簡單明了的區(qū)分方式。所幸的是，由于我國刑法并無處罰不能犯未遂的規(guī)定，上述德國實定法與刑法理論的困境和沖突在我國并不存在，在理論上提倡不可罰的不能犯概念當(dāng)然也就不存在類似德國的立法障礙。因此，本文提倡應(yīng)當(dāng)以“是否具有可罰性”為標(biāo)準(zhǔn)，將全部未遂行為區(qū)分為未遂犯和不能犯。未遂犯有實現(xiàn)犯罪的危險，具有可罰性;不能犯不具有實現(xiàn)犯罪的危險，不具有可罰性。如何理解和判斷“危險”便成為區(qū)分未遂犯和不能犯的關(guān)鍵。經(jīng)由“危險”概念的檢驗之后，傳統(tǒng)的不能犯未遂概念將得到消解，其中一部分會歸入到未遂犯的范圍，另一部分則劃入到不能犯。由此則完全沒有必要將未遂犯進(jìn)一步區(qū)分為能犯未遂與不能犯未遂，當(dāng)然也沒有必要區(qū)分可罰的不能犯未遂和不可罰的不能犯未遂

有學(xué)者認(rèn)為不能犯可以分為有危險的不能犯和沒有危險的不能犯，具體內(nèi)容參見：陳興良.判例刑法學(xué)：上卷[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：370.。

（四）不能犯理論的核心問題

一般認(rèn)為，未遂犯是著手之后沒有既遂的犯罪形態(tài)，行為有無實現(xiàn)犯罪既遂的緊迫性危險是實行的著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。不能犯是指，行為在形式上已經(jīng)著手，但是實質(zhì)上因為不具有實現(xiàn)犯罪的危險（具體危險），因而不具有可罰性。“何時能夠肯定未遂的具體危險，何時則否定這種危險，涉及未遂的具體危險的含義及其判斷方法的問題”[7]，對危險概念的理解及其判斷規(guī)則的建構(gòu)，是借助不能犯的理論平臺深化和完成的。因此，整個不能犯理論的核心問題即：危險的概念及其判斷。

在此需要說明的是，著手的認(rèn)定盡管表明上與“危險”判斷相關(guān)，但實質(zhì)上其并不是對危險本身展開的判斷，其與不能犯理論中的危險判斷是兩個不同的問題。歷來關(guān)于著手認(rèn)定的學(xué)說，都是圍繞著“如何區(qū)分預(yù)備與未遂”這一問題展開的，其關(guān)注是行為的危險是否具有時間——空間上“緊迫性”;而不能犯理論領(lǐng)域的學(xué)說則都是圍繞“如何把握和判斷行為的危險”這一問題展開。換言之，著手的認(rèn)定主要是確定行為侵害法益的危險是否具有“緊迫性”，不能犯的認(rèn)定則是針對危險本身展開的判斷

注意，這里當(dāng)然不是說未遂犯的危險和不能犯的危險是兩種不同的危險，而是就目前刑法理論研究的整體框架而言。著手認(rèn)定理論主要著眼于區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂。不能犯理論主要著眼于劃定未遂犯的成立范圍，即以“危險”為限，在未遂行為中甄別不具有可罰性的類型。。

二、不能犯的學(xué)說梳理和評價

不能犯領(lǐng)域中的危險判斷學(xué)說歷來爭論不斷。其中主要有以下幾種學(xué)說：純粹客觀說、純粹主觀說、抽象危險說、具體危險說、客觀危險說。下文將對這幾種學(xué)說逐一進(jìn)行梳理和評價。

（一）學(xué)說介紹

1.純粹客觀說。純粹客觀說主張應(yīng)當(dāng)從最徹底的客觀立場出發(fā)，以事后查明的一切客觀事實作為危險判斷的基礎(chǔ)，以科學(xué)法則作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，以此判斷行為有無實現(xiàn)犯罪的危險。純粹客觀說是在絕對不能——相對不能的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)說。該說認(rèn)為，根據(jù)行為客體和手段的性質(zhì)，在任何情況下都無法完成犯罪的，屬于不具有可罰性的“絕對不能”;如果只是因為偶然的原因沒有發(fā)生結(jié)果，則屬于可罰的“相對不能”。純粹客觀說無法回避和絕對不能——相對不能說類似的批判，即可能與不可能之間的界限太過于模糊，實際操作中往往會過于限制未遂犯的處罰范圍?！叭羰侨康氖聦嵍伎陀^地考慮的話，在未發(fā)生結(jié)果的場合，不發(fā)生結(jié)果這一點就是個必然的結(jié)果，這很有可能就會導(dǎo)致也否定了危險的發(fā)生。這樣的話，可以說就等于是否定了危險的獨自的意義?！?/p>

此外，客觀說之所以招致諸多批評，根本原因在于該說對危險的理解不準(zhǔn)確。本文第三部分將重點論述危險的實質(zhì)，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)危險判斷理論。[7]278并且，“純粹客觀說試圖僅通過純粹地考察事后的科學(xué)性、物理性危險程度來解決問題，也難免有陷入毫無結(jié)果的科學(xué)性論爭的泥沼之虞。”[8]

2.純粹主觀說。純粹主觀說認(rèn)為，行為人的危險性或者行為人的犯罪意思是處罰未遂犯的實質(zhì)根據(jù)。當(dāng)客觀行為足以表征行為人的危險性或者犯罪意思時，其行為就具有可罰性，應(yīng)當(dāng)以未遂犯處罰。純粹主觀說據(jù)此主張一切未遂的犯罪都應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰，只有迷信犯才不具有處罰的必要。例如，誤認(rèn)為尸體是活人而射殺的行為，誤將白糖當(dāng)成砒霜給他人食用的行為，這些行為都足以表征出行為人的犯罪意思和危險人格，應(yīng)當(dāng)作為未遂犯罪對其進(jìn)行處罰，而不是不可罰的不能犯。純粹主觀說代表的是一種極端的主觀主義刑法理論，其從來也沒有被實務(wù)界采納，大多數(shù)學(xué)者也不贊同這種觀點

只有20世紀(jì)初期的少數(shù)幾位日本學(xué)者主張此種學(xué)說，宮本英修和莊子邦雄是其中的代表性學(xué)者。。并且，對于為什么不處罰迷信犯以及重大無知的不能犯未遂應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，純粹主觀說始終無法給出令人信服的結(jié)論。

3.抽象危險說。該說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀認(rèn)識為危險判斷的基礎(chǔ)，以一般性經(jīng)驗法則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對行為的危險展開判斷。換言之，如果根據(jù)行為人所設(shè)想的情形，結(jié)果是有可能發(fā)生的，都是具有可罰性的未遂犯。例如，行為人誤以為尸體是活人，或者誤將白糖當(dāng)作砒霜，根據(jù)他們的主觀認(rèn)識和一般性經(jīng)驗法則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果是有可能發(fā)生。因此，這些行為都具有實現(xiàn)犯罪的危險，有可能構(gòu)成殺人罪未遂。抽象危險說在判斷行為的危險時，并不考慮結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實條件，而是僅就行為本身的舉止無價值、行為本身的危險性展開一般化的、抽象的判斷，因此在學(xué)說上被稱為抽象危險說。抽象危險說能夠合理解釋迷信犯和重大無知的不能犯未遂的處罰效果，這是其與純粹主觀說的重要區(qū)別。

4.具體危險說。該說主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為時的客觀事實，按照一般人的經(jīng)驗標(biāo)準(zhǔn)，對行為的具體危險展開判斷。如果在一般人看來沒有產(chǎn)生結(jié)果的具體危險，則屬于不能犯。具體危險說因此進(jìn)一步認(rèn)為，危險判斷的基礎(chǔ)不是行為人主觀上認(rèn)識到的內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)以一般人在當(dāng)時可能認(rèn)識到的情況作為判斷基礎(chǔ)。其與上述抽象危險說的最大區(qū)別在于：以一般人的認(rèn)識代替行為人的認(rèn)識，以此作為危險判斷的基礎(chǔ)。例如，行為人以為其射殺的對象是人，其實是一尊佛像，就此還不能馬上得出是否構(gòu)成殺人未遂的結(jié)論。還要進(jìn)一步考察，在當(dāng)時情況下，如果一般人都能夠認(rèn)識到那是佛像，則行為不具有實現(xiàn)犯罪的具體危險。在此，作為危險判斷基礎(chǔ)的是一般人的認(rèn)識而非行為人的認(rèn)識。但具體危險說有時又會放棄一般人的認(rèn)識，轉(zhuǎn)而以行為人的認(rèn)識作為判斷基礎(chǔ)。例如，如果一般人不可能認(rèn)識到被害人是一位隱性血友病患者，而行為人特別地認(rèn)識到了這種情況并且用小刀在被害人手臂上割了一刀，這種場合則應(yīng)當(dāng)以行為人特別認(rèn)識到的內(nèi)容作為危險判斷的基礎(chǔ)。

5.客觀危險說。客觀危險說首先認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)不僅僅是行為本身的抽象危險，還應(yīng)當(dāng)對這種具有抽象危險的行為展開具體的考察。但是傳統(tǒng)的具體危險說通過“行為時一般人的危險感”來建構(gòu)具體危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則進(jìn)入一個方法上的誤區(qū)。因為“事前的一般人的危險感”在理論上并沒有充分的根據(jù)，實際操作中也無法順利展開。因此關(guān)鍵的問題是，如何建構(gòu)一種更加合理、實用的判斷具體危險的方法。以結(jié)果無價值論為基礎(chǔ)對傳統(tǒng)具體危險說的內(nèi)容進(jìn)行揚棄，以及對危險判斷基礎(chǔ)的展開更加客觀化地限定，是客觀危險說的主要特點。

（二）梳理和評價

1.純粹客觀說和純粹主觀說這兩種學(xué)說并非真正意義上的危險判斷學(xué)說。在絕對不能說——相對不能說基礎(chǔ)上發(fā)展而來的純粹客觀說，盡管理論上可以劃入客觀未遂論的陣營，但是該學(xué)說在理解和判斷行為的危險時，并沒有遵循客觀危險論的基本原理。因此，在面對主觀未遂論者的批判時，純粹客觀說論者缺少了最有力的反駁武器

有關(guān)主觀危險論和客觀危險論的論述，在本文的第三部分將予以展開。。純粹主觀說體現(xiàn)的是主觀未遂理論。主觀未遂論以主觀危險論為基礎(chǔ)，而主觀危險論與因果關(guān)系中的條件理論又密切相關(guān)。這一點可以從主觀未遂論的代表性學(xué)者

VonBuri身上得到印證，VonBuri本身就是條件理論的堅決擁護(hù)者。主觀未遂論者通過主觀危險理論來反對客觀的危險概念。他們認(rèn)為，從既成的客觀行為事實中無法判斷結(jié)果發(fā)生的可能性，換言之，從事后的角度根本無法判斷危險。只有在行為人的主觀犯罪意思、行為人的危險性格中，才能找到處罰未遂犯的實質(zhì)根據(jù)。純粹客觀說放棄客觀危險論，也就失去了把握危險概念的理論機(jī)會，因此無法抵抗主觀未遂論者的攻擊而遭受了理論上的失敗;純粹主觀說以行為人的危險作為處罰未遂犯的實質(zhì)根據(jù)，屬于已經(jīng)被現(xiàn)代刑法體系否定的主觀主義刑法觀念。

2.抽象危險說實際上是一種僅圍繞行為本身的危險性而展開判斷的學(xué)說。抽象危險說以行為人認(rèn)識的內(nèi)容作為危險判斷基礎(chǔ)，根據(jù)一般性經(jīng)驗法則為標(biāo)準(zhǔn)，如果行為具有侵害法益的危險，就是具有可罰性的未遂犯。如果對抽象危險說的內(nèi)容展開進(jìn)一步分析，則不難看出其所謂的危險實際上只是行為本身的危險屬性。

行為的“目的”是客觀行為和行為人連接的唯一媒介

從行為的存在結(jié)構(gòu)看，作為媒介的“目的”就是行為人主觀上設(shè)定的行為目的;如果從行為刑法歸責(zé)的角度考慮，“目的”是一種具有法律重要性的、規(guī)范的、客觀的目的。。抽象危險說在危險判斷時之所以訴諸行為人的認(rèn)識，其理論根據(jù)在于：通過“行為人之所想”來確定“行為人之所為”，只有當(dāng)“行為人之所為”被確定之后，邏輯上才有可能對行為的危險展開判斷。盡管找到了危險判斷的起點，但遺憾的是抽象危險說并沒有在此基礎(chǔ)更進(jìn)一步，而是就此以行為本身的危險性作為處罰未遂犯的根據(jù)。行為本身的危險性體現(xiàn)的是行為不法，抽象危險說實際上只是對未遂犯的行為不法展開了判斷，至于客觀上是否存在實現(xiàn)抽象危險的現(xiàn)實條件，抽象危險說對此并沒有繼續(xù)深入下去。我國有學(xué)者認(rèn)為抽象危險說和純粹主觀說實際上并無太大區(qū)別，“抽象危險說是主觀主義刑法理論的產(chǎn)物，即只要行為人計劃實施可能發(fā)生結(jié)果的行為，因而表征出行為人的反社會性格，就應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰?！盵9]而且“從結(jié)論上看，在抽象危險說的視野中，除迷信犯之外，不可罰的不能犯是不存在的，這同純粹的主觀說并無二致?！盵10]本文不同意該論者的觀點，理由如下：主觀主義刑法注重的是行為人的危險性，而非行為的危險性。盡管通過行為的危險性可以表征出行為人的危險性，但畢竟兩者不是同一層面的概念。通過說明行為本身的危險性來確立未遂犯的處罰根據(jù)，這與僅以行為人的危險性作為處罰重心的純粹主觀說存在本質(zhì)區(qū)別。此外，抽象危險說能夠從自身的理論立場排除迷信犯以及重大無知的不能犯未遂的可罰性，不僅體現(xiàn)了其與純粹主觀說在具體結(jié)論上的差異，而且兩者的理論根基也大相徑庭。

關(guān)于不能犯的危險判斷問題，我國的通說以及以印象理論為基礎(chǔ)的德國通說，其實質(zhì)內(nèi)容和抽象危險說相差無幾。抽象危險說以行為本身的危險性作為處罰根據(jù)，其理論基礎(chǔ)可以歸結(jié)為一元的行為無價值論，與主流的二元不法理論已相去甚遠(yuǎn)。我國的不能犯未遂的通說觀點也已經(jīng)被越來越多的學(xué)者所否定，并進(jìn)而采取客觀危險說或具體危險說。

3.與抽象危險說相比，具體危險說主張應(yīng)當(dāng)對行為的具體危險展開判斷，這一點契合了當(dāng)代二元不法論的要求。但在危險判斷的方法上，傳統(tǒng)的具體危險說存在如下重大缺陷。第一，具體危險說主張以一般人的認(rèn)識內(nèi)容作為危險判斷基礎(chǔ)，但是在某些場合應(yīng)當(dāng)以行為人特別認(rèn)識取代一般人的認(rèn)識。這種以結(jié)論為導(dǎo)向的做法其理由何在，具體危險說本身并沒有給出合理說明。第二，確定“一般人可能認(rèn)識到的內(nèi)容”的標(biāo)準(zhǔn)和方法不明確，缺乏可操作性。例如，行為人以殺害的意思朝被害人開槍，實際上其打中的是一尊佛像。具體危險說認(rèn)為在這種場合，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般人在當(dāng)時認(rèn)識到的內(nèi)容作為危險判斷的基礎(chǔ)。如果一般人在當(dāng)時也會認(rèn)為那是“人”，則行為具有殺人的具體危險;如果一般人在當(dāng)時都能認(rèn)識到那是一尊佛像，則行為沒有殺人的具體危險。具體危險說在危險判斷時，實際上是以“一般人在行為當(dāng)時的危險感”作為實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，以此判斷行為有無具體危險。但是，這種“一般人在行為當(dāng)時的危險感”就如同前述印象理論中的“印象”，是一個極其模糊且缺乏實際操作性的標(biāo)準(zhǔn)。因此，和印象理論一樣，具體危險說也是一種缺乏理論一貫性，在實踐中難以充分展開的學(xué)說。

總之，在危險判斷上，具體危險說既希望避免“將危險界定為行為的危險性”這種一元的行為無價值論，又不敢完全將危險判斷訴諸事后查明的全部客觀事實，因此將危險判斷的基礎(chǔ)折中于一般人認(rèn)識到的事實。唯有在行為人有特別認(rèn)識而一般人無法認(rèn)識的情況下，為了避免結(jié)論的不合理性而將判斷的基礎(chǔ)轉(zhuǎn)移到行為人的認(rèn)識內(nèi)容，這就像是一個人在走路時出現(xiàn)了左腳絆右腳的滑稽畫面。其實，具體危險說在采納“行為人特別認(rèn)識的事實”作為判斷基礎(chǔ)的場合，實際上就是以客觀事實為判斷基礎(chǔ)。而具體危險說的另一主要規(guī)則——一般人的認(rèn)識，不過是針對“行為的全部客觀事實（事后立場）”的一種技巧性限制而已。那么究竟能不能以全部的客觀事實為判斷基礎(chǔ)而堅持事后判斷的立場，事后判斷是否會導(dǎo)致“所有的未遂犯都可能被認(rèn)定為不能犯”，下文將對此展開論述。

三、探究危險概念

縱觀各種危險判斷的學(xué)說，其爭議的焦點在于危險判斷的基礎(chǔ)，即究竟是以行為人的認(rèn)識內(nèi)容為判斷對象還是以行為的客觀事實（包括事后查明的事實）為判斷對象

日本刑法理論一般將危險判斷分為三個層面：一是判斷基礎(chǔ)，危險判斷的對象;二是判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)以行為人、一般人還是科學(xué)的因果法則為判斷標(biāo)準(zhǔn);三是判斷的時間點，是以行為時還是以事后作為判斷的時點。其實最關(guān)鍵的還是是如何確定危險判斷的對象，判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇在各種學(xué)說之間已經(jīng)爭議不大。而判斷時點的選擇其實與判斷對象的確定是同一個問題，如果采取的是事前判斷立場，則當(dāng)然是以行為時為判斷時點;如果主張事后判斷，則說明必須考慮事后查明的所有事實，也就意味著不可能再回到行為時進(jìn)行判斷。主觀未遂論者以事后無法判斷危險為由，進(jìn)而主張只能以行為人設(shè)想的內(nèi)容作為危險判斷的對象，客觀未遂論旗下的諸學(xué)說亦忌憚于若完全考慮事后查明的客觀事實，恐怕會導(dǎo)致不能犯的范圍過寬的不合理性結(jié)論。因此，“若是考慮事后查明的所有事實，則所有的未遂犯都是不能犯”這一質(zhì)疑似乎已經(jīng)成為橫亙在客觀危險說面前難以克服的障礙，以事后立場對危險展開判斷就必須克服這一障礙并建立起一種牢固的方法論基礎(chǔ)

前述具體危險說在危險判斷構(gòu)造上之所以出現(xiàn)“絆腳”現(xiàn)象，究其原因恐怕也在于無法克服“事后判斷”的方法論障礙。。還應(yīng)當(dāng)看到的是，如何理解危險的概念是解決危險判斷這一技術(shù)性問題的前提和基礎(chǔ)。換言之，究竟能否從事后的角度客觀地理解和把握危險，這取決于人們?nèi)绾卫斫馕ｋU的概念。

在國外特別是大陸法系刑法理論中，“幾乎每個學(xué)者在討論危險概念時，都是從主觀危險理論與客觀危險理論的爭論出發(fā)?！盵11]我國亦有部分學(xué)者在探討危險概念時對主觀危險論與客觀危險論這對范疇稍有涉及

有關(guān)文獻(xiàn)參見張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社，東京：成文堂，1997：222-223;陳家林.論刑法中的危險概念[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2007（3）：36-38;李海東.社會危害性與危險性：中、德、日刑法學(xué)的一個比較[M]//陳興良.刑事法評論（第4卷），北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：25.。主觀危險論和客觀危險論均是關(guān)于如何把握危險概念的學(xué)說，盡管爭論的結(jié)局是客觀危險論最終戰(zhàn)勝并取代了主觀危險論，但回顧其理論爭論的具體細(xì)節(jié)仍頗具啟發(fā)意義。

（一）主觀危險論

主觀危險論的理論基礎(chǔ)是條件理論，條件理論代表的是一種自然主義的因果理論?！拔ｋU不是發(fā)生在外在世界的客觀狀態(tài)，危險只是人所從事的主觀判斷。進(jìn)一步而言，建立于機(jī)械因果關(guān)系‘條件說的主觀危險理論，由于受機(jī)械論的世界觀影響，以為存在者唯有必然性，否認(rèn)偶然，所謂‘可能性因而只是‘無知的產(chǎn)物，只不過是主觀的想象?，F(xiàn)實世界僅存在‘侵害必然性，包括正反的‘侵害與‘不侵害，而沒有可能性。既然一切都已決定，遂因而主張‘危險只有在基于過去的事實狀態(tài)，猜測未來狀態(tài)的人的眼中，始有可能性存在。所以，可能性乃人類在‘無知的情況下所做的主觀判斷?！?/p>

M.v.Buri.GefahrundVersuchinderzweitenAuflagedeserstenBandesderNormen，in：BeitrgezurTheoriedesStrafrechtsundzumStrafgesetzbuche-GesammelteAbhandlungen[M].NeudruckderAusgabeLeipzig，1997：368.主觀危險論反對有所謂的“發(fā)生侵害結(jié)果的客觀概然性”，即反對客觀的危險概念。從事后觀察，任何事件總是因缺乏影響其發(fā)展進(jìn)程的所有條件而“必然”發(fā)生或不發(fā)生，換言之，在設(shè)定導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生所有條件的前提下，不存在“可能發(fā)生”結(jié)果的問題。然而，正是因為對導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生要素的判斷僅能是“預(yù)見”，所以，可能性（危險）只存在于行為人事前的“預(yù)知”中。

例如，在狙擊手瞄準(zhǔn)歹徒眉心時，雖然他堅信可以擊中目標(biāo)，但也不是沒有想到可能發(fā)生射擊偏差。導(dǎo)致上述心理活動產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于，行為人無法準(zhǔn)確控制所有影響射擊精度的內(nèi)外因素，他無法確認(rèn)這些因素是否會對射擊行為與結(jié)果現(xiàn)實起作用。在狙擊手沒能擊中歹徒眉心時，就可以說諸如風(fēng)向、風(fēng)力、狙擊手的情緒、輔助射擊設(shè)施等內(nèi)外因素都可能成為影響射擊結(jié)果的條件。既然這些內(nèi)外因素事實上成為影響結(jié)果發(fā)生與否的條件，那么，狙擊手是否擊中歹徒眉心——從事后觀察——都具有必然性。所謂的“可能命中歹徒眉心”，不過是狙擊手在擊發(fā)前，基于無法準(zhǔn)確預(yù)知是否會起作用的內(nèi)外因素而做出的主觀臆斷和預(yù)見。因此，只要不否認(rèn)條件理論的基礎(chǔ)性地位，一切導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形均為必然;進(jìn)而，也就不存在客觀意義上的可能性（客觀上的危險）。

本文認(rèn)為，主觀危險理論有待商榷：

第一，主觀危險論有悖于公眾生活中關(guān)于危險的常識性認(rèn)識。例如，戰(zhàn)場上的士兵時刻面對著犧牲的危險，有些士兵可能就無法榮歸故里。即使就那些幸免于難的士兵而言，在生活常識中，恐怕不能不承認(rèn)這些士兵在戰(zhàn)場上面臨著犧牲的危險。然而，按照主觀危險理論的邏輯，無論是戰(zhàn)死的士兵，還是平安歸來的軍人，其命運均是決定性的。德國的客觀未遂論者Rob.v.Hippel對此提出了強(qiáng)烈批判：“那些從戰(zhàn)場回到故鄉(xiāng)的士兵都沒有陷在危險之中。他們（指的是條件理論的代表學(xué)者以及主觀危險論者V.Buri和德國帝國法院的見解——作者注）這樣認(rèn)為，他們的家鄉(xiāng)也這么認(rèn)為，這是德國全國的主觀錯誤?！眳⒁姡翰袒莘?從危險犯理論論不能安全駕駛罪[D].臺北：臺灣大學(xué)法律研究所，2000：27.可見，主觀危險論并不符合人們關(guān)于危險概念的常識觀念。

第二，主觀危險論者否認(rèn)事后的危險，只認(rèn)可事前的、主觀的危險。然而，同客觀危險論的學(xué)者一樣，對于上述危險從何而來，主觀危險論者同樣要借助相當(dāng)性規(guī)則。申言之，即便對于平安歸來的士兵，從事后看來其存活下來是必然的。但是，在士兵們進(jìn)入戰(zhàn)爭之前，主觀危險論的支持者同樣不否認(rèn)士兵們面臨生死的考驗（死亡的危險）。推導(dǎo)出上述結(jié)論的理由在于，“踏上戰(zhàn)場的行為和死亡結(jié)果之間具有一般的因果關(guān)系”，這種通常性規(guī)則的存在是一種經(jīng)驗型歸納，這種一般性的規(guī)則不過是相當(dāng)理論在現(xiàn)實生活中的體現(xiàn)

當(dāng)然，本文在此所做的上述推理和分析，只能說是對主觀危險論者界定“主觀的危險”的論證過程的一種推論，但是這種推論可由下述條件理論的支持者關(guān)于故意的界定中得到有力的證明。在德國，持條件理論的刑法學(xué)者諸如Frank、Welzel、Engisch、ArminKaufman等均認(rèn)為，故意不是一種單純表現(xiàn)行為人對結(jié)果發(fā)生的祈愿或者隨意的可能性認(rèn)知，而是以行為人有可能實際促成結(jié)果發(fā)生為前提，如果只是希望意外的結(jié)果和他的行為結(jié)合，則欠缺實現(xiàn)的意思，即無故意，也可以說故意就是行為人在心理上做成一個客觀上相當(dāng)?shù)呐袛?。（參見：許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：民主法制出版社，2005：365-367.）。

第三，由主觀危險論者所認(rèn)為的危險，是從事前的角度、行為的主觀面理解危險概念，其否認(rèn)事后、具體危險的存在。以這種危險概念為基礎(chǔ)，主觀危險論者推導(dǎo)出主觀的未遂論，將未遂犯的處罰根據(jù)限定為事前的、行為主觀面的抽象危險。但無論是在立法層面還是刑法理論中，具體危險是客觀存在的而且是可以對其具體判斷的，各國刑法中的具體危險犯的規(guī)定就是明證，即便是在未遂犯領(lǐng)域，具體危險作為未遂犯的處罰根據(jù)已經(jīng)被廣泛接受。

（二）客觀危險論

客觀危險論將危險的實質(zhì)理解為一種客觀上的可能性，鑒于相當(dāng)理論是客觀可能性的理論基礎(chǔ)，闡明危險的本質(zhì)就不能不借助于相當(dāng)理論。德國學(xué)者VonKries首倡相當(dāng)理論

VonKries（1853—1928）是佛萊堡市的生理學(xué)家（醫(yī)生）兼邏輯學(xué)家，相當(dāng)理論的原理雖然并非始于VonKries，而是可以遠(yuǎn)溯至VonBar，但“相當(dāng)?shù)摹保╝dquat）這個概念的確是他先提出來的。，作為相當(dāng)理論體系中的重要概念，客觀可能性源自于統(tǒng)計學(xué)上的概然性原理。因此，首先需要明確概然性相關(guān)基礎(chǔ)理論。

“事物存在狀況和發(fā)展趨勢的概然性在古代已被發(fā)現(xiàn)。機(jī)械決定論的主要代表拉普拉斯也是概率論的創(chuàng)始人之一，雖然概率論同機(jī)械決定論是不相容的。拋錢幣、擲骰子時，每一次的結(jié)果是不確定的，似乎不存在任何必然性。但是假定錢幣或骰子的材料十分均勻，制作十分精致，拋擲的次數(shù)越多，每一面出現(xiàn)的次數(shù)就越接近一定的比率（錢幣為1/2，骰子為1/6）。因此，一次是不確定的，多次就是比較確定的，而且每一次的不確定也包含了一定比率的確定，就是說，錢幣有1/2的確定性，骰子有1/6的確定性。”[12]VonKries將概然性（概率概念）運用到法律當(dāng)中，建構(gòu)出法學(xué)中的相當(dāng)理論。VonKries認(rèn)為，就擲骰子而言，“每一面被擲出的概率通常而言皆為1/6，因此在事實的發(fā)生比率上，的確有一個客觀上有效的比率（objektivgütigesVerhltnis），這個客觀上有效的比率關(guān)系和個人期待無關(guān)，亦即客觀的概然性不受主觀認(rèn)知影響。”參見：許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：民主法制出版社，2005：372，530，532.VonKries通過明確“規(guī)律性”和“相當(dāng)?shù)摹钡母拍?，深入闡釋了客觀概然性的內(nèi)涵，“在社會現(xiàn)象中，我們經(jīng)?？吹接行┩瑯拥幕蝾愃频氖录粩嗟刂貜?fù)發(fā)生，頻繁地重復(fù)發(fā)生就是規(guī)律性?！?/p>

同②。根據(jù)這種規(guī)律性觀念，在日常生活通識的意義上，如果特定行為有增加某種結(jié)果發(fā)生的客觀可能性，就認(rèn)為行為和該結(jié)果之間具有一般性的因果關(guān)系?！斑@種一般的因果關(guān)系和具體引起結(jié)果發(fā)生是兩回事。僅僅是具體引起結(jié)果，尚不足以構(gòu)成歸責(zé)的理由，只有那種根據(jù)人類社會一般關(guān)系而言，足以導(dǎo)致特定的侵害事實發(fā)生的違法行為，才是相當(dāng)，否則即是不相當(dāng)?shù)摹！?/p>

同②。由此可以進(jìn)一步推論，危險其實指的就是行為是否具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的客觀可能性，也就是行為與結(jié)果之間是否具有一般的因果關(guān)系，VonKries遂將危險定義為侵害發(fā)生的客觀可能性，這就是所謂的客觀危險論

客觀危險論決定了危險概念不能以自然主義的因果觀念考察，特別是刑法理論將因果關(guān)系問題與歸責(zé)問題明確區(qū)分開來以后，為了說明客觀的危險概念的合理性，就必須舍棄自然主義的因果關(guān)聯(lián)的考察，危險概念由此就被定位在結(jié)果歸責(zé)的領(lǐng)域。換言之，危險概念并非描述性概念，而是一個在結(jié)果歸責(zé)領(lǐng)域被討論的評價性概念。。

客觀危險論的思維是一種一般化的抽象思維，它通過一般性的經(jīng)驗法則對結(jié)果發(fā)生的可能性展開一種一般化的、客觀的考察，這種一般化的考察以人們的經(jīng)驗知識的積累為前提，在既存經(jīng)驗法則（即“某行為具有導(dǎo)致特定結(jié)果發(fā)生的一般條件”）的基礎(chǔ)上，客觀可能性的內(nèi)涵是：基于社會生活的積累而形成了許多“若甲則乙”的“常則”知識，根據(jù)上述規(guī)則，判斷者就不能不承認(rèn)甲與乙之間的關(guān)系是相當(dāng)?shù)?，亦即甲在一般情形下，足以?dǎo)致乙的發(fā)生，因此危險不是人類無知的產(chǎn)物，而正是經(jīng)驗知識不斷積累的產(chǎn)物?？陀^可能性的概念來自于相當(dāng)理論，而這種客觀可能性即客觀蓋然性，其本身具有客觀性并且和主觀認(rèn)知無關(guān)，這就從根本上否定了條件理論以及建立在條件理論上的主觀危險論。

總之，以發(fā)生侵害的客觀蓋然性為實質(zhì)的危險概念，使得“在結(jié)果沒有發(fā)生的情況下判斷危險”具有了堅實的方法論基礎(chǔ)。當(dāng)然，抽象思維畢竟和具體思維不同，如何在具體的事例中以事后的立場具體地判斷行為有無危險，是闡明危險概念之后需要進(jìn)一步解決的關(guān)鍵問題。

四、具體危險的判斷構(gòu)造

二元的不法理論要求不能犯中的危險判斷也必須由抽象危險和具體危險共同來決定

二元不法論是德國目前通行的不法理論?！暗聡谭▽W(xué)自客觀違法性論戰(zhàn)勝主觀違法論以后，歷經(jīng)了一元結(jié)果無價值論的盛行、行為無價值概念的引入、一元行為無價值論的閃現(xiàn)以及折中的二元論最終成為通說的過程。”（參見：陳璇.德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢[J].中外法學(xué)，2011（2）：393.）?；谄拗疲疚膶Σ环ɡ碚摰难葑兗盃幷摬挥枵归_論述，而是直接采納二元論的立場。。換言之，僅有抽象危險的行為尚不能滿足未遂犯的不法要求，未遂犯同樣需要結(jié)果上的不法。如前所述，與抽象危險說不同，具體危險說將未遂犯的處罰根據(jù)限定為行為的具體危險。該說在根基上與二元不法論相一致，但在判斷時點的事前性、判斷標(biāo)準(zhǔn)的一般人危險感規(guī)則意義上，具體危險說在理論上和實踐操作層面均非沒有可議之處。本文認(rèn)為，在具體危險的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)放棄具體危險說提供的標(biāo)準(zhǔn)，在更為客觀化的層面建構(gòu)危險判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）具體危險的客觀限定：事后判斷

行為的抽象危險是行為本身的屬性，即行為的危險性

應(yīng)當(dāng)看到，以相當(dāng)理論為基礎(chǔ)的客觀可能性判斷，實際上是對行為本身的危險性展開的一種抽象——邏輯判斷，所以首當(dāng)其沖的便是如何界定行為人的行為，只有確定了行為本身，才能判斷行為的危險性以及行為的危險性是否現(xiàn)實化為具體危險或者結(jié)果。。行為的危險性是一種事前的危險，而且事實上也只能通過行為人的角度來界定其行為本身的危險。這是從行為的構(gòu)造得出的必然結(jié)論：既然行為是主觀見之于客觀的活動，明晰行為性質(zhì)，首先就離不開行為人的認(rèn)識，因此，應(yīng)當(dāng)以行為人認(rèn)識的內(nèi)容為判斷對象，以經(jīng)驗性法則為標(biāo)準(zhǔn)對行為的抽象危險展開判斷。但是，在未遂的場合，具有危險性的行為本身同樣需要輔以一種具體的危險狀態(tài)來滿足結(jié)果不法的要求：也就是在事后看來，盡管行為的危險性沒有現(xiàn)實化為侵害結(jié)果，但是受保護(hù)的客體法益實際上已經(jīng)陷入一種具體的危險狀態(tài)之中。這種具體的危險狀態(tài)是以事后查明的所有事實為基礎(chǔ)的評價性判斷，在這里就不得不考慮來自主觀未遂理論的最為有力的質(zhì)疑：在事后看來，所有實際存在的導(dǎo)致結(jié)果不發(fā)生的因素，必然會導(dǎo)致結(jié)果不會發(fā)生，所有的未遂犯都是不可能發(fā)生結(jié)果的不能犯。但是，這一疑問已經(jīng)被客觀危險理論成功化解了：盡管沒有產(chǎn)生結(jié)果，也不妨礙行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的客觀蓋然性這一評價性判斷，因為危險的判斷本來就是只涉及結(jié)果出現(xiàn)的蓋然性，而非確定性。所以，以事后的角度展開具體危險的判斷，在方法論上不成問題。

相反，如果以抽象危險代替具體危險，或者否認(rèn)具體危險的存在，就容易將差異化的事實等值對待，將不同法律效果的行為做同質(zhì)化處理。讓我們來比較一下下面兩個例子：執(zhí)行軍事任務(wù)的軍人因疏忽而沒有裝子彈，行為人一把奪過該槍并用來殺人（例一）;戶主將手槍放在客廳的柜子里做裝飾使用，行為人以為槍里有子彈而奪槍殺人（例二）。在上述兩例中，行為人都是在奪槍殺人的意志支配下實施了行為，行為在客觀上的確有致人死亡的抽象危險，然而，無論如何不能將二行為人等同視之。這是因為，軍人在執(zhí)行軍事任務(wù)時通常都會裝彈，而作為裝飾使用的槍支會因避免孩子可能的誤傷等考量而通常不裝彈，上述事實導(dǎo)致同樣的舉槍殺人行為在客觀上存在重大差別，將上述兩例中行為人的行為認(rèn)定為殺人未遂是嚴(yán)重不均衡的?？梢?，抽象危險僅僅體現(xiàn)出行為不法，必須同時借助具體危險判斷是否結(jié)果不法。

（二）具體危險及其判斷：抽象危險的現(xiàn)實化

具備抽象危險的行為發(fā)展為具體危險，離不開特定條件。換言之，行為本身的抽象危險與具體的危險狀態(tài)（或者結(jié)果）之間有一個現(xiàn)實化的過程，這一危險現(xiàn)實化的過程實際上就是各種條件匯集的過程。抽象危險所要求的基本條件是否實際存在，是抽象危險現(xiàn)實化的關(guān)鍵，如果各種條件在實際中互相匯合并最終導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，則行為的抽象危險便已經(jīng)現(xiàn)實化為結(jié)果;如果結(jié)果沒有發(fā)生，但行為客體在實際中陷入了具體的危險狀態(tài)，則行為的抽象危險在此現(xiàn)實化為具體危險。所謂具體危險的判斷，關(guān)鍵在考察行為客體是否處于一種“損害結(jié)果很有可能發(fā)生”的危險狀態(tài)中。具體到事例中，例如一個骰子被擲出后出現(xiàn)六點朝上的概率是六分之一，也就是出現(xiàn)六點的結(jié)果具有客觀蓋然性，這是一個具體行為（擲骰子）所具有的“抽象危險”，但如果要對某一次特定的擲骰子的行為進(jìn)行考察，就需要考察“根據(jù)一般經(jīng)驗法則所確定的抽象危險所需要的基本條件是否實際存在。根據(jù)一般經(jīng)驗法則，只要是一個質(zhì)地均勻的骰子，其出現(xiàn)六點朝上的概率就具有客觀性，所以危險現(xiàn)實化的基本條件就是所擲出的骰子是一個質(zhì)地均勻的骰子”。同樣，當(dāng)行為人計劃開槍殺人時，雖然不能否認(rèn)行為具備致人死亡的抽象危險，但要賦予行為具備致人死亡的具體危險特質(zhì)時，就不能不考察諸如手槍射程與被害人距離、被害人是否在行為現(xiàn)場等各種條件。在結(jié)果沒有發(fā)生，并且是由于缺乏發(fā)生結(jié)果的必要條件所致時，就需要站在一般經(jīng)驗的立場上考察“所缺乏的條件”實際存在的可能性。如果在事后看來缺少“危險現(xiàn)實化的條件”以致最終的侵害結(jié)果沒有實現(xiàn)系出于偶然，則仍可說明損害的發(fā)生具有蓋然性，保護(hù)客體已經(jīng)陷入“很有可能發(fā)生損害”的具體危險狀態(tài)之中，應(yīng)當(dāng)作為未遂犯處罰;如果“缺少的條件”符合一般人的常識觀念，則說明沒有侵害的蓋然性，保護(hù)客體并沒有陷入“很有可能發(fā)生損害”的具體危險狀態(tài)中，不具有未遂犯的可罰性。這就是具體危險判斷的基本構(gòu)造。

（三）具體危險的判斷構(gòu)造在典型案例中的演繹

這里還應(yīng)當(dāng)明確的是，不能犯中的危險判斷應(yīng)當(dāng)限定在行為著手之后的實行階段。例如，甲想要殺害其仇人乙，計劃用其家中的農(nóng)藥投入乙的飲食中，但是乙在進(jìn)食后發(fā)現(xiàn)事物有一股刺鼻難聞的味道便將其倒掉，甲的殺人行為歸于未遂。而事后查明的事實是，該農(nóng)藥是甲兩年前購買的偽劣產(chǎn)品，根本沒有致人死亡的毒性，即使乙將摻有該農(nóng)藥的食物全部吃完，也不可能被毒死。這里就存在一個不可罰的不能犯，因為在行為人“投毒”時，具有致人死亡的毒藥這一條件已經(jīng)不可能存在，盡管可以認(rèn)為甲在兩年前也很有可能買到真的毒藥，但畢竟“能夠致人死亡的毒藥”這一條件在實行的階段已經(jīng)是一個不可能存在的條件，甲的行為并沒有現(xiàn)實化為具體危險（結(jié)果），所以不成立殺人未遂

實際上甲的行為屬于備階段的“不能”，甲還沒有邁過預(yù)備階段進(jìn)入到實行階段，也就談不上有無未遂犯的危險了。。如果換成以下這種情形，即甲買到的是具有致死性的毒藥，但為了掩人耳目將其裝入調(diào)味瓶并放入櫥柜中，但是在其投毒時由于一時疏忽將其他的調(diào)味品當(dāng)成了毒藥，這里就存在一個明顯的未遂犯罪了。因為在甲投毒時，“真正的毒藥”這一條件是存在的，甲只是一時疏忽錯拿了調(diào)味品而已，換言之，甲很有可能將毒藥摻入乙的飲食中進(jìn)而實現(xiàn)殺人的結(jié)果，乙的生命法益在事后看來無疑處于具體的危險狀態(tài)中。

五、結(jié)語

以客觀危險理論作為方法論基礎(chǔ)，危險概念已經(jīng)不再是自然意義層面的“可能與不可能”的判斷，而是一個作為行為有無可罰性根據(jù)的規(guī)范性要素而存在。將具體危險的判斷構(gòu)造限定為：對抽象危險現(xiàn)實化的條件展開一種“是否可能存在”的評價性判斷，而且這種判斷亦需要以一般人視角中的常理常識作為標(biāo)準(zhǔn)，這是否同樣表明“危險”終究不過是一種一般人的危險感？本文所主張的危險概念及其判斷方法，從某種意義上的確也屬于一種“事后的危險感”。但其與傳統(tǒng)的具體危險說限定的“事前的危險感”之間最大的差別在于：前者是一種基于客觀概然性原理的推導(dǎo)，后者則更多的偏向一種一般人的主觀臆測。在本文所提倡的具體危險的判斷方法中，同樣必須考慮一般人的觀念。但以事后查明的客觀事實作為危險判斷的基礎(chǔ)，無疑使具體危險的判斷更具客觀性和可討論性?？梢哉f，這也在最大程度上限制了刑法中的危險概念變成一個真正危險的概念。

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