周建國

摘 要：期待可能性是指在行為人做出行為時(shí)的具體情況下，能夠期待行為人進(jìn)行適法行為的可能性，是適法行為的期待可能性的簡稱，期待可能性理論起源于德國，成熟于日本，是大陸法系國家刑法體系中的一個(gè)重要理論。期待可能性理論的價(jià)值是顯而易見的，其蘊(yùn)含的價(jià)值理念對我國刑法理論的發(fā)展以及司法實(shí)踐都具有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：期待可能性；本土化；構(gòu)建

期待可能性是指在行為人做出行為時(shí)的具體情況下，能夠期待行為人進(jìn)行適法行為的可能性，是適法行為的期待可能性的簡稱，期待可能性理論起源于德國，成熟于日本，是大陸法系國家刑法體系中的一個(gè)重要理論。期待可能性理論注重對人性的關(guān)懷，強(qiáng)調(diào)人在特殊的條件下做出適法行為的可能性，如果行為人在行為時(shí)有條件做出適法行為，行為人卻實(shí)施了違法行為，應(yīng)追究其責(zé)任；如果沒有條件做出合法行為，即便實(shí)施了違法行為，也不應(yīng)追究罪責(zé)。期待可能性理論在責(zé)任認(rèn)定方面，提供了人性的標(biāo)尺，使責(zé)任認(rèn)定更加合乎情理、充滿人性。雖然我國與大陸法系刑法體系存在較大差異，期待可能性理論在我國犯罪構(gòu)成理論中該如何契合還有待進(jìn)一步探索，但期待可能性理論由于其具有一定的理論、司法價(jià)值，能推動我國刑法向文明刑法、人道刑法的方向躍進(jìn)。

一、期待可能性理論中國化的必要性

由于期待可能性理論在刑法理論、立法、司法上對我國有重要借鑒價(jià)值，且我國現(xiàn)行刑法也存在一定缺陷和不足，故我國引進(jìn)期待可能性理論，非常必要。引入期待可能性理論，有助于完善我國犯罪理論體系，也為我國刑法理論中的諸多問題提供合理可信的解釋。

1.有助于更好地反映犯罪的本質(zhì)

犯罪區(qū)別于其他非罪行為的內(nèi)在規(guī)定性即是犯罪的本質(zhì)。因此犯罪的本質(zhì)是區(qū)分罪與非罪的分水嶺。在我國刑法學(xué)界，通說是將社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，即犯罪本質(zhì)的一元論。但是，社會危害性在很多地方卻無法區(qū)分罪與非罪，也無法統(tǒng)率犯罪構(gòu)成要件。而根據(jù)期待可能性理論，能較好反映犯罪本質(zhì)的二元論：期待可能性理論認(rèn)為，根據(jù)行為時(shí)的客觀情況，期待行為人不實(shí)施犯罪行為的可能性減小或喪失，則可減輕該人的刑事責(zé)任或不使其負(fù)刑事責(zé)任。因?yàn)樵谄诖赡苄詼p弱或喪失的情況下，行為人的人身危險(xiǎn)性也隨之降低或消除，沒有人身危險(xiǎn)性，就不具有犯罪的本質(zhì)特征。

2.有助于提高司法效率，解決司法實(shí)踐中發(fā)生的一些疑難案件

在刑事司法過程中，由于缺乏明確具體的法律規(guī)定和相對有效的刑法理論，刑法實(shí)務(wù)界在處理某些疑難案件在處理時(shí)，往往分歧和爭議極大，無法及時(shí)準(zhǔn)確解決問題，影響司法效率的提高。作為判斷在實(shí)施行為時(shí)行為人意志自由有無和大小的尺度，期待可能性能夠在一定程度上判斷行為受刑法非難和譴責(zé)的可能性，以對刑罰的啟動和幅度合理地控制。引入該理論，實(shí)務(wù)界的一些疑難問題便會迎刃而解，有助于提高司法效率。

3.有助于促進(jìn)司法公正

美國法理學(xué)家博登海默指出，法律規(guī)則的缺陷之一是僵硬性，即表現(xiàn)為它適用于一般情況而不一定適用于每個(gè)特殊情況。我國也有學(xué)者指出，“在法律適用上往往會出現(xiàn)這種情況：在絕大多數(shù)情況下，某一規(guī)則的適用的結(jié)果是公正的，但個(gè)別情況下會出現(xiàn)不公正結(jié)果。因?yàn)榱⒎ㄕ咧贫ㄒ?guī)則的過程是一個(gè)舍棄個(gè)別正義保留一般正義的過程?！彼砸话愎騻€(gè)別公正的轉(zhuǎn)化并不是一帆風(fēng)順的，二者之間發(fā)生沖突在所難免。引入期待可能性理論，則使得法官考慮個(gè)案特殊性，在顧及諸多因素作用的情況下，力求使案件獲得合乎情理的判決結(jié)果，做到無罪不罰、輕罪輕罰、重罪重罰、罰當(dāng)其罪，實(shí)現(xiàn)我國刑事司法公正這一價(jià)值追求。

二、期待可能性理論中國化的可行性

期待可能性精神能與我國刑法犯罪理論相契合。我國刑法理論認(rèn)為，犯罪是一種社會危害性達(dá)到嚴(yán)重程度，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。因此，犯罪體現(xiàn)出質(zhì)的規(guī)定性與量的規(guī)定性的統(tǒng)一。犯罪區(qū)別于一般違法行為和不道德行為，不僅僅要具有社會危害性，且其危害性必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，需要動用刑法調(diào)整。而社會危害性的程度，除體現(xiàn)于客觀危害的有無和大小之外，還體現(xiàn)于行為人主觀惡性的有無和大小。因此，全面綜合地評價(jià)行為人的主觀惡性的量的大小，有助于更加準(zhǔn)確地判斷社會危害性的程度，區(qū)別罪與非罪。因此該理論精神有助于我們對行為主體的主觀惡性進(jìn)行“量”的區(qū)分。其精神與我國犯罪概念的理論是相符合的。

期待可能性精神在我國刑法上具有立法支點(diǎn)。雖然“期待”二字在我國刑法中難以尋覓，但期待可能性精神在我國刑事政策、法律中，有一定的隱含或顯現(xiàn)，如自保行為阻卻責(zé)任：一般認(rèn)為，犯罪嫌疑人、被告人有毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、幫助毀滅、偽造證據(jù)、窩藏、包庇等行為，不構(gòu)成犯罪。這是由于犯罪嫌疑人、被告人有上述行為，是出于人自保的本能，保護(hù)自己免受傷害是人本能的想法，是人之常情。法律上不應(yīng)當(dāng)也難以要求行為人處于當(dāng)時(shí)的情境下不為上述行為，因而可以以無期待可能性為由阻卻責(zé)任。

三、期待可能性理論中國化的構(gòu)建

1.期待可能性在我國的理論定位

筆者認(rèn)為，從我國的國情來看，以四要件為要素的犯罪構(gòu)成理論在司法實(shí)踐中已深入人心，為維護(hù)法制的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，期待可能性應(yīng)在我國刑法理論現(xiàn)有體系下討論，既不宜納入罪過理論體系之中，也不宜視作刑事責(zé)任能力的構(gòu)成要素，而可作為刑事責(zé)任大小和有無的評價(jià)依據(jù)：根據(jù)我國刑法理論，刑事責(zé)任是犯罪人實(shí)施犯罪行為而承擔(dān)的法律責(zé)任。犯罪是刑事責(zé)任的前提，無犯罪即無刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的后果，又是刑罰的必備前提，無刑事責(zé)任即無刑罰；刑罰是刑事責(zé)任最基本、最重要的實(shí)現(xiàn)方式。把期待可能性作為刑事責(zé)任的評價(jià)依據(jù)，只要有證據(jù)證明行為人行為時(shí)的期待可能性減弱，即使行為人的行為構(gòu)成犯罪，因其人身危險(xiǎn)性較小故而減輕刑事責(zé)任，從而減輕刑罰；只要有證據(jù)證明行為人行為時(shí)的期待可能性喪失，即使行為人的為構(gòu)成犯罪，因其不具人身危險(xiǎn)性故而免除刑事責(zé)任，從而免除刑罰。對期待可能性的此種定位，既能體現(xiàn)刑法的人文關(guān)懷、公平價(jià)值，也未動搖我國既有的犯罪構(gòu)成理論，有利于維護(hù)法制的嚴(yán)肅性。

2.期待可能性——作為立法減免責(zé)任事由

對于期待可能性的適用范圍，究竟是作為法定的阻卻責(zé)任事由還是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，各國學(xué)者存在激烈爭議。一戰(zhàn)后的德國，人民的生存異常貧乏，為順應(yīng)當(dāng)時(shí)的客觀需要，通說主張以超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由的觀點(diǎn)；而二戰(zhàn)后德國通說認(rèn)為期待可能性僅限于法律有規(guī)定時(shí)才是責(zé)任阻卻事由，否則就違背了罪刑法定的基本原則。在日本，則是肯定超法規(guī)阻卻責(zé)任的學(xué)說一直占主流地位。日本曾出現(xiàn)過許多這樣的案例，最高裁判所的判決也都說明了司法實(shí)踐的態(tài)度?？紤]到在我國正高舉依法治國的旗幟，倡導(dǎo)罪刑法定，宣揚(yáng)人權(quán)保障的今天，引入期待可能性理論，應(yīng)當(dāng)服從這一客觀的歷史背景——將期待可能性作為立法減輕、阻卻責(zé)任事由，在刑法條文中作明確規(guī)定：

3.期待可能性——作為超法規(guī)的減免責(zé)任事由

羅馬古諺說得好：極度的確定性反而有損確定性。法律畢竟是成文化且具有剛性的，如果只限于在法律的規(guī)定的范圍內(nèi)適用期待可能性，就會限制該理論的實(shí)際功能——關(guān)懷人性，忽略客觀的外在環(huán)境對行為人的影響，也有違罪行法定對個(gè)人人權(quán)保障、刑事法治實(shí)體正義的價(jià)值訴求。正因如此，我國的司法實(shí)踐也在一定程度上將期待可能性作為超法規(guī)的減免責(zé)任事由進(jìn)行了適用，例如對于執(zhí)行命令、履行職務(wù)的行為、義憤、激情犯罪、家庭成員和近親屬間的盜竊、安樂死等行為，考慮行為人期待可能性的程度相應(yīng)減輕或免除處罰。

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