摘 ? ? ?要：國際投資協(xié)定中外匯轉移條款之間存在著較多的沖突，既包括雙邊投資協(xié)定之間的沖突，也包括投資協(xié)定與多邊條約之間的沖突。本文認為，并不是所有的條約沖突都是真實的條約沖突，只有不能通過條約解釋予以避免的沖突才是真實的沖突。解決國際投資協(xié)定中外匯轉移條款沖突的主要方法是在締約過程中對核心概念進行明確的界定，并且限制投資爭端解決機構的任意解釋權。

關 ?鍵 ?詞：國際投資協(xié)定;外匯轉移條款;條約沖突

中圖分類號：D996.4 ? ? ? ?文獻標識碼： ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2015）03-0104-10

收稿日期：2015-01-06

作者簡介：王東（1988—），男，湖北人，復旦大學法學院國際法學專業(yè)博士研究生，研究方向為國際投資法、國際金融法。

無論是國內法還是國際法，都存在著法律規(guī)則沖突的現(xiàn)象，在國際投資法領域，條約沖突表現(xiàn)得則更加明顯。究其原因，首先，在過去的20年，國際投資條約迅速增加，截止2014年年底，聯(lián)合國貿易與發(fā)展委員會投資協(xié)定數據庫登記的投資協(xié)定達到3153個，其中雙邊投資協(xié)定為2808個，[1]如此龐大數量的國際投資協(xié)定導致了相互間的交叉與重疊。其次，國際投資協(xié)定是由不同的國家在不同的時期和形勢下簽訂，即便是同一國家簽訂的投資協(xié)定也可能與后來的條約義務相沖突，如加入歐盟之前的歐盟成員國所簽訂的雙邊投資協(xié)定就可能與該成員國根據歐盟的相關條約所承擔的義務相互沖突。此外，國際投資協(xié)定與多邊國際貿易和金融法律機制之間也存在沖突。

一、條約沖突的概況

（一）條約沖突的概念

一般認為，條約沖突存在狹義條約沖突和廣義條約沖突之分。狹義的條約沖突最早由英國學者威爾弗雷德·詹克思提出，他認為，嚴格意義上的條約沖突只有在一締約方無法同時遵守兩個條約規(guī)定的義務時才會出現(xiàn)，[2]狹義的條約沖突概念主要盛行于國際公法領域。[3]也有部分學者傾向于廣義的條約沖突概念，如特別報告員沃爾多克認為，條約沖突是指對比兩個條約，它們的全部或部分條款無法調和。[4]約斯特·鮑威琳認為，如果一個條約構成導致或可能導致對另外一個條約的違反，這兩個條約即存在沖突。[5]國際法委員會在其報告中指出，如果兩個規(guī)則或原則對同一問題的處理方法不同，二者之間即存在沖突。[6]根據廣義的條約沖突概念，如果一個條約將某一行為規(guī)定為締約方的權利，而另一條約將該行為規(guī)定為締約方的義務，此種情況也被視為條約的沖突。狹義的條約沖突是指在兩個條約規(guī)定的義務之間締約方只能選擇其中之一履行，而違背另一條約規(guī)定的義務。鮑威林認為狹義的條約沖突概念不可取，因為狹義的條約沖突所包含的情形過于狹窄，將會導致錯誤地對待某些條約沖突的情形。例如如果某一事項在一個條約中被規(guī)定為授權性規(guī)范，在另一條約中為命令性規(guī)范，狹義的條約沖突不認為上述情形構成條約的沖突，簡單地主張締約方應該遵守義務性規(guī)范，強制國家放棄授權性規(guī)范中的權利。[7]

國際投資協(xié)定中外匯轉移條款間的沖突主要表現(xiàn)為東道國采取外匯管制的權力和保障外匯自由轉移的義務之間的沖突，前者在條約中表現(xiàn)為授權性規(guī)范，后者為命令性規(guī)范，根據狹義的條約沖突概念，此時認為二者之間不存在沖突，而是通過賦予命令性規(guī)范這種天然的優(yōu)先性來消除二者之間的矛盾，顯然是將問題過分簡單化了，因為它完全忽視了東道國根據授權性規(guī)范所享有的權利，因此，筆者采納廣義上的條約沖突概念。

（二）條約沖突的種類

⒈真實沖突和表面沖突。根據條約沖突是否可以通過條約解釋予以消除，可以將條約沖突分為真實沖突和虛假沖突。在存在表面沖突的兩個條約之間，可以通過參考一個條約對另一個條約進行解釋的方法消除彼此之間的沖突，[8]這種沖突被稱為表面沖突，表面沖突也被稱為虛假沖突。事實上，這兩個條約之間不存在沖突，兩項授權性規(guī)則之間的不一致往往是虛假性的沖突。授權性規(guī)則的一般作用在于為法律關系的主體創(chuàng)設某種權利，而是否實際行使這種權利完全取決于權利主體自己的意愿。在某些情況下，一國可能無法同時滿足兩項條約中的授權性規(guī)則，但這并不意味著此時就一定會存在真實的條約沖突。在另外一些情況下，條約對不同國家規(guī)定的權利也可能存在緊張關系，最為典型的就是各國管轄權之間的沖突，[9]如果條約擬定或條約解釋無法消除條約之間的沖突，這種沖突被稱為真實沖突。[10]

⒉內在沖突和潛在沖突。內在沖突是指一個條約締結的本身便違反了另一條約的規(guī)定，如某一多邊條約明確規(guī)定禁止內部締結雙邊條約或者某一條約的規(guī)定違反了國際強行法。而潛在沖突是指如果履行某一條約賦予的權利或者遵守某一條約規(guī)定的義務將違反另一條約的規(guī)定，在某些情況下，遵守某一條約必然導致對另外一個條約的違反。[11]

（三）國際習慣法中處理條約沖突的原則

⒈特別法優(yōu)先原則。特別法優(yōu)先于一般法在國際法中擁有悠久的歷史淵源，格勞修斯曾明確地闡明了這一規(guī)則的合理性：規(guī)則相互沖突時，平等協(xié)議之間應該優(yōu)先適用更具體的以及解決方法更接近該問題的協(xié)議，因為特殊規(guī)則通常比普通規(guī)則更加有效。[12]他認為，特別法更接近需要處理的問題，因其更多地考慮了該問題的特殊性。同時，特別法比一般法更有效，因其規(guī)定更加細致、精確。

特別法優(yōu)先原則適用的前提有三個：條約之間存在沖突;條約效力位階相同;針對同一事項。對于什么是條約沖突，此處不再贅述。條約效力位階相同，是指相互沖突的條約之間處于同一效力水平，盡管通常認為國際法是由一系列水平的規(guī)則構成的，但體系內部仍然存在一些被認為等級優(yōu)先的規(guī)則，如國際強行法。[13]當普通的條約與高位階的規(guī)則沖突時，處于低位階的規(guī)則自然劣后，甚至無效。兩個條約針對同一事項，例如甲乙兩國之間簽訂的條約規(guī)定甲國從乙國進口的大豆關稅稅率為5%，而甲國與丙國簽訂的條約規(guī)定甲國從丙國進口的小麥關稅稅率為10%，此時對甲國而言，這兩個條約之間不存在沖突，因為兩個條約分別針對不同的商品。但是如果甲國與丙國簽訂的也是關于進口大豆的條約，根據不歧視原則，兩個條約之間存在沖突。實際上，這一問題遠比上述案例復雜?！毒S也納條約法公約》第30條在處理關于同一事項先后所訂條約之適用上涉及到這一問題，但公約并未明確規(guī)定判斷同一事項的標準，有關該標準的爭論也遠未有定論。有的學者主張從嚴解釋，有的學者則主張寬泛的解釋。如安托尼·奧斯特認為，應該根據規(guī)則的整體性質而不是個別規(guī)則來判斷上述規(guī)則是否屬于同一事項。[14]而內爾·馬茨認為，如果兩個條約追求相同的政策目的或目標，即認為二者針對同一事項。[15]寬泛的解釋似乎較為合理，因為任何條約的最終目的都是為了達到特定的社會效果，實現(xiàn)特定的目標，而特殊的條約所追求的社會目標應該更為清晰和有效。

⒉先約優(yōu)先原則。條約必須信守是國際法的基石，先約優(yōu)先原則被認為是條約必須信守的表現(xiàn)形式之一，并受到早期自然法學家的支持。瓦特爾認為，國家不得締結與之前的條約沖突的條約，如果先后條約沖突，則后約無效。[16]先約優(yōu)先原則在國際法委員早期的一些報告中得到了支持。勞特派特認為，如果A國與B國在先締結了一個條約，而后B又與C國締結一個沖突的條約，B國的行為被認為是明知在先承諾而違反的行為，因此B國不得以締結了新的條約為由進行抗辯。[17]對于先約優(yōu)先原則，經常被提及的案例是1917年由中美洲法院裁決的“圣胡安河案”（哥斯達尼加訴尼加拉瓜），案中盡管尼加拉瓜違背了與哥斯達尼加簽訂的條約，但是中美洲法院拒絕宣布尼加拉瓜與美國后簽訂的條約無效。[18]而在“奧地利德國關稅同盟案”中，盡管奧地利違背了該國根據1919年《圣日耳曼——凡爾賽條約》中的義務，但是常設國際法院未裁決該關稅同盟條約無效。[19]盡管先約優(yōu)先原則符合條約必須信守原則，但由于先約優(yōu)先原則存在一些重大缺陷，在現(xiàn)代條約實踐中，先約優(yōu)先原則的適用頻率很低。如有學者認為，如果堅持先約優(yōu)先原則，則國際法的發(fā)展是不可能的，國際法將變的過于僵化而不能隨著環(huán)境的變化而不斷演進。[20]

⒊后約優(yōu)先原則。無論是在國際法中，還是在國內法中，后法優(yōu)先都是一個被經常引用的原則。[21]在條約法中，后法優(yōu)先原則體現(xiàn)了對締約方最新意思的尊重，《維也納條約法公約》第30條第3款和第4款可以看作是對該原則的規(guī)范。然而，如果前后條約的締約方不同，后法優(yōu)先原則的適用余地將非常有限，因為根據條約對第三方既無損亦無益的原則，后訂條約不應該影響締約方根據先訂條約對第三方負有的義務。有學者認為，在此種情況下，國際法甚至無法提供普遍的規(guī)則來解決這一復雜的問題，而應該由締約方自行處理它所簽訂的不同的條約之間的關系，國際法所能做的是堅持國家責任制度。[22]

二、外匯轉移的條約沖突

（一）國際投資協(xié)定與多邊條約的沖突

⒈國際投資協(xié)定與《國際貨幣基金協(xié)定》的沖突。盡管一般認為國際貨幣基金組織的權限限于經常項目，但由于國際投資協(xié)定和《國際貨幣基金協(xié)定》中的劃分標準不一致，而且有些雙邊投資協(xié)定規(guī)定的外匯轉移范圍包括資本項目和經常項目，導致二者存在交叉。[23]多數國際投資協(xié)定未明確規(guī)定針對外匯轉移的例外，因此在下面的情況下，國際投資協(xié)定和《國際貨幣基金協(xié)定》可能產生沖突，第一，如果東道國采取的外匯管制措施得到了基金組織的批準，而東道國所簽訂的雙邊投資協(xié)定中未規(guī)定收支例外條款，此時東道國能否以得到基金組織批準作為抗辯。第二，根據《國際貨幣基金協(xié)定》第6條第1款（a）項的規(guī)定，基金組織可以要求成員方采取資本管制措施作為使用基金資金的條件。如果成員方為獲得基金組織的資金而采取了外匯管制措施，此種措施是否違背國際投資協(xié)定中的外匯轉移條款。第三，根據《國際貨幣基金協(xié)定》第6條第1款的規(guī)定，成員國不得使用基金組織普通資金作為大量或長期的資本輸出之用?；鸾M織可以要求成員國實行管制，以防止對基金組織普通資金作如此使用，此種義務可能與成員方在國際投資協(xié)定中的外匯轉移義務沖突。

首先，針對第一種情況，該問題實質是條約沖突中的特別法和一般法沖突時，何者優(yōu)先適用的問題。根據上文的分析，在滿足一定條件時，特別法優(yōu)先使用。由于目前世界上絕大多數國家都是國際貨幣基金組織成員國，[24]絕大多數雙邊投資協(xié)定的締約方同時也是國際貨幣基金組織的成員國，因此符合特別法優(yōu)先適用對共同締約方的要求。其次，共同事項要求，國際投資協(xié)定中的外匯轉移條款和《國際貨幣基金協(xié)定》都是針對外匯制定的規(guī)則，而且國際投資協(xié)定和《國際貨幣基金協(xié)定》的目的和宗旨有重合的部分，即促進各國經濟交流，提高經濟發(fā)展水平。[25]再次，《國際貨幣基金協(xié)定》和獨立的國際投資協(xié)定何者是特別法。有學者認為國際投資協(xié)定比《國際貨幣基金協(xié)定》規(guī)定了更加明確且具體的權利、義務、救濟和爭端解決途徑，因此國際投資協(xié)定應該是特別法，當二者沖突時，國際投資協(xié)定優(yōu)先適用。[26]在“大陸災害保險公司訴阿根廷案”（以下簡稱“大陸公司案”）中，雖然仲裁庭認為大陸保險公司所進行的轉移不屬于國際投資協(xié)定中外匯轉移的范圍，但是，仲裁庭指出雙邊投資協(xié)定中的外匯轉移條款相對于《國際貨幣基金協(xié)定》屬于特別法，[27]但仲裁庭并未說明理由。不過，國際法委員會的報告顯示，一般法和特別法的區(qū)分并不存在絕對的標準，沒有規(guī)則永遠是一般的或特別的，根據締約國數量或者調整的對象，一個規(guī)則可能是一般的或者特別的。[28]國際法委員會提出了區(qū)分一般法和特別法的兩個判斷標準：即調整的事項和締約方數量。由于條約調整的事項規(guī)定了締約方就某一具體事項享有的權利或承擔的義務，因此應更能反映條約的實質，如《兒童權利公約》相對《公民權利與政治權利國際公約》而言，無論前者有多少國家簽約，均構成特別法。國際投資協(xié)定旨在保護外國投資，外匯轉移只是整個投資過程中的一個環(huán)節(jié)，而《國際貨幣基金協(xié)定》是專門針對外匯和匯率政策的國際條約，因此從這個角度而言，《國際貨幣基金協(xié)定》為特別法，應優(yōu)先適用。此外，《國際貨幣基金協(xié)定》在特定的兩個締約國之間也具有雙邊條約的特點，如果兩國簽訂的雙邊投資協(xié)定與《國際貨幣基金協(xié)定》之間存在沖突，也可以從前后條約沖突的角度來解釋這一問題。一般而言，先后條約之間存在沖突，后約優(yōu)先，但這種處理方法通常適用于AB-AB型沖突，即前后約的締約方相同，而這里的條約沖突屬于ABCD-AB型，需要分別考察前后條約的性質。

根據條約的效力范圍、內容以及締約國數目，可以將條約分為造法性條約和契約性條約，[29]這一分類方法是19世紀由德國法學家特里佩爾提出的，這是一種倍受爭議和批評的分類，但仍然廣為接受。[30]根據這一分類標準，顯然《國際貨幣基金協(xié)定》屬于造法性條約，國家簽訂的雙邊投資協(xié)定屬于契約性條約。造法性條約的效力并不一般性的高于契約性條約，但《國際貨幣基金協(xié)定》作為各國共同簽訂的用以賦予國際貨幣基金組織一定權限的條約，協(xié)定的兩個成員方之間不應簽署妨礙或限制基金組織權限的條約，因為基金組織在特定情況下有權要求成員方采取外匯管制措施。因此，《國際貨幣基金協(xié)定》關于外匯管制的規(guī)定應該優(yōu)先于雙邊投資協(xié)定中的外匯轉移條款。第三種情況，在基金歷史上從未援引過該條款，當遵守基金組織的要求和保障外匯轉移相沖突時，似乎保障外匯轉移處于優(yōu)先地位，因為《國際貨幣基金協(xié)定》第6條第2款規(guī)定第1款不適用于將基金組織的資金用于必需的合理數額的資本交易。

為避免國際投資仲裁庭對《國際貨幣基金協(xié)定》與國際投資協(xié)定何者優(yōu)先適用時的不確定立場，國際投資協(xié)定的締約方可在投資協(xié)定中規(guī)定該投資協(xié)定不影響締約方在《國際貨幣基金協(xié)定》中的權利和義務，包括采取與基金協(xié)定相符的外匯管制措施。

⒉國際投資協(xié)定與《服務貿易總協(xié)定》的沖突。實踐中，國際投資協(xié)定與《服務貿易總協(xié)定》存在諸多交叉，就外匯轉移而言，兩者存在以下沖突：第一，如果外國服務提供者以模式三在東道國境內提供服務，此時該服務將同時受到雙邊投資協(xié)定的保護，雖然服務貿易總協(xié)定只規(guī)定在模式三下成員方不應該限制資本流進，但為規(guī)定模式三下資金的自由流出，有些雙邊投資協(xié)定規(guī)定的外匯轉移條款包括外匯自由進出。即使以模式一提供服務，根據《服務貿易總協(xié)定》腳注8的規(guī)定，如果資本的跨境流動是該服務本身必需的部分，則該成員由此已承諾允許此種資本跨境流動。如果是跨境金融服務，提供跨境貸款，資本的自由流動則構成這種服務的必須部分（這里的資本流動包括流進和流出）。因此，在服務與投資重合的范圍內，《服務貿易總協(xié)定》和國際投資協(xié)定可能產生沖突，因為前者規(guī)定了收支平衡例外條款。第二，《服務貿易總協(xié)定》金融附件中規(guī)定了金融審慎例外條款，[31]雖然金融審慎例外條款的內涵并不十分清晰，但由于目前已經有雙邊投資協(xié)定規(guī)定金融審慎例外適用于外匯轉移，所以如果東道國根據《服務貿易總協(xié)定》采取審慎措施，對外匯進出實施管制，將與沒有規(guī)定此例外的國際投資協(xié)定產生沖突。

（二）國際投資協(xié)定之間的沖突

⒈雙邊國際投資協(xié)定之間的沖突。同一個國家簽訂的雙邊投資協(xié)定的外匯轉移條款也會產生沖突，主要有以下三種沖突情況：第一，最普遍的沖突是有的雙邊投資協(xié)定中規(guī)定了外匯轉移例外條款，有的則沒有規(guī)定。如印度簽訂的八十二個投資促進保護協(xié)定中，只有八個規(guī)定了收支平衡條款。[32]如果印度出現(xiàn)了國際收支失衡，需要采取外匯管制措施，按照投資協(xié)定的規(guī)定，印度只能對這八個國家投資者的外匯轉移進行限制，但這一方面將影響外匯管制措施的實際效果，另一方面這種針對特定國家投資者的外匯管制措施有可能違反最惠國待遇原則。第二，在規(guī)定了收支平衡例外的雙邊投資協(xié)定中，對采取管制措施的條件規(guī)定也不相同。如《印度與墨西哥投資促進協(xié)定》規(guī)定，外匯管制措施應該符合《國際貨幣基金協(xié)定》的規(guī)定，[33]雖然對于什么是符合《國際貨幣基金協(xié)定》的外匯管制措施并不清楚。有學者將其解釋為需要獲得基金組織的批準，有的學者則認為是否符合《國際貨幣基金協(xié)定》應該由國內法院或國際仲裁庭決定。[34]而《印度與烏茲別克斯坦投資促進協(xié)定》規(guī)定，印度采取的外匯管制措施只需要符合國內法外匯管理法規(guī)的規(guī)定。[35]

⒉雙邊投資協(xié)定與區(qū)域投資協(xié)定之間的沖突。國際投資法的主體是雙邊投資協(xié)定，但近年來，越來越多的國家用談判或締結區(qū)域性條約來保護外國投資，這些區(qū)域性的條約包括經濟一體化組織內部所締結的區(qū)域性條約（如《東盟全面投資協(xié)定》）和一些區(qū)域內國家間簽訂的多邊投資協(xié)定（如2012年簽訂的《中日韓投資協(xié)定》），而目前正在談判的《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》和《跨大西洋貿易與投資伙伴協(xié)定》進一步掀起了投資協(xié)定區(qū)域化的浪潮，這將使目前的國際投資法更加復雜化。

在國際投資法區(qū)域化的背景下，外國投資受到區(qū)域投資協(xié)定和雙邊投資協(xié)定的雙重保護，相比之前同一個國家與不同的國家簽訂的投資協(xié)定之間的橫向沖突，有學者將區(qū)域投資協(xié)定與雙邊投資協(xié)定的沖突稱為縱向沖突。[36]但是，并不是所有的雙邊投資協(xié)定和多邊投資協(xié)定的沖突都構成縱向沖突，因為只有前后兩個條約的締約方相同時才構成縱向沖突。如美國簽訂的四十七個雙邊投資協(xié)定中無一規(guī)定了外匯轉移例外，[37]但是《北美自由貿易協(xié)定》中規(guī)定了詳細的收支平衡例外條款。[38]因此，如果美國依照《北美自由貿易協(xié)定》采取外匯管制措施，該措施可能違反美國所簽訂的雙邊投資協(xié)定。但在經濟一體化組織內部簽訂的多邊條約和雙邊條約的沖突，是真正意義上的縱向沖突。

雙邊投資協(xié)定與區(qū)域投資協(xié)定之間的重合：[39]

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從上表中可以發(fā)現(xiàn)，針對多邊投資協(xié)定與雙邊投資協(xié)定的關系，多邊投資協(xié)定的處理方式有三種，即平行、代替和未規(guī)定。第一，在平行的情況下，如果只有前約或后約規(guī)定了外匯轉移的例外條款，締約國可以援引該前約或后約中規(guī)定的例外條款。如《東盟全面投資協(xié)定》規(guī)定了收支平衡條款，[40]而作為東盟成員國的《新加坡與越南雙邊投資協(xié)定》卻沒有規(guī)定收支平衡條款。顯然越南可以援引《東盟全面投資協(xié)定》采取外匯管制措施。第二，在規(guī)定后約替代先約的情況下，締約方只能依據后約的規(guī)定。如《歐盟與加拿大全面經濟貿易協(xié)定》規(guī)定了收支例外條款。第三，在未規(guī)定的情況下。如果發(fā)生沖突，根據《維也納條約法公約》第30條第3款的規(guī)定，遇先訂條約全體當事國亦為后訂條約當事國但不依第59條終止或停止施行先訂條約時，先訂條約僅于其規(guī)定與后訂條約規(guī)定相合之范圍內適用之。所以，如果先訂投資協(xié)定規(guī)定了外匯轉移的例外，而后訂條約未規(guī)定，似乎締約方無權援引先訂投資協(xié)定中的例外條款。

三、避免條約沖突的路徑

《維也納條約法公約》（以下簡稱《條約法公約》）第30條規(guī)定的解決條約沖突的方法能夠解決的條約沖突非常有限，國際法委員會的報告認為，第30條在處理不同領域的條約沖突上的作用令人失望，因為決定何者優(yōu)先不能簡單地根據締約時間的先后順序。[41]因此，還有很多其它的條約沖突是《條約法公約》所無法解決的，從這個角度來說，避免條約沖突的出現(xiàn)也許是更為有效的途徑。

（一）締約過程中避免條約沖突

這種方法需要締約雙方意識到國際法是由無數個彼此相互影響的條約組成的網絡，[42]談判雙方需要有意識地避免與已經存在的條約產生沖突，尤其是對前約已經規(guī)定的概念，締約方應該采納前約中已經存在的概念。如針對國際投資協(xié)定中經常項目的概念，為避免國際投資協(xié)定與《國際貨幣基金協(xié)定》的沖突，國際投資協(xié)定中應采納《國際貨幣基金協(xié)定》中對經常項目的定義，或者將經常項目排除在國際投資的范圍之外，對外匯轉移的范圍采取統(tǒng)一的規(guī)定。此外，不同的雙邊投資協(xié)定中規(guī)定的適用國際收支平衡例外的條件不同，有的投資協(xié)定規(guī)定外匯管制的期限不得超過一年，有的則以必要為限度。這樣，同一個國家在采取外匯管制措施時會面臨不同的期限規(guī)定，影響外匯管制措施的效果。

另外一個在締約過程中可以采取的方法是規(guī)定沖突條款，即規(guī)定該條約在與其他條約沖突時的順位。沖突條款主要有四種類型：一是規(guī)定本條約優(yōu)先，可以優(yōu)先于先約，也可以規(guī)定優(yōu)先于一切先約和后約，前者被稱為相對優(yōu)先，后者被稱為絕對優(yōu)先，目前唯一規(guī)定絕對優(yōu)先的是《聯(lián)合國憲章》第103條對憲章義務優(yōu)先性的規(guī)定。相對優(yōu)先的案例，如《北美自由貿易協(xié)定》第103條第1款規(guī)定，三方在《北美自由貿易協(xié)定》下的義務優(yōu)先于任何其他協(xié)定中的義務。二是規(guī)定其他條約優(yōu)先。如《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第90條規(guī)定，本公約不優(yōu)于業(yè)已締結或可以締結并載有與屬于本公約范圍內事項有關的條款的任何國際協(xié)定，但以雙方當事人的營業(yè)地均在這種協(xié)定的締約國內為限。針對國際投資協(xié)定與《國際貨幣基金協(xié)定》或《服務貿易總協(xié)定》可能的沖突，投資協(xié)定可以規(guī)定本協(xié)定不影響締約方在上述條約中的權利和義務。三是規(guī)定更優(yōu)惠的條約優(yōu)先，即提供更高保護標準的條約優(yōu)先。如《能源憲章條約》第16條規(guī)定，該條約的第三部分和第五部分以及任何其他協(xié)定都不得被解釋為減損任何其他對投資或者投資者更優(yōu)惠的規(guī)定。四是非從屬規(guī)定。有些條約規(guī)定本條約既不優(yōu)先于也不劣后于其他條約的規(guī)定。如《卡塔赫納生物安全議定書》的前言規(guī)定，本條約不得解釋為改變締約方在現(xiàn)有條約中的任何權利和義務，上述規(guī)定也不說明本議定書從屬于其他協(xié)定。[43]

（二）條約解釋的方法

在沒有規(guī)定沖突規(guī)則的情況下，可以通過條約解釋來避免條約的沖突，當條約存在不同解釋時，應采納不會導致條約沖突的解釋。在“印度領土通行權案”中，國際法院指出，在對源于政府的文件進行解釋時，應該傾向于解釋該文件旨在產生或者已經產生與目前的法律相符或不違背目前法律的效果。[44]在國際投資仲裁庭中，有時兩個爭議事項相同的個案，盡管適用的雙邊投資保護協(xié)定不同，但相關條款幾乎相同，然而仲裁庭的裁決卻截然不同，[45]其中一個重要的原因是不同的仲裁庭對于同一個概念進行不同的解釋，例如“CMS案”和“LG&E案”對于根本安全利益是否包括經濟安全的解釋導致了最后完全相反的裁決。由于國際投資協(xié)定自身不具有足夠的確定性，而只是提供一些簡短的基本規(guī)則，所以在適用時需要對這些規(guī)則進行解釋，有時甚至需要求助于國際習慣法，相互的矛盾的判決將會影響投資者對國際投資仲裁機制的信心和期待，[46]因此國際投資仲裁機制的合法性出現(xiàn)危機。[47]有學者通過對229份投資仲裁裁決研究發(fā)現(xiàn)，存在相互沖突的解釋原因如下：一是一些仲裁庭不考慮國際法中規(guī)定的條約解釋方法;二是一些仲裁庭過分依靠輔助性解釋方法，包括以前的仲裁裁決和學術著作;三是過于寬泛的解釋投資協(xié)定的目的以做出有利于投資者的解釋。[48]

現(xiàn)行條約解釋的成文法規(guī)則存在于《條約法公約》第31條和第32條。其中第31條要求，條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。第32條則規(guī)定，如果依第31條解釋導致意義仍屬不明或難解;或所獲結果顯屬荒謬或不合理時，可以運用包括條約準備工作和締約情況等補充資料，對約文進行解釋。對條約進行解釋，能夠澄清約文的具體含義，就可以減少甚至消除因為對條約約文的不同理解所導致的爭議，甚至可以解決一些條約間的沖突。[49]《條約法公約》作為條約解釋的一般國際法規(guī)則，國際投資仲裁庭應該嚴格遵循公約規(guī)定的解釋方法進行解釋，而不是進行毫無邊界的解釋，如過分強調國際協(xié)定保護外國投資者的目的，而忽視投資協(xié)定本身的條文規(guī)定。而且，締約方在締結投資協(xié)定時可以采取一定的措施限制對仲裁庭對投資協(xié)定任意的解釋，如最新簽訂的《歐盟與加拿大全面經濟貿易協(xié)定》規(guī)定，國際投資仲裁機構應該根據《條約法公約》和其他國際法規(guī)則對條約進行解釋。一旦可能影響投資的解釋引起嚴重關切，服務和投資委員可以建議貿易委員會對協(xié)定進行解釋，貿易委員會的解釋對仲裁庭具有約束力。[50]根據這一規(guī)定，歐盟和加拿大保留了在特定時刻對條約進行聯(lián)合解釋的權利，該解釋對仲裁庭具有約束力，這樣有效地預防了投資仲裁庭對爭議事項可能出現(xiàn)相互矛盾的解釋。當然，條約的解釋并不能完全消除國際投資仲裁中的沖突，這一問題還與當今國際投資仲裁機制有關，如沒有上訴機制以及仲裁裁決不具有法律上的先例地位等。

國際投資協(xié)定中廣泛存在的條約沖突貶損了作為保護國際投資的這一規(guī)則體系的有效性。盡管目前國際投資規(guī)則之間的沖突尚處于靜默時期，但這種沖突無疑是廣泛存在的，一旦進入投資爭端程序，其表現(xiàn)為各方根據自己的立場對條約進行解釋，而國際投資仲裁庭對國際投資協(xié)定中核心概念的不一致解釋，加劇了國際投資規(guī)則的沖突，作為國際投資規(guī)則體系的構建者和義務的主要承擔者，主權國家應該有意識地避免此類沖突，以防止其作為主權者的權利遭到過分限制。

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[39]本表信息除《加拿大與歐盟全面經濟貿易協(xié)定》外，其他源于UNCTAD，The Rise of Regionalism in International Investment Policymaking：Consolidation or Complexity？IIA Issues Note，2013，at file：///C：/Users/Davidwang/Desktop/%E7%AC%AC%E4%B8%89%E7%AB%A0%E8%AE%BA%E6%96%87/%E7%AC%AC%E4%B8%89%E8%8A%82/BITs/webdiaepcb2013d8_en.pdf，2014-11-04.

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[50]Arts X.27，CETA.

（責任編輯：王秀艷）