摘 要：隨著市場經(jīng)濟的完善和發(fā)展，企業(yè)間的競爭日前激烈。由于人才流動性增強導致企業(yè)核心技術和商業(yè)秘密的泄露風險增加，大部分企業(yè)傾向于選擇與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議的方式來規(guī)避風險，以保護自己的核心優(yōu)勢。然而，勞動者在實際地位上的弱勢使得實踐中約定競業(yè)限制違約金數(shù)額過高的情況時有發(fā)生，而且我國法律并也未對違約金數(shù)額有所規(guī)定。因此，競業(yè)限制違約金是否過高的認定與調整成為一個急需解決的問題，相關法律應當對競業(yè)限制違約金制度體系進行系統(tǒng)完善。

關 鍵 詞：勞動合同；競業(yè)限制協(xié)議；違約金數(shù)額

中圖分類號：D922.52 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）12-0125-05

收稿日期：2015-10-20

作者簡介：彭飛（1993—），女，河南人，東北財經(jīng)大學經(jīng)濟法學碩士，研究方向為經(jīng)濟法學。

一、競業(yè)限制違約金數(shù)額存在問題

競業(yè)限制制度是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展逐步被我國立法所確立和完善的一項制度，具體是指用人單位與掌握本單位核心秘密的員工簽訂協(xié)議，在其勞動關系存續(xù)期間或解除勞動關系的后一定期限內，不得從事與其具有競爭關系的同類或相似產(chǎn)品、業(yè)務的生產(chǎn)及經(jīng)營活動，用人單位為此付出一定的經(jīng)濟補償給這類員工，并且約定相應的員工違約責任，這種違約責任在實踐中一般體現(xiàn)為由員工向用人單位支付違約金。

我國《勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的事項。對負有保秘義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”可見，勞動者與用人單位可以自行約定違反競業(yè)限制應當承擔的違約責任和違約金數(shù)額。但是我國法律未明確規(guī)定違約金數(shù)額的認定標準。2006年3月21日全國人大辦公廳的《中華人民共和國勞動合同法（草案）》曾提出：“勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議的，應向用人單位支付的違約金數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍?！比欢?，通過修改的《勞動合同法》及《司法解釋四》將草案這條規(guī)定刪除，繼續(xù)采用雙方自由約定違約金的數(shù)額的方式，這導致在實踐中出現(xiàn)了違約金過高的問題。如寧波“高額違約金案”：2004年4月，林某進入寧波某進出口公司工作，先后任外銷員、外銷經(jīng)理。2007年12月19日，該公司與林某在勞動合同中約定了競業(yè)限制條款。條款中規(guī)定若林某違反競業(yè)限制義務，要向該公司支付的違約金數(shù)額為離職前最后一年工資的50倍。2010年3月30日，林某成立一公司并作為主要投資人，新公司的經(jīng)營范圍與其用人單位基本相同。5月14日，林某向原公司提出辭職，并于當月20日辦理了離職手續(xù)。后該進出口公司以林某違反競業(yè)限制約定提起仲裁，林某不服又向法院提起訴訟。法院判決認為：林某的行為違反了雙方在勞動合同中關于競業(yè)限制的約定，應當承擔相應的違約責任。但因為進出口公司未提供證據(jù)證實林某違反競業(yè)限制的行為對其造成的損失，結合雙方約定的競業(yè)限制違約金的計算方式和競業(yè)限制期限以及林某的過錯程度，該公司請求的違約金數(shù)額顯著過高，予以調整。[1]

實踐中類似的案件屢見不鮮，競業(yè)限制經(jīng)常會出現(xiàn)因雙方約定違約金數(shù)額過高或違約金數(shù)額與經(jīng)濟補償數(shù)額差距過大而沒有實際履行意義的問題。筆者認為，如果法律不對違約金數(shù)額加以認定，那么就需要占用大量的司法資源來對違約金數(shù)額進行個案調整。此外，由于競業(yè)限制并不是法律強制性規(guī)定，因此，法律不應僅依靠高額的違約金來從心理上震懾勞動者，還應對違約金數(shù)額認定的體系化標準進行完善。

二、競業(yè)限制制度的價值沖突分析

競業(yè)限制協(xié)議表面上是遵從民法的核心原則——私法自治原則，它是一種私法行為。但從市場經(jīng)濟競爭的自由性角度來看，競業(yè)限制協(xié)議限制了勞動者自由選擇用人單位和從事其最擅長職業(yè)的權利，這種保護企業(yè)利益的做法違背了市場競爭的自由原則，也與勞動者的勞動權相沖突。用人單位的商業(yè)秘密理應得到法律的保護，但是勞動者追求更高報酬的權利和擇業(yè)權也應當受到尊重。筆者認為，如果禁止勞動者從事其最擅長的職業(yè)，從一定意義上說會給社會的經(jīng)濟發(fā)展帶來一定的損失，特別是禁止具有高技術水平的勞動者從事其最擅長的職業(yè)，給社會的經(jīng)濟發(fā)展帶來的損失會更大，所產(chǎn)生的消極影響也遠大于個別企業(yè)自身的損失。

競業(yè)限制制度的首要目的是保護企業(yè)的商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權，因此簽訂了競業(yè)限制協(xié)議的員工如果違約，就要承擔違約金來補償企業(yè)的損失。該制度傾向于保護用人單位的利益，用人單位僅需證明勞動者違反了競業(yè)限制，便可要求勞動者按照約定支付違約金，但用人單位實際上是否遭受了損失，并沒有明確的認定標準。從法理角度考慮，違約金的性質是一種法律責任，目的在于對受侵害者進行補償和救濟，消除損害、減少損失。通說認為，合同違約金的性質是以補償性為主，兼具懲罰性。那么，在勞動法領域下的競業(yè)限制協(xié)議所約定的違約金是補償性的還是懲罰性的呢？

我國《勞動合同法》的立法價值在于調整勞動者和用人單位雙方關系并使其達到平衡。但在實踐中，由于用人單位處于強勢地位，具有絕對的經(jīng)濟優(yōu)勢和選擇決定的權利，而勞動者處于弱勢一方，經(jīng)濟實力弱且必須依靠用人單位，如果在立法時將用人單位和勞動者放在同等地位上去考量，可能會導致雙方關系的不平衡，從而背離其最終的目的價值。而若法律僅僅只是規(guī)定自愿、平等地訂立勞動合同，那么實際上也并不一定能達到真正平等的效果。因此，勞動法域的天秤應向勞動者傾斜。綜上，筆者認為，競業(yè)限制約定的違約金應是補償責任，不具有懲罰性。但實際上，在競業(yè)限制違約責任條款中，用人單位單方面提出“天價”違約金后，勞動者往往沒有商量的余地，更沒有拒絕的權利。此外，一旦具有懲罰性違約金被適用，即在實際中得到履行，便容易被用人單位濫用在其他性質的事情上，從而加劇勞動關系的不和諧性沖突。

有學者認為，賠償性的違約金會使勞動者違約成本降低從而增加違約行為的發(fā)生率，致使競業(yè)限制協(xié)議得不到履行，不利于保護企業(yè)的利益。對此筆者并不完全贊同。因為勞動者的主要收入來源于工資，如果選擇違約會造成之前很長一段時間的工資損失，即便跳槽獲得更高收入也可能無法彌補這種經(jīng)濟上的損失。而且《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十條規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持?！惫蚀?，勞動者即使能承擔賠償性的違約金，也會因種種經(jīng)濟和擇業(yè)方面的不利情況而對違反競業(yè)限制條款三思而后行。那么，在筆者看來，高額的懲罰性違約金便沒有了存在的意義。法律應對違約金數(shù)額的具體標準作出認定，從而保證該制度的合理性。

三、競業(yè)限制違約金數(shù)額認定與

調整的主要原則

（一）違約金數(shù)額應以保障勞動者基本生存為原則

確保勞動者基本生活與生存的權利是勞動者的生存權的基本內涵，是勞動法律制度價值的核心，也是勞動法的立法目的的底線。只有維護勞動者生活和生存的權利，才能保證社會的穩(wěn)定和發(fā)展。如果用人單位從自己利益出發(fā)，單方面約定過高的違約金，可能會對勞動者的生存造成影響。此外，如果不減少違約金數(shù)額，勞動者根本無法承擔違約責任，法院也難以強制執(zhí)行。

（二）違約金數(shù)額應以公平合理為原則

公平原則要求民事主體有同等的機會參與民事活動，行使和實現(xiàn)自己的民事合法權益，民事主體享有的權利和承擔的義務具有對等性，不得顯失公平。民事主體承擔的責任應當與過錯相適應，適用過錯責任。《勞動合同法》第三條規(guī)定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則”。勞動合同雙方應公正、合理地確立和履行雙方的權利和義務。然而在競業(yè)限制條款的整個約定過程中，勞動合同當事人雙方存在著自始至終的不平等，勞動者處于劣勢地位，雖然擁有契約自由，但卻很難實現(xiàn)。對此法律應該有所調整。

四、競業(yè)限制違約金數(shù)額

問題的法律完善

競業(yè)限制協(xié)議體現(xiàn)著用人單位與勞動者之間利益的平衡關系，具體表現(xiàn)為用人單位的商業(yè)利益等財產(chǎn)性權利和勞動者的生存權、自主擇業(yè)權等權利之間的平衡。雙方的權利都是合法且受法律保護的，任何一方都不應把自己的利益凌駕于對方的利益之上，法律應致力于平衡雙方利益。

一般來說，如果勞動者實施了競業(yè)限制禁止的行為，直接或潛在地侵害了用人單位的商業(yè)秘密，那么不管是否造成直接損失，都應按照合同約定或法律規(guī)定向用人單位承擔一定數(shù)額的經(jīng)濟賠償。數(shù)額一般有兩種方式來約定：一種是按照用人單位過去某種特定的給付進行返還，如要求返還雇員在職期間的股票紅利、分紅、股息或者受訓費用等；另外一種是約定一筆金錢。[2]但受市場經(jīng)濟不確定性的影響以及私法自治原則的制約，目前我國很難制定出一個統(tǒng)一的標準來衡量違約金，只能借助于法官的自由裁量權。法律有必要確定違約金的數(shù)額。違約金的數(shù)額規(guī)定，既不能使勞動者不計成本地選擇違約，也不能使勞動者失去生活保障。對此，筆者建議：

（一）違約金數(shù)額的上限應重點考慮勞動者最大實際承受能力

在社會高速發(fā)展和勞動就業(yè)形勢嚴峻的情況下，大部分勞動者都面臨著巨大的經(jīng)濟壓力，若競業(yè)限制的違約金過高很有可能導致勞動者在生活上失去保障。競業(yè)限制制度本質上是為了保護用人單位的商業(yè)利益并保持其在行業(yè)內的競爭優(yōu)勢，但競業(yè)限制條款也必須考慮平衡勞動者與用人單位之間的利益關系，保護勞動者自由擇業(yè)和體面生活的權利。從勞動法的立法宗旨來看，勞動者勞動權的位階高于用人單位的利益。競業(yè)限制義務要求勞動者在離職后的一段時間內不得從事與原單位有競爭關系的工作，這在一定程度上限制了勞動者擇業(yè)自由的權利，影響了勞動者的生活。既然我國《勞動合同法》明確規(guī)定競業(yè)限制期限內用人單位按月給予勞動者經(jīng)濟補償，而這種經(jīng)濟補償參照的是勞動者離職前的薪資，那么同樣，勞動者在沒有給用人單位造成直接而又巨大的損失的情況下，違約金的數(shù)額也應在月薪的基礎上計算并加以確定，這樣勞動者不至于因承擔過高的違約金而威脅生存。我國臺灣地區(qū)對于競業(yè)限制違約金的規(guī)定具有一定的借鑒意義，其具體包括：⑴按照員工與本單位勞動關系存續(xù)期間的月或年工資數(shù)額的相應倍數(shù)確定；⑵按照員工從事競業(yè)活動所獲報酬的相應倍數(shù)計算；⑶按照員工在職期間的全部基本工資計算；⑷單獨規(guī)定一筆損害賠償數(shù)額，如5萬元或10萬元等；⑸按照用人單位給勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的倍數(shù)計算；⑹其他計算方式，如按照用人單位的受到的直接或間接損失計算。我國臺灣地區(qū)法院在一起競業(yè)限制違約金數(shù)額過高的案件中認為：“就本件案件，系爭約條款若果真有效，勢必將剝奪勞工一生工作之成果，危及勞方經(jīng)濟生存之基礎，或許應認為抵觸公序良俗而無效……這應當已經(jīng)不是單純違約金約定過高的問題，而更是因違反公序良俗而無效?！盵3]

（二）競業(yè)限制違約金數(shù)額應考慮用人單位的實際損失

根據(jù)我國《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！备倶I(yè)限制條款約定違約金時，不可能做到違約金和損失完全一致，即大致一致即可。實際上，在競業(yè)限制違約時，單位的實際損失主要是向勞動者支付的經(jīng)濟補償費用。但根據(jù)《勞動合同法》第九十條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任?！币簿褪钦f，勞動者即使承擔了違約金責任也不能取代他的的損失賠償責任，這對于勞動者來講是不合理的。違約金具有賠償性，若無損失發(fā)生，違約方又非故意違約，法院應免除違約責任。用人單位的商業(yè)秘密等核心利益一旦遭受損失主要是通過損害賠償來獲得補償?shù)?，而勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議也不是必然就導致用人單位遭受商業(yè)秘密泄露等損失，因此用人單位的商業(yè)秘密利益損失需要其承擔舉證責任后計算出具體的損失數(shù)額再由責任人來賠償。因此，筆者認為，在用人單位遭受損失的情況下，應該按照現(xiàn)有證據(jù)證明出的損失額度來進行補償，即勞動者僅需承擔補償性的經(jīng)濟責任，而無需承擔懲罰性的經(jīng)濟責任。對于界定違約金幅度的合理界限問題，德國法律認為應當具體案件具體分析，強調從違約金的目的價值來著手分析，如用人單位對于競業(yè)限制條款的履行所具有的利益，用人單位因勞動者違約所可能遭受的損失、勞動者違約行為的范圍、嚴重程度、可歸責的程度以及勞動者的經(jīng)濟狀況等多種角度來考慮。我國臺灣地區(qū)《營業(yè)秘密法》第十三條第二項也規(guī)定：“侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍”。[4]這對于我國的競業(yè)限制違約金數(shù)額的限定也有一定的借鑒意義。

（三）競業(yè)限制違約金制度可引用《公司法》第一百四十九條的“歸入權”

我國《公司法》第一百四十九條規(guī)定，董事、高級管理人員違反義務所得的收入歸公司所有。此項規(guī)定被學界定義為公司的“歸入權”，即公司可以要求董事、經(jīng)理將其因個人利益而進行的競業(yè)收入歸入公司，同時可以將這項權利的主體范圍擴大到一般違反競業(yè)限制的員工，也就是說，雇主有權將勞動者違反競業(yè)禁止義務而取得的財產(chǎn)利益推定為公司的財產(chǎn)利益。[5]具體操作為：如果勞動者違反競業(yè)限制約定的勞動所得超過用人單位的實際損失數(shù)額，用人單位可以行使歸入權，將其從事競業(yè)禁止行為的收入歸于公司；如果勞動者違約所得沒有超過用人單位遭受的實際損失，那么損害賠償責任吸收歸入權，進行賠償請求權的行使。這相當于給勞動者履行競業(yè)限制約定提供了擔保，使得勞動者更容易傾向于遵守約定。

【參考文獻】

[1]王凱.違反競業(yè)限制要賠工資的五十倍——寧波“高額違約金”獲法院適當調整[N].人民法院報，2011-11-03（3）.

[2]翟業(yè)虎.論違反競業(yè)限制的民事責任[A].南京大學法律評論（2014春季卷）[C].

[3][4]林更盛.論契約控制[M].翰蘆圖書出版有限公司，2009.289-290，297-298.

[5]劉俊海.論勞動者的競業(yè)禁止義務[A].葉靜漪，周長征編著.社會正義的十年探索[M].北京大學出版社，2007.238-246.

（責任編輯：馬海龍）