熊秉元

“最小防范成本原則”（the least-cost avoider doctrine，the cheapest avoider doctrine），是英美習(xí)慣法里的概念，主要是處理侵權(quán)法（tort law）和契約法（contract law）里的問題。大陸法系里，在主流法學(xué)中并沒有類似的概念。

觀念上，最小防范成本很簡單，也符合直覺和常情常理：對于意外或過失，誰能以較低的成本防范，誰就承擔(dān)這個(gè)責(zé)任。邏輯上，這是一個(gè)由“實(shí)然”（positive）到“規(guī)范”的法原則。實(shí)際的做法上或行規(guī)里，會發(fā)展出你知我知、彼此共同接受的做法。因此，立法或法院判決時(shí)，也就“應(yīng)該”采取這種立場。原因很簡單，根據(jù)這種原則界定權(quán)利和責(zé)任，對雙方都好。簡單的一個(gè)例子，約略可以反映這個(gè)原則的內(nèi)涵：牽狗散步，為狗套上一個(gè)口罩，成本很低，可以有效地防范狗咬傷人;相對的，狗不戴口罩，而要所有其他人小心、避免被狗咬傷，成本可觀。因此一般情況下，若狗咬傷人，是狗主人的過失，要承擔(dān)責(zé)任。

本文的探討至少有兩點(diǎn)內(nèi)涵值得強(qiáng)調(diào)。一方面，由簡單的“最小防范成本原則”，可以擴(kuò)充到諸多部門法和法律問題，反映了經(jīng)濟(jì)分析“一以貫之、以簡馭繁”的特性;另一方面，或許更為重要的，是在道德哲學(xué)、教義法學(xué)之外，提供一種分析法學(xué)問題的思維架構(gòu)。經(jīng)由對照，或許能凸顯經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值所在。因此，筆者嘗試搭建起橋梁：在法學(xué)體系內(nèi)，不同概念間的橋梁;在法學(xué)體系外，法學(xué)和經(jīng)濟(jì)分析之間的橋梁。橋梁有助于交流，互蒙其利;橋梁也可以避免誤解或敵意、各說各話。

這里，將描述幾個(gè)具體的案例，以闡明“最小防范成本原則”和法律之間的關(guān)聯(lián)。

第一個(gè)案例，發(fā)生在英國。幾個(gè)工人修馬路下的管線，路面堅(jiān)硬，所以搬了一些炸藥;施工周圍都用防護(hù)線圍起，而且掛了警告標(biāo)志：“炸藥危險(xiǎn)，請勿靠近”、“施工作業(yè)，請勿靠近”。中午午餐時(shí)間，工人去吃午餐;幾個(gè)小朋友放學(xué)回家路過，好奇地用腳去踢炸藥，引發(fā)爆炸，造成死傷。很明顯，防范意外的方式至少有兩種：第一，由小朋友和所有的民眾小心，不要去碰炸藥。第二，午餐吃飯時(shí)，有一工人留守。兩相比較，第二種防范意外的方式，成本較低而效果較好。

第二個(gè)案例，后車撞前車。雖然都是后車撞上前車，但是高速公路上的追尾和市區(qū)里的追尾，處置不一定相同。高速公路上，行車速度快，若前方車子突然變換車道或蛇行，后車不一定能避得開。相對的，市區(qū)里車速較慢，后車保持距離避免追撞，比較容易。因此，市區(qū)里后車防范追撞，成本較低;一旦發(fā)生意外，通常要負(fù)主要責(zé)任。

第三個(gè)案例，上司性騷擾下屬。兩種情形，第一種是A部門上司，性騷擾A部門的下屬;第二種是A部門上司，性騷擾B部門下屬。如果上司告訴下屬：“下班后留下來一起晚餐，然后談?wù)劰拢　钡谝环N情形，無論是真公事或假公事，下屬不好拒絕。第二種情形，下屬很容易回絕：“要談公事，找我的上司，他和你同一層級！”因此，第二種情形，下屬要防范避免的成本較低;如果發(fā)生性騷擾，往往下屬本身有一定的責(zé)任！

第四個(gè)案例，捐血救人。某個(gè)教派的信徒，基于宗教信仰不接受捐血。若信徒碰上意外，需要捐血但陷于昏迷，急診室的醫(yī)生輸血急救，事后無須承擔(dān)侵權(quán)（宗教信仰）的責(zé)任。原因一致：信徒維護(hù)宗教信仰，可以在隨身皮包/ 皮夾里放卡片聲明，不接受捐血。醫(yī)生救人是首要責(zé)任，要避免這種少之又少的特殊病患，成本太高。

以上四個(gè)案例，情節(jié)不一。但是，法律規(guī)定處理的邏輯，其實(shí)前后一致。人際交往，如果需要界定或分?jǐn)傌?zé)任，經(jīng)過嘗試錯(cuò)誤（trial and error），會自然而然地形成一種規(guī)則：由誰防范成本較低，就由他（她）來承擔(dān)責(zé)任！ 否則，如果要由防范成本高的一方承擔(dān)責(zé)任（譬如，成本為$10），他（她）可以把責(zé)任轉(zhuǎn)移給防范成本較低的一方（譬如，防范成本為$6），然后兩人平分省下來的成本（$4），雙方可以均蒙其利（各得$2）。

最小防范成本原則，可以做更廣泛的解釋，而成為“最小成本原則”：法律條文的規(guī)定，背后的邏輯，通?？梢杂伞白钚〕杀尽钡慕嵌葋斫忉尅Ｒ簿褪?，關(guān)于人際關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，法律會希望降低成本;避免以高成本的方式，界定彼此的權(quán)利義務(wù)。借著幾個(gè)實(shí)例，可以清楚地反映，“成本”在法律中無所不在，但經(jīng)常被忽略的身影。

第一個(gè)例子，是緊急避難。暴風(fēng)雨中，游艇可以不經(jīng)主人同意，駛?cè)胨饺舜a頭停泊，事后補(bǔ)償（賠償）產(chǎn)生的費(fèi)用或造成的損失。因?yàn)?，在暴風(fēng)雨中，要取得主人同意，可能很困難;而且，不容許緊急措施，后果可能更為嚴(yán)重。因此，相形之下，容許緊急避難的成本較小。第二個(gè)例子，是正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)面對搶匪或歹徒攻擊時(shí)，可以采取必要的措施，保護(hù)自己;即使因而造成對方的傷害，可以不負(fù)法律責(zé)任。因?yàn)?，面對歹徒不法侵害，?dāng)時(shí)默默承受，事后尋求法律救濟(jì)，成本更為可觀，甚至無從彌補(bǔ)損害。因此，容許正當(dāng)防衛(wèi)，是（當(dāng)時(shí)）以較小的成本，避免（事后）負(fù)荷更大的成本。

第三個(gè)例子，是告訴乃論。三等親之內(nèi)的侵占和詐欺等、直系血親間的傷害和強(qiáng)制性交等，法院的態(tài)度是不告不理，當(dāng)事人告訴，法院乃論對是非。因?yàn)?，親人之間長期相處（經(jīng)濟(jì)學(xué)專有名詞，是重復(fù)或多回合交往，repeated game），愛恨情仇關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，個(gè)別事件的是非，往往涉及裹腳布般的陳年老賬。掌握完整的全貌，成本非?？捎^，法院能不碰就不碰。因此，法院不主動(dòng)偵辦，然而如果當(dāng)事人真的要維護(hù)個(gè)人權(quán)益，法院也會受理。不告不理，是處理親人間糾紛成本較低的方式。

第四個(gè)例子，直系血親之間，可以拒絕做證?！坝H親相隱”的邏輯，至少有兩點(diǎn)考慮：彼此關(guān)系太密切，做證所提供信息的真假，法院并不容易判斷。而且，如果根據(jù)配偶做證而定罪，送進(jìn)牢里，幾年之后出獄，彼此要如何面對，如何再續(xù)前緣？因此，個(gè)別案件的真相固然重要，直系親屬之間的倫常更為重要。一時(shí)（短期）的得失，比不上長期的倫常;為了前者而傷害后者，成本太高。這是人類進(jìn)化的經(jīng)驗(yàn)法則，也是文明社會在價(jià)值上的取舍。

這四個(gè)例子，涉及不同的部門法（民法、刑法、刑事訴訟法），可是由成本（最小）的角度，可以清晰地掌握法律的脈絡(luò);如果法律的目標(biāo)是追求公平正義，那么最好以低成本的方式，讓司法女神的負(fù)荷減小、效果增加，誰曰不宜？

下面繼續(xù)把論述的層次拉高，由成本連結(jié)到效益。理論上的轉(zhuǎn)折點(diǎn)有二，值得仔細(xì)敘明。

前面所描述的實(shí)例里（性騷擾、后車撞前車等），由構(gòu)成要件來看，其實(shí)是一樣的，都是一個(gè)人的行為對另外一個(gè)人造成損失（傷害）。因此，法學(xué)上可能認(rèn)為，構(gòu)成要件相同，就該一視同仁，同樣處理。然而，科斯在經(jīng)典論文里（Coase，1960）指出：兩人之間發(fā)生摩擦，通常是互為因果（reciprocal）?！昂筌囎采锨败嚒保部梢悦枋龀伞扒败嚕ㄔ斐桑┍缓筌囎采稀??！吧纤掘}擾下屬”，也可以描述成“下屬讓上司占便宜”。因此，由因果關(guān)系看，可能理未易明。由另一個(gè)角度著眼，可能反而綱舉目張、一目了然。

這也就是理論上的第二個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)：科斯主張，當(dāng)雙方發(fā)生摩擦?xí)r，對于權(quán)利（責(zé)任）的界定，可以由“社會產(chǎn)值”（the value of social production）的角度判斷—雙方權(quán)利（和責(zé)任）的界定，最好能使社會的產(chǎn)值愈大愈好。也就是，思考權(quán)利的界定和范圍，不是由個(gè)人、由下而上的角度，而是由上而下、站在社會整體的角度斟酌：如何界定權(quán)利，可以使社會的資源愈來愈多。譬如，小廚師駕著國民車撞上豪車，修車費(fèi)要四十萬，小廚師一家三口抱頭痛哭。由因果關(guān)系的角度，事證明確，小廚師要負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?？墒?，由社會整體的角度看，小廚師的工作權(quán)是一種價(jià)值，豪車兜風(fēng)炫富也是一種價(jià)值;當(dāng)兩種價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，就考慮如何界定權(quán)利，對社會較好。豪車車主，買得起馬就配得起鞍。而且，由豪車避開尖峰時(shí)段，由豪車先自我保險(xiǎn)，成本較低;由所有其他車主小心翼翼、避免撞上豪車，成本太高。這種分析思索的角度，比由法條來計(jì)較是非的角度，似乎更符合直覺和有說服力。

科斯所用的概念，是“社會產(chǎn)值”，有點(diǎn)模糊;波斯納所引申而出的“財(cái)富極大”（wealth maximization），要更清楚明確。在界定權(quán)利和思索法律糾紛時(shí)，可以自問：哪一種處理的方式，長遠(yuǎn)來看，可以使社會的資源愈來愈多？在觀念和邏輯上，正呼應(yīng)了最小（防范）成本原則：哪一種處理的方式，可以使成本負(fù)荷較輕？成本低的方式處理，長遠(yuǎn)來看，自然可以節(jié)約資源，使社會資源愈益豐饒！

在觀念上，成本和效益這兩個(gè)概念，猶如鏡子里外的對應(yīng)。成本低，和效益高相通;反之，亦然。自從波斯納提出“財(cái)富極大”的論點(diǎn)之后，飽受譏評。他曾多次為文回應(yīng)，立論的核心所在，是“極富極大”的觀念，和社會普遍接受的道德哲學(xué)及價(jià)值體系之間，其實(shí)是彼此呼應(yīng)，并不沖突的。然而，另一種論證的途徑，是由“成本極小”的角度。如前面所描述的“最小防范成本原則”，是人際互動(dòng)所自然形成的“游戲規(guī)則”。在實(shí)證（positive）和規(guī)范（normative）上，都有相當(dāng)?shù)恼f服力。

當(dāng)然，精細(xì)而論，“成本極小”和“財(cái)富極大”，還是有一些微妙差別。至少有兩點(diǎn)，值得強(qiáng)調(diào)：首先，在這兩個(gè)概念之間，雖然觀念上有相通之處，可是落實(shí)到具體的問題上，往往各擅勝場，各有短長。其次，大致而言，根據(jù)過去累積的經(jīng)驗(yàn)，“成本”比較容易拿捏;可是，“財(cái)富”是未來可能實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)，不一定容易捉摸?！俺杀緲O小”的概念，比較和“除弊”相通;而“財(cái)富極大”的概念，比較和“興利”相聯(lián)結(jié)。因此，對于新生事物，過去的經(jīng)驗(yàn)有限，不容易由除弊（成本）的角度琢磨;由興利（財(cái)富極大）和往前看的角度，往往比較有脈絡(luò)可循！

這里將針對前面的論述，回顧“故事”的各個(gè)環(huán)節(jié);并且，在方法論上，做進(jìn)一步的引申。

故事倒帶。故事的出發(fā)點(diǎn)，是英美習(xí)慣法里的一個(gè)法原則：最小防范成本原則;而后，進(jìn)一步精煉為最小成本原則;再透過鏡子的反射，連結(jié)到財(cái)富極大。故事有三個(gè)層次，而這種循序漸進(jìn)的情節(jié)，在論述上的意義值得稍作發(fā)揮。

首先，很明顯“最小防范成本”的基礎(chǔ)，不是道德哲學(xué)，而是人類社會真實(shí)的生活經(jīng)驗(yàn)。人際互動(dòng)中，經(jīng)由多回合（長時(shí)間）的嘗試，自然而然地演化出這個(gè)原則。因此，這個(gè)原則是立基于扎實(shí)的實(shí)證基礎(chǔ)（a positive basis）。以小見大，習(xí)慣法和大陸法的基礎(chǔ)，也就是法律帝國（Law’s Empire）的基礎(chǔ)，可以是有血有肉、看得見摸得著的生活經(jīng)驗(yàn)，而不是抽象模糊、人言人殊的道德哲學(xué)或宗教神諭。前者，可以在各個(gè)行業(yè)里，找到俯首可拾的豐富材料;后者，是由法律學(xué)者訴諸想象、權(quán)威或想當(dāng)然耳的說詞。哪一種基礎(chǔ)更扎實(shí)，更簡單易明？

其次，大陸法系里，法律分為民法、刑法，民事訴訟法、刑事訴訟法等等部門法。然而，社會大眾的生活里，卻不會分為民法、刑法等。這意味著，生活的方方面面，都是由人的行為、人際互動(dòng)所構(gòu)成;而降低成本，是人們行為的主要驅(qū)動(dòng)力。這種特質(zhì)，也會不知不覺、自然而然地鑲嵌到各種風(fēng)俗習(xí)慣、規(guī)則法律里。由成本的角度，很容易掌握法律條文背后的邏輯，知其然而且知其所以然。而且，一以貫之、以簡馭繁，跨越各個(gè)部門法的領(lǐng)域。無論在研究、解讀、闡釋和操作法律上，都有提綱挈領(lǐng)、綱舉而目張的好處。“成本”的蹤影，見諸（或隱身于）社會大眾行為、風(fēng)俗習(xí)慣、法律規(guī)章，是平實(shí)而精確的描述;是事實(shí)，而不是想象。

再次，成本和效益，類似孿生，彼此呼應(yīng)。波斯納“財(cái)富極大”的論點(diǎn)，和“（防范）成本最小”，脈絡(luò)相通。十八世紀(jì)工業(yè)革命后，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和市場規(guī)模一日千里。各種貨幣價(jià)格，都是明確可循的參考坐標(biāo)。而且，財(cái)富除了貨幣、房地產(chǎn)、牲畜牛馬之外，也反映在畫作雕像、古董字畫等各種藝術(shù)品。透過這些具體有形的資產(chǎn)對象，可以間接隱晦地反映抽象的精神價(jià)值。因此，“財(cái)富”意味著千千萬萬個(gè)參考坐標(biāo)（reference points），是思考官司法律、公共政策時(shí)可以參考琢磨的數(shù)據(jù)庫。在許多時(shí)候（不是任何時(shí)候）、在許多問題上（不是任何問題上），財(cái)富極大提供了分析思考時(shí)操作性較強(qiáng)的路徑。追求財(cái)富（資源）當(dāng)然不是目標(biāo)，而只是手段。波斯納為法律人的工具箱里，增添了一個(gè)靈活有用的工具。

最后，最小防范成本、最小成本和財(cái)富極大這三個(gè)概念，顯然在大陸法系和習(xí)慣法里都適用。而且，在兩大法律體系內(nèi)的各個(gè)部門法之間，也一樣可以類推援用。由此可見，由實(shí)證基礎(chǔ)所發(fā)展出的分析架構(gòu)，和傳統(tǒng)法學(xué)的道德哲學(xué)相比，確實(shí)提供了探討法學(xué)問題的另一種可能性（a different possibility）。

在方法論的層次上，最?。ǚ婪叮┏杀驹瓌t和財(cái)富極大的概念，都是不折不扣的成本效益分析，也就是法律的經(jīng)濟(jì)分析。對于法學(xué)界而言，法律的經(jīng)濟(jì)分析（economic analysis of law）還處于發(fā)軔階段。有幾點(diǎn)觀察，可以借機(jī)會澄清。

最簡單而根本的，一言以蔽之，“成本效益”的精髓，就是利弊得失;也就是，一件事的“好”和“歹”。買牛奶面包時(shí)，有利弊得失的考慮;追求任何價(jià)值，包括事業(yè)、美貌、健康、親情等等，難道沒有類似的考慮嗎？如果在價(jià)值取舍上有好歹高下的琢磨，“公平正義”不也是一種價(jià)值，難道不可以或不應(yīng)該有高下好壞的斟酌嗎？

當(dāng)然，有些法律學(xué)者以開放的胸懷態(tài)度，接受法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。可是，他們認(rèn)為，對于“立法論”，法經(jīng)濟(jì)學(xué)也許幫得上忙;對于“司法論”，法經(jīng)濟(jì)學(xué)卻無用武之地。因?yàn)?，司法?shí)踐時(shí)，只是闡釋運(yùn)用已經(jīng)通過明訂的法條，和成本效益無關(guān)。這種觀點(diǎn)，有點(diǎn)欲迎還拒、猶抱琵琶半遮面的味道。前面曾經(jīng)指出，最小成本和成本效益的概念，貫穿社會大眾日常生活的各個(gè)方面，也反映在民法、刑法等各個(gè)部門法里。立法時(shí)或?qū)捇蚓o、或東或西，要評估成本效益;在解釋法律和運(yùn)用法律時(shí)，或甲說或乙說、或天平左邊或天平右邊，難道不是類似的場景嗎？（Easterbrook，1984）

再進(jìn)一步，有些法律學(xué)者勉勉強(qiáng)強(qiáng)接受（或容忍）經(jīng)濟(jì)分析，可是心里總是拎著懷疑忐忑的情懷：有些問題，可以用成本效益分析;可是，總有些問題，不適用成本效益分析吧？！ 對于這種質(zhì)疑，讓證據(jù)說話，舉一個(gè)例子，“二戰(zhàn)”末期，日本敗象已露，可是茍延殘喘。美國在廣島和長崎投下原子彈，造成日本民眾嚴(yán)重的傷亡。不久，日本天皇宣布無條件投降。面對民族被摧毀滅亡的局面（成本太高），日本并沒有“戰(zhàn)至最后一兵一卒”。 也就是，所謂的“不計(jì)成本”，只是沒有面對真正需要慎重考慮的時(shí)刻;一旦面臨生存死亡的情景，就會考慮成本（效益）。

而且，順著這個(gè)思路，如果某些法學(xué)問題“不可以”用成本效益分析，那么是用什么方法來分析？法益、權(quán)衡、天平的兩端等等，不都隱含價(jià)值間的沖突和取舍，不就是如假包換的成本效益分析嗎？只是，沒有用“成本效益”的字眼罷了。如果不用成本效益分析，難道是仿商代燒龜甲，根據(jù)龜甲的裂痕來取舍嗎？如果確實(shí)如此，就可以進(jìn)一步追問：哪些事不燒龜甲，哪些事又要燒龜甲？顯然，要燒龜甲是“比較重要”的事。比較重要，不就是相對于“比較不重要”;這兩者之間，不就是有高下之分，不就是權(quán)衡，也不就是成本效益分析嗎？

回顧以上各節(jié)的材料，先是借著舉例，闡明“最小防范成本”的意義;而后，把最小防范成本原則，提煉為“最小成本原則”;舉例說明，在不同的部門法里，成本的身影無所不在。接著，由“成本最小”再連結(jié)到“財(cái)富極大”，闡明成本效益（財(cái)富）之間呼應(yīng)對照的關(guān)系。最后，對于成本效益分析，做進(jìn)一步的闡釋。

由發(fā)散擴(kuò)充式的論述，可以清楚地看出，法律和法律之間，其實(shí)脈絡(luò)相通。如果能夠掌握基本原則，就可以有一以貫之、以簡馭繁、無入而不自得的體會和趣味。當(dāng)然，更為重要的，是本文所列舉的事例、所勾勒的邏輯、所描繪的成本效益架構(gòu)，都不是來自道德哲學(xué)或信念（beliefs）;相反的，每個(gè)論述的環(huán)節(jié)，都是淺顯明白的事實(shí)（facts）。傳統(tǒng)法學(xué)的性質(zhì)，是“規(guī)范法學(xué)”;本文的性質(zhì)，則是建構(gòu)“實(shí)證法學(xué)”的一點(diǎn)努力、一種嘗試。