李黎

摘 要：意思自治作為民法的基本原則，在理論研究領(lǐng)域與司法實(shí)踐過(guò)程中都得到充分的探討和適用，對(duì)推動(dòng)現(xiàn)代民法制度的建立和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。而本文僅從學(xué)術(shù)角度對(duì)此原則進(jìn)行綜合探討。

關(guān)鍵詞：意思自治原則；概述；內(nèi)容

一、意思自治原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)

1.概述

意思自治原則最早始于16世紀(jì)的法國(guó)法學(xué)家查理？杜摩林正式提出的“當(dāng)事人意志決定論”，而后又在18、19世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)革命和法典化運(yùn)動(dòng)中被賦予了更深刻的內(nèi)涵和更莊嚴(yán)的使命，典型例證即是1804年之《拿破侖法典》，其推演出的四項(xiàng)原則之首即為意思自治。學(xué)者對(duì)其發(fā)展歷程有著精辟的論述：“意思自治原則導(dǎo)源于古羅馬法，發(fā)端于16世紀(jì)的法國(guó)工商業(yè)發(fā)展時(shí)期，興起并確立于19世紀(jì)的自由資本主義時(shí)期。”[1]

2.理念來(lái)源

自由主義思想和市民社會(huì)的概念共同構(gòu)成了意思自治的理念來(lái)源。

私法自治的理念來(lái)源于理性主義的自由天賦思想。所謂自由即“由自”，是“一個(gè)人不受制于另一人或另一些人因?qū)嘁庵径a(chǎn)生的強(qiáng)制的狀態(tài)?！焙?jiǎn)言之，相對(duì)于公權(quán)力的行使而言有免受干預(yù)的消極自由，相對(duì)于個(gè)人事務(wù)的處理而言有自主決定的積極自由。

民法是市民社會(huì)的法。黑格爾在《法哲學(xué)原理》一書中提出了近代意義上的市民社會(huì)概念。他指出，自治是市民社會(huì)的基本特征，具體來(lái)說(shuō)就是在處理私法領(lǐng)域的事務(wù)時(shí)，人可以自由表達(dá)意愿而不受外在因素的干預(yù)[2]。這一理念的核心正是尊重當(dāng)事人的選擇，由其根據(jù)自己的判斷而行動(dòng)，因此集中體現(xiàn)在意思自治原則當(dāng)中。

3.理論假定

意思自治原則作為近代民法的產(chǎn)物，是建立在對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活所作的基本判斷之上的。學(xué)者指出，平等性和互換性是近代民法制度理論的基石。在不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，民事法律關(guān)系的主體主要是以家庭為單位的農(nóng)民、手工業(yè)者或者小業(yè)主，這些主體在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上一般不具有顯著的優(yōu)越地位，因?yàn)榉▽W(xué)者和立法者做出“一切民事主體都是平等的”之判斷；所謂“互換性”，是指主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置，在某個(gè)交易中作為出賣人而另一個(gè)交易中充當(dāng)買受人。雖然某一方可能一時(shí)使得契約對(duì)自己更有利，但是這種并不顯著的優(yōu)勢(shì)隨著主體不斷互換其地位而被抵銷。正是基于這兩個(gè)判斷，民事主體被認(rèn)為可以根據(jù)自由意思，通過(guò)平等協(xié)商來(lái)決定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

二、意思自治原則概述

1.含義

（1）自我決定。意思自治的前提是完整而真實(shí)的意思表達(dá)。個(gè)人得依自身意志自由處置自身事物，相反地，意思表達(dá)不真實(shí)會(huì)產(chǎn)生民事行為的無(wú)效或效力待定的后果。

（2）約定優(yōu)先。對(duì)于民事關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，在民法規(guī)范沒(méi)有規(guī)定而當(dāng)事人有約定，或者民法規(guī)范有規(guī)定但當(dāng)事人另有不同或相反約定時(shí)，約定的條款優(yōu)先適用。當(dāng)然，這種約定不得違反法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定。

（3）自己責(zé)任。民事主體在自由意志支配下的行為致他人損害，便需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，是所謂過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

2.意思自治的主要內(nèi)容

意思自治的核心是當(dāng)事人的自治，是自由實(shí)現(xiàn)的主要法律形式。民事立法對(duì)意思自治的規(guī)定體現(xiàn)在許多方面：一是可以提供選擇的機(jī)會(huì)，增加自由選擇的功效，即用共同規(guī)則的形式，預(yù)先為民事者設(shè)定可供選擇的行為模式，以規(guī)范民事者的自由民事為；二是為民事者自由意志的外化，排除人為的不正當(dāng)障礙，以保證民事行為的自由開(kāi)展；三是把自由上升為受國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)的客體；四是在具體民事活動(dòng)中，法律保護(hù)民事者可以自由的選擇合作伙伴、合作形式、合作內(nèi)容等。同時(shí)，意思自治還表現(xiàn)在民法領(lǐng)域的各個(gè)方面，如在所有權(quán)領(lǐng)域，則表現(xiàn)為所有人得依法任意處分其財(cái)產(chǎn)；在契約領(lǐng)域，則表現(xiàn)為契約內(nèi)容、契約形式、契約對(duì)象等方面之充分選擇自由；在婚姻家庭繼承領(lǐng)域，則表現(xiàn)為結(jié)婚自由、離婚自由、遺囑自由等；在民事責(zé)任領(lǐng)域，則表現(xiàn)為自己責(zé)任，即每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)對(duì)自己行為所產(chǎn)生的責(zé)任自己獨(dú)立承擔(dān)。但意思自治最主要的還是體現(xiàn)在合同領(lǐng)域，表現(xiàn)為合同自由。

三、現(xiàn)代民法中意思自治原則的思考

1.理論假定的變化

從19世紀(jì)末開(kāi)始，生產(chǎn)力的飛躍造成了經(jīng)濟(jì)生活的巨大變遷。隨著嚴(yán)重的兩極分化的出現(xiàn)，平等性和互換性這兩個(gè)假定基礎(chǔ)業(yè)已喪失。現(xiàn)代發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，由于生產(chǎn)方式的巨大變革、技術(shù)的高度復(fù)雜化，以及各種推銷宣傳手段造成的消費(fèi)者盲從，事實(shí)上生產(chǎn)者和消費(fèi)者已經(jīng)不再平等。社會(huì)分工也使得生產(chǎn)者不會(huì)和消費(fèi)者互換位置，也就不可能真正理解消費(fèi)者的弱勢(shì)處境和不公待遇。理論假定的變化要求我們對(duì)建立在此基礎(chǔ)上的意思自治原則乃至整個(gè)民法體系加以思考和修正。

2.意思自治的限制

性惡論的合理性使人擔(dān)憂，盲目相信個(gè)人能完全地管理自己，有可能造成私法領(lǐng)域的混亂?，F(xiàn)代民法對(duì)意思自治的限制主要體現(xiàn)在以下方面：

（1）主體之限制：我國(guó)民法通則對(duì)意思能力做出了“始于出生、終于死亡”的時(shí)間限制，并且創(chuàng)設(shè)了“行為能力”概念，根據(jù)年齡和精神狀況的不同分別賦予自然人以不同的行為能力。這就是在考量不同行為能力人對(duì)自己意思真實(shí)表達(dá)能力之后的選擇。

（2）客體之限制：關(guān)于權(quán)利客體上對(duì)意思自治的限制，是借助于“物”的概念來(lái)完成的，而這一限制也因此集中體現(xiàn)在對(duì)可流通物和不可流通物的界定上。針對(duì)如人體器官、尸體、毒品等不可流通物，當(dāng)事人的意思不能發(fā)生私法上的效力。

（3）權(quán)利行使之限制：自由不能沒(méi)有限制，但是又必須嚴(yán)格限制對(duì)自由的限制。得以限制民事主體自由的國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，必須最終能夠落實(shí)為個(gè)人的利益。我國(guó)民法通則所確定的誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則即是此理。

我們不難看到，關(guān)于意思自治的限制并不是真正對(duì)自由意志的背棄，而是實(shí)質(zhì)上維護(hù)了人們的平等地位，保障了人們的締約能力，從而真正地實(shí)現(xiàn)了意思自治。

四、結(jié)語(yǔ)

意思自治原則是民法中最重要、最有代表性的原則。在其他的民法基本原則中，平等原則是私法自治原則的邏輯前提，誠(chéng)實(shí)信用原則以及公序良俗原則是對(duì)私法自治原則必要修正和補(bǔ)充。意思自治原則在不同領(lǐng)域派生出了私權(quán)神圣、契約自由以及過(guò)錯(cuò)責(zé)任等基本理念，也成為對(duì)沖突的利益關(guān)系據(jù)以做出價(jià)值判斷的基本依據(jù)。很大程度上，保證了意思自治原則，也就保障了上述民法基本理念的實(shí)現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)了所謂的“公正”，因?yàn)椤懊穹ㄉ系墓?、正義是建立在意思自愿的要素上，而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上”。